Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2015 г. N 05АП-9050/15

г. Владивосток

27 октября 2015 г.

Дело N А51-5326/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 27 октября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 октября 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Аппаковой,

судей Л.Ю. Ротко, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Индивидуального предпринимателя Будаева Константина Алановича, Товарищества собственников жилья "Некрасов"

апелляционные производства N 05АП-9050/2015, 05АП-9152/2015

на решение от 26.08.2015

судьи А.А. Лошаковой

по делу N А51-5326/2015 Арбитражного суда Приморского края

по иску Инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края (ОГРН 1122543024262, ИНН 2540188030, дата регистрации: 29.12.2012) к индивидуальному предпринимателю Будаеву Константину Алановичу (ОГРНИП 314254326100011, ИНН 253914280586, дата регистрации: 18.09.2014) третьи лица: Администрация города Владивостока, ООО Мегаполис-ДВ", ООО "Стройтэкс", Товарищество собственников жилья "НЕКРАСОВ"

о признании постройки самовольной, встречный иск о признании права,

при участии:

от Инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края: представитель Щедривый К.А., доверенность от 21.11.2014;

от ТСЖ "Некрасов": представитель Немцева О.И., доверенность от 22.09.2015;

от Администрации г. Владивостока: представитель Лобанова М.Н., доверенность от 11.12.2014;

от индивидуального предпринимателя Будаева Константина Алановича: представитель Доценко С.А., доверенность от 05.03.2015;

от иных лиц, участвующих в деле: не явились;

УСТАНОВИЛ:

Инспекция регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края (далее - Инспекция) обратилась в Арбитражный суд Приморского края к индивидуальному предпринимателю Будаеву Константину Алановичу (далее - предприниматель) с иском о признании объекта капитального строительства в районе дома N 12 по ул.2-я Круговая в г.Владивостоке - встроенно-пристроенного одноэтажного объекта капитального строительства из монолитного железобетона с подвалом и эксплуатируемой кровлей, расположенного на земельном участке с кадастровым номером 25:28:040008:341, самовольной постройкой; обязании демонтировать (снести) вышеуказанный самовольно возведенный объект.

Определениями Арбитражного суда Приморского края от 19.03.2015, от 14.04.2015 и от 01.07.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация города Владивостока, ООО "Мегаполис-ДВ", ООО "Стройтэкс", Товарищество собственников жилья "НЕКРАСОВ" (далее - ТСЖ "НЕКРАСОВ").

Определением Арбитражного суда Приморского края от 01.07.2015 принят встречный иск предпринимателя о признании права собственности на самовольную постройку в виде объекта незавершенного строительства "Универсальный магазин" с процентом завершения строительства (готовностью) 93%, расположенного по адресу: г.Владивостоке, ул.2-я Круговая, 12а.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 26.08.2015 в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ТСЖ "Некрасов" (далее - ТСЖ) обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой указало, что судом первой инстанции неверно применены положения статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). При рассмотрении дела ответчик неоднократно пояснял, что земельный участок с кадастровым номером 25:28:04008:341 (далее - N 341) приобретён в 2014 году; начиная с указанного периода и осуществлялось строительство спорного объекта. Пояснил, что до 2014 года строительство спорного объекта осуществлялось ООО "Стройтекс", на основании разрешения на строительство от 2008 года, которое впоследствии было отменено уполномоченным органом. Кроме того, разрешение на строительство выдавалось ООО "Стройтекс" на объект площадью 1 000 кв.м., тогда как ответчиком возведён объект площадью около 3 000 кв.м. Поскольку ответчик не осуществлял самовольного строительства до приобретения земельного участка, следовательно, по мнению ТСЖ, срок исковой давности по данному требованию не мог исчисляться с 2009 года, когда предметом проверки являлся иной объект, возведённый иным лицом, с иными параметрами и на основании иных документов. Апеллянт также не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что строительство спорного объекта было предусмотрено проектом и иной документацией по строительству первой очереди жилого комплекса, т.е. возведение объекта произведено на земельном участке, отведённом для этих целей. Разрешение на строительство выдавалось только в отношении жилого дома, в проектной документации упоминание о строительстве магазина отсутствует. Указывает, что ответчик до весны 2015 года мер к получению разрешения на строительство не принимал, градостроительный план земельного участка, положительное заключение негосударственной экспертизы проекта, разрешение на строительство получены после подачи Инспекцией иска в суд. В силу изложенных обстоятельств ТСЖ просит решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований Инспекции отменить, удовлетворить иск о признании объекта самовольной постройкой и его сносе.

С апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции обратилась также Инспекция, которая оспаривает вывод суда первой инстанции о том, что требование обосновано исключительно отсутствием разрешительной документации, поскольку Инспекция указывала на наличие и иных нарушений: отсутствие градостроительного плана земельного участка, проектной документации, положительного заключения экспертизы проектной документации, разрешения на строительство, строительного надзора и контроля, а также на эксплуатацию объекта в отсутствие разрешения на ввод его в эксплуатацию. Считает необоснованным вывод суда первой инстанции о том, что основанием для подачи иска явилась отмена разрешения на строительство, выданного ООО "Стройтекс" в 2008 году. Инспекция неоднократно заявляла, что строительство объекта начато предпринимателем в 2014 году, объект имеет иные параметры. Считает, что положения ГК РФ о сроке исковой давности не подлежат применению к настоящему случаю, поскольку Инспекция впервые обнаружила спорный объект только в конце апреля 2014 года. Полагает, что строительство того объекта, в отношении которого судом применён срок давности, осуществлялось при наличии разрешительной документации в 2008 году, при этом объект не подлежал государственному строительному надзору. Пояснил, что согласно отменённому в 2008 году разрешению на строительство предполагалось возведение магазина площадью 1 030,6 кв.м., тогда как на настоящий момент предпринимателем возведено строение площадью около 3 000 кв.м. Указывает, что иск предъявлен с целью пресечения нарушения конституционных прав человека и гражданина, права на благоприятную окружающую среду, устранения существующей угрозы жизни и здоровью граждан, в том числе членов ТСЖ, устранения нарушений норм градостроительного законодательства, а также приведения застройки в соответствие с получившими признание в законе требованиями обеспечения предупреждения чрезвычайных ситуаций. Полагает также, что строительство магазина было лишь запроектированным как перспективное. Оспаривает вывод суда первой инстанции о невозможности демонтажа спорного строения, пояснил, что ТСЖ при рассмотрении дела судом первой инстанции заявляло ходатайство о назначении независимой судебной экспертизы по указанному вопросу. В силу изложенных обстоятельств Инспекция просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска.

От предпринимателя поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщён судом к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ. В отзыве предприниматель указал на законность и обоснованность принятого по делу решения, просил оставить его без изменения.

От Администрации г. Владивостока поступило ходатайство о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу судебного акта по делу N А51-18601/2015.

От ТСЖ поступило ходатайство о приобщении к материалам дела заключения N 01/10-15-270 от 17.10.2015 "О возможности демонтажа здания".

В заседании 27.10.2015 представитель Администрации поддержал ходатайство о приостановлении производства по делу.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 143 АПК РФ арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

В обоснование ходатайства третье лицо указало, что в рамках арбитражного дела N А51-18601/2015 ТСЖ предъявлено требование к Администрации г. Владивостока о признании незаконным разрешения от 27.05.2015 на строительство объекта капитального строительства.

Коллегия, рассмотрев заявленное Администрацией г. Владивостока ходатайство, определила в его удовлетворении отказать, поскольку третьим лицом не доказано наличие оснований, установленных в статье 143 АПК РФ, для приостановления производства по делу. Обстоятельство обжалования разрешения на строительство значения для рассмотрения настоящего спора не имеет, поскольку указанный факт не был положен в основу принятого судебного акта.

Представитель Инспекции поддержал жалобу по изложенным в ней доводам, настаивал на отмене решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Представитель ТСЖ поддержал доводы своей жалобы, просил решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить. Поддержал ранее поступившее через канцелярию суда ходатайство о приобщении к материалам дела заключения эксперта.

Представитель Администрации г. Владивостока поддержал доводы заявленных апелляционных жалоб.

Представитель предпринимателя на доводы апелляционных жалоб возразил, указал на отсутствие оснований для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части. По заявленному ТСЖ ходатайству о приобщении дополнительных доказательств по делу возражает.

К отзыву предпринимателем приложена пояснительная записка ООО "Дальневосточный Промстройниипроект", "Жилой комплекс в районе Океанского-Партизанского проспектов в г. Владивостоке, II очередь. Генеральный план". Суд определил приобщить данное доказательство к материалам дела как представленное в обоснование доводов отзыва в порядке статьи 262 АПК РФ.

Суд переходит к рассмотрению ходатайства о приобщении к материалам дела заключения N 01/10-15-270 от 17.10.2015 "О возможности демонтажа здания".

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

ТСЖ привлечено к участию в деле определением суда первой инстанции от 01.07.2015. Спор по существу разрешен 19.08.2015. Следовательно, ТСЖ располагало достаточным временем для представления доказательств в обоснование своей позиции по делу.

Поскольку ТСЖ не представлено доказательств наличия уважительных причин невозможности представления заключения эксперта о возможности демонтажа постройки при рассмотрении дела судом первой инстанции, коллегия отказывает в приобщении дополнительного доказательства по делу.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как разъяснено в пункте 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Поскольку возражений относительно проверки только части судебного акта сторонами не заявлено, апелляционная коллегия проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, выслушав явившихся представителей сторон, суд апелляционной инстанции не установил наличия оснований для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой сторонами части.

Из материалов дела следует, что предприниматель является собственником земельного участка с кадастровым номером 25:28:040008:341, площадью 1620 кв.м., из земель населенных пунктов, разрешенное использование: объекты розничной торговли, местоположение которого установлено относительно ориентира, расположенного за пределами участка, ориентир - жилой дом, участок находится примерно в 0,01 м от ориентира по направлению на северо-восток, почтовый адрес ориентира: Приморский край, г.Владивосток, ул.2-я Круговая, д.12, на основании договора купли-продажи земельного участка от 14.01.2014.

Ранее собственником вышеуказанного земельного участка являлось ООО "Стройтэкс", которому земельный участок площадью 3497 кв.м (в дальнейшем кадастровый номер участка изменился на 25:28:040008:192) был предоставлен в собственность на основании постановления Администрации г.Владивостока от 13.07.2004 N 1824 для завершения строительства и дальнейшей эксплуатации жилого дома.

Для земельного участка с кадастровым номером 25:28:040008:192 был утвержден градостроительный план земельного участка (N RU25304000-0405200800000051, разработана проектная документация (Жилой комплекс в районе Океанского-Партизанского проспектов в г.Владивостоке. I очередь строительства. Универсальный магазин).

21.05.2008 предыдущему собственнику земельного участка - ООО "Стройтэкс" Администрацией города Владивостока выдано разрешение N RU25304000-79/2008 на строительство магазина площадью застройки 1030,66 кв.м, этажность: 1, подвал, по адресу: г.Владивосток, в районе Океанского проспекта, 136. Постановлением Администрации города Владивостока от 13.10.2008 N 410 вышеуказанное разрешение на строительство было отменено.

В дальнейшем ООО "Стройтэкс" произвело раздел земельного участка, в результате которого были образованы земельный участок с кадастровым номером 25:28:040008:340 площадью 1877 кв.м (для эксплуатации жилого дома по адресу: г.Владивосток, ул.2-ая Круговая, д.12) и земельный участок с кадастровым номером 25:28:040008:341 площадью 1620 кв.м (для строительства и дальнейшей эксплуатации объектов торговли (здания магазина).

Тот факт, что застройщиком объекта капитального строительства в районе дома N 12 по ул.2-я Круговая в г.Владивостоке - встроенно-пристроенного одноэтажного объекта капитального строительства из монолитного железобетона общей площадью 3000 кв.м с подвалом и эксплуатируемой кровлей (спорный объект) в настоящее время является предприниматель, участниками дела не оспаривается.

На момент проведения Инспекцией выездной проверки (17.04.2014) на земельном участке с кадастровым номером 25:28:040008:341 был возведен одноэтажный монолитный ж/б каркас (сетка колонн: 8 колонн в продольном направлении, 4 в поперечном) с подвальным помещением и перекрытием над всей сеткой колонн в уровне придомовой территории жилого дома, используемым в качестве площадки для парковки автомобилей, установлена опалубка для возведения 6 монолитных железобетонных колонн (акт проверки от 01.08.2014 N 04-558).

В ходе проведения Инспекцией 31.07.2014 проверки на спорном объекте капитального строительства зафиксировано увеличение объема выполненных работ, постановлениями от 07.08.2014 Будаев К.А. привлечен к административной ответственности по ч.1 ст.9.4 КоАП РФ; по ч.1 ст.9.5 КоАП РФ, по ч.5 ст.9.5 КоАП РФ.

28.08.2014, 17.11.2014, 15.12.2014, 27.01.2015 Инспекцией проведены повторные проверки в отношении спорного строительства, в ходе проведения которых зафиксировано увеличение объема выполненных с момента проведения предыдущей проверки строительных работ, в результате чего Будаев К.А. неоднократно привлекался к административной ответственности по ч.1 ст.9.5 КоАП РФ, ч.1 ст.9.4 КоАП РФ, ч.6 ст.19.5 КоАП РФ.

В связи с отсутствием у предпринимателя документов, подтверждающих законность строительства спорного объекта, Инспекция обратилась в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с частью 1 статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) самовольной постройкой является жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без получения на это необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Согласно части 2 статьи 222 ГК РФ лицо, осуществившее самовольную постройку, не приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться постройкой - продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки. Самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет, кроме случаев, предусмотренных пунктом 3 настоящей статьи.

Ответчиком при рассмотрении дела судом первой инстанции заявлено о пропуске срока исковой давности.

Исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 ГК РФ (статьи 195 196 ГК РФ).

Частью 2 статьи 199 ГК РФ установлено, что исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Согласно части 1 статьи 200 ГК РФ, если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Как разъяснено в пункте 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" (далее - Постановление N 43), согласно пункту 2 статьи 199 ГК РФ исковая давность применяется только по заявлению стороны в споре, которая в силу положений статьи 56 ГПК РФ, статьи 65 АПК РФ несет бремя доказывания обстоятельств, свидетельствующих об истечении срока исковой давности (пункт 10 Постановления N 43).

В обоснование заявления предприниматель указал, что из акта проверки от 05.02.2009 следует, что Отделом государственного строительного надзора по Владивостокскому городскому округу Департамента градостроительства Приморского края при участии представителя Администрации г. Владивостока и ООО "Стройтекс" в целях осуществления государственного строительного надзора проведена проверка объекта капитального строительства "жилой комплекс в районе Океанского-Партизанского проспектов в г. Владивостоке, 1-я очередь строительства. Универсальный магазин". Проверкой установлено, что на земельном участке частично возведена надземная и подземная часть сооружения, частично выполнены работы по устройству фундамента и гидроизоляции и опалубки здания Универсального магазина. Таким образом, по мнению предпринимателя, о строительстве здания магазина было известно не позднее 05.02.2009, в связи с чем на данный момент срок исковой давности истёк.

Данный акт приложен к возражениям Инспекции на отзыв ответчика на исковое заявление, поступивший в суд 04.06.2015.

В письме от 17.03.2009 N 5-4/1079 (т.2, л.д.76), направленном в Администрацию г. Владивостока, Департамент градостроительства Приморского края указал на необходимость проведения государственной экспертизы проекта, поскольку строящийся одноэтажный универсальный магазин является частью жилого комплекса.

В соответствии с частью 4 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) (в редакции от 04.12.2007, действовавшей на момент начала строительства универсального магазина) государственный строительный надзор осуществляется органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными на осуществление государственного строительного надзора, за строительством, реконструкцией, капитальным ремонтом иных, кроме указанных в части 3 настоящей статьи, объектов капитального строительства, если при их строительстве, реконструкции, капитальном ремонте предусмотрено осуществление государственного строительного надзора.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 54 Грк РФ (в редакции от 04.12.2007) государственный строительный надзор осуществляется при строительстве объектов капитального строительства, проектная документация которых подлежит государственной экспертизе в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса либо является типовой проектной документацией или ее модификацией.

Актом проверки от 05.02.2009 установлено, что универсальный магазин является частью жилого комплекса. Следовательно, положения части 2 статьи 49 ГрК РФ, освобождающие от необходимости проведения государственной экспертизы проектной документации отдельно стоящих объектов капитального строительства, к данному случаю не применимы, и проектная документация подлежала экспертизе, а строящийся объект, соответственно, - государственному строительному надзору.

В силу положений части 2 статьи 47 Закона Приморского края от 29.06.2009 N 446-КЗ "О градостроительной деятельности на территории Приморского края" государственный строительный надзор осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление федерального государственного строительного надзора, и органом исполнительной власти Приморского края, уполномоченным на осуществление регионального государственного строительного надзора.

В соответствии с положениями пунктов 2.1.2, 2.1.3 Постановления Администрации Приморского края от 06.08.2007 N 196-па "О переименовании департамента градостроительства Администрации Приморского края и об утверждении Положения о департаменте градостроительства Приморского края" Департамент градостроительства Приморского края выдаёт разрешения на строительство и на ввод объектов в эксплуатацию, а также в пределах своей компетенции осуществляет мониторинг за ходом строительства и вводом в эксплуатацию объектов капитального строительства регионального значения.

С принятием постановления Администрации Приморского края от 26.11.2012 N 356-па "Об утверждении Положения об инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края" полномочия по осуществлению регионального государственного строительного надзора были переданы Инспекции.

Таким образом, Департамент градостроительства Приморского края, а затем Инспекция в пределах своей компетенции, установив обстоятельство строительства универсального магазина в отсутствие государственной экспертизы проекта и, соответственно, разрешения на строительство, выданного на основании положительного заключения такой экспертизы, должны были осуществлять государственный строительный надзор за таким объектом.

Вместе с тем, из материалов настоящего дела не следует совершение каких-либо действий в рамках предоставленной законом компетенции после проведения проверки, по результатам которой составлен акт от 05.02.2009.

Государственный строительный надзор был возобновлён только в 2014 году, поводом к чему согласно материалам дела послужили жалобы жильцов жилого дома с связи с осуществлением строительства, перенаправленные Администрацией г. Владивостока письмом от 11.12.2013 N 19662 (т.1, л.д.47) Инспекции.

При этом нарушение своих прав Инспекция связывает с отсутствием разрешительных документов на строительство объекта. Вместе с тем, как установлено ранее, о данном обстоятельстве было известно по состоянию на 05.02.2009, на указанную дату имелись сведения об отмене ранее выданного застройщику разрешения на строительство (в проведении указанной проверки участвовал представитель УМИГА Администрации г.Владивостока).

Таким образом, о наличии объекта капитального строительства, возведение которого начато в отсутствие разрешительных документов, с фактом чего Инспекция связывает нарушение своих прав, стало известно по крайней мере не позднее 05.02.2009. При этом акт проверки от 05.02.2009 был представлен в материалы дела самим истцом, следовательно, сторона располагала соответствующим доказательством.

В силу изложенных обстоятельств заявление ответчика о пропуске Инспекцией срока исковой давности является обоснованным.

Довод Инспекции, изложенный в возражениях на заявление о пропуске срока исковой давности и в апелляционной жалобе, а также довод ТСЖ, указанный в его апелляционной жалобе, о том, что о строительстве магазина Инспекция узнала только в 2014 году, при этом объект, строительство которого началось в 2008 году, и спорный объект являются разным имуществом, отклоняются как не подтверждённые в порядке статьи 65 АПК РФ. Из материалов проверки не следует, что на спорном земельном участке имеются два различных объекта, строительство одного из которых осуществлялось предпринимателем, а строительство другого, в отношении которого ранее было выдано разрешение на строительство, не производится. То обстоятельство, что на настоящий момент спорный объект имеет иную конфигурацию, о чем указано в разрешении на строительство N 79/2008 и зафиксировано в акте от 05.02.2009, доказательством наличия на земельном участке N 341 двух объектов не является. Следовательно, оснований полагать, что Инспекция о строительстве объекта и его наличии могла узнать только в 2014 году, у суда не имеется.

То обстоятельство, что с 2009 года до 2014 года строительство магазина не осуществлялась, не свидетельствует об отсутствии возможности обращения в суд с иском о сносе недостроенного объекта, в том числе с целью устранения возможной угрозы жизни и здоровью граждан сохранением объекта в том фактическом состоянии, в котором оно имелось на 05.02.2009.

Как разъяснено в пункте 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 09.12.2010 N 143 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения арбитражными судами статьи 222 Гражданского кодекса Российской Федерации", на требование о сносе самовольной постройки, создающей угрозу жизни и здоровью граждан, исковая давность не распространяется.

Согласно заключению N 047/15 от 05.06.2015, подготовленному ООО "ПрофЭкспертиза" (т.4, л.д.1-45), объект капитального строительства "Универсальный магазин" соответствует требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов, и не создаёт угрозу жизни и здоровья граждан.

Данное заключение сторонами дела не оспорено.

Кроме того, согласно части 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Инспекция как сторона, инициировавшая спор, доказательств того, что спорный объект создаёт угрозу жизни и здоровью людей, не представила.

Из материалов проверки также не следует наличие данных обстоятельств, выявленные нарушения касаются опосредующих строительство объекта требований.

Следовательно, к спорному случаю могут быть применены положения ГК РФ о сроке исковой давности (определение Верховного Суда РФ от 14.07.2015 по делу N 305-ЭС14-8858, постановления Президиума ВАС РФ от 18.06.2013 N 17630/12, от 12.03.2013 N 13021/12).

Поскольку с иском в суд Инспекция обратилась только 18.03.2015, вывод суда первой инстанции о пропуске срока исковой давности является законным и обоснованным.

Как разъяснено в пункте 15 Постановления N 43, истечение срока исковой давности является самостоятельным основанием для отказа в иске (абзац второй пункта 2 статьи 199 ГК РФ). Если будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности и не имеется уважительных причин для восстановления этого срока для истца - физического лица, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования только по этим мотивам, без исследования иных обстоятельств дела.

Кроме того, апелляционная коллегия учитывает следующее.

Согласно разъяснениям Обзора судебной практики по делам, связанным с самовольным строительством (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 19.03.2014), наличие допущенных при возведении самовольной постройки нарушений градостроительных и строительных норм и правил является основанием для удовлетворения требования о её сносе при установлении существенности и неустранимости указанных нарушений.

Вместе с тем, доказательств того, что при строительстве объекта допущено нарушение вышеназванных норм и правил, Инспекцией также не представлено.

Из заключения N 047/15 от 05.06.2015, подготовленного ООО "ПрофЭкспертиза", следует, что объект капитального строительства "Универсальный магазин" соответствует требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов. Доказательств, опровергающих выводы данного заключения, в материалах дела не имеется.

Помимо этого согласно вышеуказанному Обзору при рассмотрении данной категории дел судам следует руководствоваться конституционно-правовыми принципами справедливости, разумности и соразмерности, устанавливать соответствие избранного истцом способа защиты характеру и степени допущенного нарушения прав или законных интересов, публичных интересов.

Согласно заключению по результатам технического обследования строительных конструкций, изготовленному ООО "ПрофЭкспертиза", от 18.03.2015 N 019/15-1 ростверки фундаментов подвального этажа объекта незавершенного строительства "Универсальный магазин", расположенного по адресу г.Владивосток, ул.2-я Круговая, 12а, находятся глубже ростверков жилого дома (возводимого одновременно с несущими конструкциями магазина) на глубину от 1,5 м до 4,15 м. Демонтаж фундаментов объекта незавершенного строительства "Универсальный магазин" в осях Б*/3, Б/5 -5.500 м, А*/6*, В*/3*-5* и подпорной стены по оси В*/3*-5* приведет к осыпанию грунта от фундаментов 16-ти этажного многоквартирного жилого дома по ул.2-я Круговая, 12 (расположенных выше попадающих под демонтаж фундаментов магазина), оголению ростверков фундаментов дома, что повлечет за собой образование трещин и деформаций в фундаментах существующего 16-ти этажного многоквартирного жилого дома. Образование трещин и деформаций в фундаментах дома окажет негативное воздействие на безопасность его эксплуатации, угрожает устойчивости всех конструкций существующего 16-ти этажного многоквартирного жилого дома и может привести к возникновению аварийной ситуации.

В таком случае истцом не представлено доказательств того, что в результате сноса спорного объекта не будет причинён еще больший ущерб, и предъявленное в таком случае требование не нарушит принципов справедливости, разумности и соразмерности, а также баланса частных и публичных интересов.

Довод Инспекции о том, что ТСЖ при рассмотрении дела заявило ходатайство о назначении независимой судебной экспертизы по вопросу демонтажа объекта, однако суд первой инстанции необоснованно отказал в его удовлетворении, коллегией отклоняется.

Отклоняя указанное ходатайство, суд первой инстанции правильно указал, что оно направлено на затягивание рассмотрения дела, поскольку препятствий для получения указанных в ходатайствах доказательств в самостоятельном порядке или для заявления ходатайств в предыдущих судебных заседаниях не имелось.

Кроме того, ходатайство о назначении экспертизы заявлено без учета заключения по результатам технического обследования строительных конструкций, изготовленного ООО "ПрофЭкспертиза", от 18.03.2015 N 019/15-1.

Данное заключение было приложено предпринимателем к ходатайству о приобщении документов к материалам дела, представленному суду первой инстанции 09.06.2015. Спор по существу разрешен 19.08.2015. Следовательно, ТСЖ, равно как и Инспекция располагали достаточным временем для представления возражений относительно данного доказательства, либо представления в самостоятельном порядке доказательства, опровергающего выводы рассматриваемого заключения.

Суд первой инстанции также обоснованно принял во внимание следующее обстоятельство.

Как видно из рабочей документации I очереди строительства жилого комплекса в районе Океанского-Партизанского проспектов в г.Владивостоке (разработана ООО "Дальневосточный промстройниипроект" в 2007 году), генерального плана жилого комплекса в районе Океанского-Партизанского проспектов в г.Владивостоке, II очередь строительства (разработан ООО "Дальневосточный промстройниипроект" в 2007 году), пояснительной записки к проектной документации универсального магазина в районе ул.2-я Круговая, 12а в г.Владивостоке (выполнена ОАО "ДНИИМФ" 2014 году), встроено-пристроенный 1-этажный универсальный магазин был изначально запроектирован в I очереди строительства жилого комплекса как его часть. Разрешение на строительство жилого комплекса N 88/03 было выдано ООО "Стройтэкс" Инспекцией госархстройнадзора Администрации 18.03.2003.

Судом установлено, что правопредшественнику ответчика в 2008 году было выдано разрешение на строительство магазина, которое впоследствии было отменено. Градостроительным планом земельного участка с кадастровым номером 25:28:040008:192 (из которого впоследствии образован земельный участок с кадастровым номером 25:28:040008:341) от 25.04.2008, было предусмотрено место допустимого размещения объектов капитального строительства вспомогательных видов использования. Таким образом, строительство спорного объекта начиналось на основании разрешительной документации, однако одновременно с первой очередью жилого комплекса универсальный магазин введен в эксплуатацию не был. Тот факт, что в настоящее время спорное незавершенное строительство возведено на том же месте, как продолжение начатого вместе с жилым комплексом строительства встроено-пристроенного магазина, участниками дела не оспаривается. Согласно пояснительной записке 9112-ПЗ к проектной документации по объекту "Универсальный магазин в районе ул.2-я Круговая в городе Владивостоке" проектом предусматривается надстройка одного этажа над уже построенным подвалом. При этом доводов о том, какая часть спорного объекта возведена на основании вышеуказанных проектной документации и разрешения на строительство, а какая - после отмены разрешения на строительство и может считаться самовольной постройкой, подлежащей сносу, Инспекцией не приведено.

Учитывая, что истцом пропущен срок исковой давности, а также не представлено доказательств того, что спорный объект угрожает жизни и здоровью людей, создан с нарушением предъявляемых при строительстве объектов капитального строительства правил, что демонтаж объекта не приведёт к причинению большего ущерба, чем сохранение постройки в текущем состоянии, принимая во внимание выдачу 27.05.2015 разрешения на строительство объекта капитального строительства "Универсальный магазин в районе ул.2-ая Круговая, д.12-А в г. Владивостоке", положительное заключение негосударственной экспертизы проектной документации по вышеуказанному объекту, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требования о признании спорного объекта самовольной постройкой и требования о его сносе.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Доводы апелляционных жалоб являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили должную правовую оценку.

Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части не имеется.

От предпринимателя 21.10.2015 в канцелярию суда поступило ходатайство об отмене обеспечительных мер, принятых определением суда первой инстанции от 26.03.2015.

В соответствии с частью 5 статьи 96 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

Поскольку в удовлетворении первоначального иска отказано, а от предпринимателя поступило ходатайство об отмене обеспечительных мер, принятые судом первой инстанции определением от 26.03.2015 меры подлежат отмене.

Руководствуясь статьями 96,97, 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 26.08.2015 по делу N А51-5326/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Отменить обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Приморского края от 26.03.2015.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Аппакова

Судьи

Л.Ю. Ротко И.С. Чижиков