Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2015 г. N 15АП-14695/15

город Ростов-на-Дону

30 сентября 2015 г.

дело N А32-11543/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Машневым А.Э.,

при участии:

от истца: представитель Дудуль В.Л. паспорт, доверенность N б/н04/15-437 от 18.09.2015; представитель Чеботарева С.Ю. паспорт, доверенность N 23АА2079029 от 29.11.2012;

от ответчика: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев материалы апелляционной жалобы ООО "Подводремстрой-Юг"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 01.07.2015 по делу N А32-11543/2014

по иску - ООО "Лукойл-Югнефтепродукт"

к ответчику - ООО "Подводремстрой-Юг"

о взыскании неотработанного аванса по договору строительного подряда,

принятое в составе судьи Тамахина А.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Югнефтепродукт" (далее -истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Подводремстрой-Юг" (далее - ответчик) о взыскании 23 305 949 руб. 64 коп. неотработанного аванса по договору строительного подряда от 01.08.2011 N К002940.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 01.07.2015 по делу N А32-11543/2014 взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Подводремстрой-Юг" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Югнефтепродукт" 23 305 949 руб. 64 коп. неотработанного аванса, 139 529 руб. 75 коп. расходов по уплате государственной пошлины, 180 000 руб. расходов по оплате судебной экспертизы.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Подводремстрой-Юг" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило отменить решение, отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указывает, определением суда первой инстанции от 11.12.2014 по делу была назначена строительно-техническая экспертиза, которая была проведена без уведомления ответчика об экспертном осмотре. Заявитель жалобы так же указывает на то, что он не был извещен надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

В судебное заседание ответчик, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечил. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие ответчика, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От истца поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу.

От ответчика поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства. Ходатайство судом рассмотрено и отклонено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01 августа 2011 года между ООО "ЛУКОЙЛ-Югнефтепродукт" (именуемое в дальнейшем - заказчик) и ООО "Подводремстрой-Юг" (именуемое в дальнейшем- подрядчик) был заключен договор строительного подряда N К 002940 по условиям которого, подрядчик выполняет по заданию заказчика объем работ по "Устройство съездов, покрытий, освещение ПСП, противопожарные резервуары, противопожарный водопровод, внешнее электроснабжение, вертикальная планировка, сети водопровода, телефонизация на АЗС между с. Горское и п. Молдавановка, па автодороге "Краснодар-Джубга" км 1423+500" в том числе:

- обеспечивает представление документации, необходимой для получения заключений контролирующих государственных органов и органов местного самоуправления для сдачи объекта в эксплуатацию;

- обеспечивает ввод отремонтированного объекта в эксплуатацию;

- сдаёт результаты строительных работ заказчику и обеспечивает гарантийное обслуживание, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые для выполнения работ условия, а также принимает результаты работ и оплачивает их.

Согласно п. 2.1 договора стоимость работ по настоящему договору твердая и составляет 18 050 000 рублей 00 коп, (восемнадцать миллионов пятьдесят тысяч рублей 00 копеек), кроме того НДС 18 % 3 249 000 рублей 00 коп. (три миллиона двести сорок девять тысяч руб. 00 коп.). Всего стоимость работ по договору составляет 21 299 000 рублей 00 коп. (двадцать один миллион двести девяносто девять тысяч рублей 00 коп.) и определяется ежемесячно исходя из представленных форм: N КС-2 и N КС-3, составленных в соответствии с Протоколом N 1 формирования стоимости работ, являющимся неотъемлемой частью договора.

Оплата цены по настоящему договору производится в следующем порядке: в соответствии с актами сдачи-приёмки выполненных работ, в течение 5 календарных дней с момента предоставления заказчику документов, указанных в пункте 3.2. настоящего договора (п. 3.1 договора).

Согласно п. 3.2 договора обязательными условиями платежей являются:

перед началом строительства заказчик выплачивает подрядчику аванс в размере 30% от стоимости оборудования по настоящему договору (приложение N 1), остальные платежи будут производиться в соответствии актами сдачи-приемки выполненных работ, в течение 5-ти календарных дней с момента, предоставления заказчику документов, указанных в пункте 3.2.настоящего договора;

предоставление подрядчиком заказчику справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3; акта приемки выполненных этапов работ по форме N КС-2,а также счета в 2-х (двух) экземплярах с указанием общей цены выполненных за расчетный период работ и суммы подлежащей выплате;

утверждение заказчиком представленных подрядчиком акта сдачи объекта в эксплуатацию или актов сдачи отдельных этапов работ;

выполнение требований, изложенных в п. 6.1.17. - при завершении работ по настоящему договору.

Расчеты за выполненные работы производятся заказчиком в форме безналичного платежа на расчетный счет подрядчика (п. 3.3 договора).

В пункте 4.1 договора стороны согласовали начало выполнения работ "01" августа 2011 г., окончание - "01" декабря 2011 г.

Платежными поручениями N 1267 от 02.08.2011, N 241 от 05.03.2012, N 340 от 16.03.2012, N 414 от 27.03.2012, N 634 от 25.04.2012, N 593 от 05.10.2011, N 422 от 05.09.2011, N 890 от 29.11.2011, N 926 от 06.12.2011, N 16 от 14.12.2011 истец перечислил ответчику 25 840 710 руб. в счет оплаты работ по договору.

Однако ответчиком по вышеуказанному объекту работы закончены не были.

Учитывая то обстоятельство, что подрядчиком работы по строительству объекта не были закончены, в соответствии с п. 17.2 Договора Общество уведомило ООО "Подводремстрой-Юг" о расторжении вышеуказанного договора с 20.10.2013 в одностороннем порядке.

Заказчиком был составлен акт осмотра дорожного полотна дороги М-4 "Дон" км 1423+500 справа, из содержания которого следует, что к работам по устройству съездов, покрытий, освещения ПСП и вертикальной планировке, согласно договора от августа 2011 г. N К002940 между ООО "ЛУКОЙЛ-Югнефтепродукт" и ООО "Подводремстрой-Юг" подрядчик не приступал.

В ходе комплексной проверки строительства объекта - Устройство съездов, покрытий, освещения ПСП, противопожарные резервуары, противопожарный провод, внешнее электроснабжение, вертикальная планировка, сети водопровода, телефонизация АЗС между с. Горское и п. Молдовановка, на автодороге "Краснодар-Джубга" км. 1423+500 было выявлено, что в период времени с августа 2011 по июль 2012.

ООО "Подводремстрой-Юг" в качестве подтверждения освоения и обоснованности использования вышеуказанных денежные средств представлены акты выполненных работ (формы КС-2) N 1 от 30.12.2011, N 1 от 30.11.2011, N 1 от 30.09.2011, N 1 от 31.08.2011, N 1 от 30.11.2011, N 1 от 30.12.2011, N 1 от 30.12.2011 на сумму 18 182 740 руб. 36 коп.

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по заказу истца была проведена экспертиза технического состояния выполненных основных несущих конструкций зданий и сооружений АЗС на соответствие проекту по адресу: Туапсинский район, п. Молдовановка автодорога М4 "Дон", км. 1423+500 (справа).

Согласно заключению экспертизы ООО "Оргтехстрой" работы подрядчиком были выполнены частично не в соответствии с проектом, с браком, часть работа не выполнена.

На основании заключения экспертизы ООО "Оргтехстрой" заказчиком была составлена сводная таблица по договору от 01.08.2011 г. N К002940 "Устройство съездов, покрытий, освещение ПСП, противопожарные резервуары, противопожарный водопровод, внешнее электроснабжение, вертикальная планировка, сети водопровода, телефонизация на АЗС между с. Горское и п. Молдовановка, на автодороге "Краснодар-Джубга км 1423+500", в которой указано какие виды работ выполнены подрядчиком, какие выполнены с недостатками, какие не выполнены вообще и произведен расчет стоимости указанных видов работ. В соответствии с данными представленной истцом таблицы денежные средства на счет подрядчика перечислены в размере 25 840 710 руб., выполненные работы заказчиком принимаются только на сумму 2 534 760 руб. 36 коп, в связи с чем подлежащая возврату сумма по договору составляет 23 305 959 руб. 64 коп.

Данное обстоятельство послужило обращению истца в суд с настоящим иском.

Анализируя условия спорного договора подряда N 02/10-10 от 02.11.2010, суд пришел к выводу о том, что данный договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, отношения по которому регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (пункт 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 711 Кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В статье 753 Кодекса установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела по результатам выполненных работ подрядчиком были представлены акты выполненных работ (формы КС-2) N 1 от 30.12.2011, N 1 от 30.11.2011, N 1 от 30.09.2011, N 1 от 31.08.2011, N 1 от 30.11.2011, N 1 от 30.12.2011, N 1 от 30.12.2011 на сумму 18 182 740 руб. 36 коп.

Вместе с тем, подписанный сторонами двухсторонний акт сдачи-приемки выполненных работ не является безусловным доказательством надлежащего качества выполненных работ. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса). В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта.

Согласно пункту 5 статьи 720 Кодекса при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В связи с возникновением спора по объему и качеству выполненных работ по ходатайству истца определением суда от 11.12.2014 производство по делу N А32-11543/2014 было приостановлено в связи с назначением по делу судебной строительно-технической экспертизы, которая была назначена экспертам АНО "Бюро независимой экспертизы "Плеяды" Колгановой Ирине Алексеевне, Рябову Эдуарду Семеновичу.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

"Каковы объем и стоимость выполненных ООО "Подводремстрой-Юг" работ по договору строительного подряда от 01.08.2011 N К002940?

Соответствуют ли выполненные ООО "Подводремстрой-Юг" работы по договору строительного подряда от 01.08.2011 N К002940 обязательным требованиям, предусмотренным к такого вида работам, условиям договора, проектной, технической документации к договору? Если не соответствуют, то какова стоимость устранения недостатков?"

В арбитражный суд поступило заключение экспертов N 25-03/2015 от 23.03.2015.

Согласно статье 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Из выводов экспертов следует, что стоимость выполненных работ составила

8 754 487,26 рублей. Объем выполненных работ составляет 8 754 487,26 : 21 299 000,00 х100 % = 41,1 %. В результате обработки документов, представленных в материалы дела, экспертами установлено частичное неисполнение условий договора строительного подряда от 01.08.2011 N К002940, а также выполнение работ с ненадлежащим качеством. Стоимость устранения недостатков составляет 12 545 111 руб.

Суд оценил представленное в материалы дела экспертное заключение N 25-03/2015 от 23.03.2015 по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наряду с иными доказательствами по делу. Оснований не доверять эксперту не имеется. Процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, оснований для признания экспертного заключения ненадлежащим доказательством по делу не имеется. Каких-либо противоречий, либо сомнений в обоснованности заключения эксперта у суда не возникло.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Положениями статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований либо возражений.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования. Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями.

Согласно статье 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

По смыслу норм главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить лишь те работы, качество которых соответствует договору, обязательным нормам и правилам. Поскольку заключением экспертизы установлено, что работы по договору выполнены подрядчиком не в полном объеме, а стоимость устранения выявленных недостатков превышает стоимость выполненных работ, у истца не возникло обязанности по оплате работ, результат которых непригоден для использования.

В силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 информационного письма от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснил, что положения пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода.

При невыполнении подрядчиком работ и выполнении работ с ненадлежащим качеством, имеет место отсутствие встречного исполнения со стороны подрядчика. Право сохранить за собой авансовые платежи прекращаются и на основании пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации у ответчика возникает обязательство по их возврату истцу.

Согласно положениями статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

При непредставлении доказательств и неисполнении определений суда лица, участвующие в деле несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий в соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая заключение эксперта и то, что в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего встречного исполнения по договору со стороны ответчика на сумму перечисленных денежных средств, исковые требования о взыскании неотработанного аванса заявлены правомерно, обоснованно и подлежат удовлетворению на сумму 23 305 949 руб. 64 коп.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указывает, что определением суда первой инстанции от 11.12.2014 по делу была назначена строительно-техническая экспертиза, которая была проведена без уведомления ответчика об экспертном осмотре. Заявитель жалобы так же указывает на то, что он не был извещен надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы ответчика в связи с тем, что в материалах дела имеются доказательства уведомления ответчика (т.2 л.д. 154), расписка о времени и дате судебного заседания, в котором представитель ответчика поставил подпись (т.2 л.д. 155) и протокол судебного заседания, который свидетельствует о том, что представитель ответчика присутствовал в судебном заседании (т.2 л.д. 156).

Об экспертном осмотре ответчик был уведомлен судом телеграммой с уведомлением о вручении (т.2. л.д. 184).

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.07.2015 по делу N А32-11543/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

Ю.И. Баранова М.Г. Величко