Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2015 г. N 09АП-42995/15

г. Москва

27 октября 2015 г.

Дело N А40-125438/14

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующей судьи М.В.Кочешковой,

судей Е.А.Солоповой, Н.О.Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Е.И.Анищенко,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ФНС России в лице ИФНС N 28 по г.Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2015 по делу N А40-125438/14 принятое судьей А.А.Свириным в части утверждения конкурсным управляющим ООО "Отдел главного энергетика Строительного управления N 155" Лиминой Е.В.,

в судебное заседание явились: от ФНС России в лице ИФНС N 28 по г.Москве - Отрошко Т.В.(дов. N 22-13/382 от 27.01.2015),

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.12.2014 г. в отношении должника ООО "Отдел главного энергетика Строительного управления N 155" (ИНН 7736206483, ОГРН 1037739238338) введена процедура наблюдения.

Временным управляющим утверждена Лимина Е. В., сообщение о введении наблюдения в отношении должника опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 17.01.2015 г. N 6.

Решением от 17.08.2015 ООО "Отдел главного энергетика Строительного управления N 155" (ИНН 7736206483, ОГРН 1037739238338) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим ООО "Отдел Главного Энергетика Строительного Управления" утверждена Лимина Елена Владимировна (ИНН 526200533821).

Не согласившись с вынесенным решением, ФНС России обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части утверждения конкурсного управляющего и принять по делу новый судебный акт.

Конкурсный управляющий, иные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени судебного заседания. Конкурсный управляющий направила отзыв на апелляционную жалобу.

Апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии со ст.ст. 121, 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268, 270, 272 АПК РФ, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы и необходимости отмены обжалуемого судебного акта в части по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела определением Арбитражного суда города Москвы от 01.12.2014 г. в отношении должника ООО "Отдел главного энергетика Строительного управления N 155" (ИНН 7736206483, ОГРН 1037739238338) введена процедура наблюдения, рассмотрение дела по существу назначено на 10.06.2015.

Временным управляющим должника утверждена - Лимина Е. В., сообщение о введении наблюдения в отношении должника опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 17.01.2015 г. N 6.

Судебное заседание, назначенное на 12.08.2015 было отложено, лицам, участвующим в деле предложено в срок до 12.08.2015 г. обеспечить представление в Арбитражный суд г. Москвы письменных заявлений о согласии на финансирование дальнейшей процедуры банкротства в отношении ООО "Отдел Главного Энергетика Строительного Управления" с указанием размера финансирования, а также перечислить на депозит суда 200 000 руб.

На дату судебного заседания таких заявлений в материалы дела не поступало.

Решением от 17.08.2015 ООО "Отдел главного энергетика Строительного управления N 155" (ИНН 7736206483, ОГРН 1037739238338) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим ООО "Отдел главного энергетика Строительного управления N 155" утверждена Лимина Елена Владимировна (ИНН 526200533821).

В соответствии со статьей 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Статьей 155 Арбитражного процессуального кодекса установлено, что в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме. Протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи ведется непрерывно в ходе судебного заседания. Материальный носитель аудиозаписи приобщается к протоколу.

Как следует из приведенных положений Кодекса, аудиозапись является основным средством фиксирования сведений о ходе судебного заседания, а также средством обеспечения открытости судебного разбирательства.

Как усматривается из материалов дела, судебное заседание 12.08.2015 года в арбитражном суде города Москвы проводилось с использованием средств аудиозаписи, по итогам которого принято обжалуемое решение.

Материальный носитель с аудиозаписями судебного заседания от 12.08.2015 года приобщен к материалам дела.

В соответствии с частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу, может быть объявлена только резолютивная часть принятого решения. В этом случае арбитражный суд объявляет, когда будет изготовлено решение в полном объеме, и разъясняет порядок доведения его до сведения лиц, участвующих в деле. Частью 3 названной нормы предусмотрено, что объявленная резолютивная часть решения должна быть подписана всеми судьями, участвовавшими в рассмотрении дела и принятии решения, и приобщена к делу.

Из анализа статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что резолютивная часть составленного мотивированного решения должна дословно соответствовать резолютивной части решения, объявленной в день окончания разбирательства дела (пункт 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13).

Находящиеся в материалах дела письменный текст резолютивной части решения от 12.08.2015 и резолютивная часть полного мотивированного текста решения суда первой инстанции от 17.08.2015 имеют иное содержание, частично не соответствующее, объявленному в судебном заседании, согласно аудиозаписи судебного заседания от 12.08.2015.

Таким образом, имеющиеся в материалах дела резолютивная часть решения суда и решение в полном объеме в резолютивной части не соответствуют объявленной в судебном заседании суда первой инстанции резолютивной части решения, что является недопустимым, совершенным с нарушениями положений статей 179, 169 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в 35 Постановления В соответствии с правовой позицией Пленума ВАС РФ, изложенной в Постановлении N 36 от 28 мая 2009 года "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции на основании пункта 2 статьи 269 Кодекса изменяет судебный акт, удовлетворяя апелляционную жалобу в этой части, и принимает по делу новый судебный акт с той же резолютивной и иной мотивировочной частями. На изменение мотивировочной части судебного акта указывается в резолютивной части постановления.

Выводы суда о наличии оснований для признания должника банкротом в связи с тем, что ООО "Отдел главного энергетика Строительного управления N 155" не способно удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и выполнить обязанность по уплате обязательных платежей свыше трех месяцев, размер которых превышает пятьсот минимальных размеров оплаты труда, то есть имеет признаки банкротства, предусмотренные ст. 3 и 6 Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее также - Закон) не является верным.

Так же ошибочна и ссылка суда на проведенное собрание кредиторов 20.02.2015 г., на котором, как указывает суд, было приняло решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника несостоятельным (банкротом) и открытии конкурсного производства, а также о выборе НП "Межрегиональная ассоциация профессиональных арбитражных управляющих "Лига" как СРО из членов которой должен быть утвержден конкурсный управляющий.

Как усматривается из материалов дела, собрания кредиторов, назначенные на 08.06.2015 и 04.08.2015, не состоялись, в связи с отсутствием кворума.

Кроме того в материалах дела не имеется ни представления на арбитражного управляющего Лимину Е.В., ни ее согласия быть утвержденной в качестве конкурсного управляющего ООО "Отдел главного энергетика Строительного управления N 155".

Таким образом, вывод суда о возможности утверждения конкурсным управляющим должника Лиминой Е.В., является ошибочным.

Вместе с тем, перечисленные недостатки не привели к принятию судом неверного по существу судебного акта и не является основанием к отмене обжалуемого судебного акта в части признании должника банкротом.

Ссылка суда первой инстанции на положения статей 3 и 6 Федерального закона от 26.10.2002 г о несостоятельности (банкротстве) в приведенной редакции, а также вывод о проведенном собрании кредиторов и решениях принятых на нем, являются неверными и подлежат исключению из мотивировочной части судебного акта в соответствии с частью 2 пункта 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Суд апелляционной инстанции считает необходимым привести мотивировочную часть решения от 17.08.2015 в соответствие с обстоятельствами дела.

Вывод суда первой инстанции о наличии оснований для признания должника банкротом соответствует имеющимся в материалах дела документам.

Как усматривается из материалов дела и подтверждается аудиозаписью судебного заседания временный управляющий отчиталась о проделанной работе за период наблюдения. Сообщила, что собрание кредиторов не состоялись в связи с отсутствием кворума.

Представитель ФНС России ходатайствовал о признании должника банкротом, сообщил о наличии имущества у должника.

Первое собрание кредиторов в сроки, установленные ст. 72 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" проведено, однако признано несостоявшимся.

Срок процедуры наблюдения истек, у должника имеются признаки несостоятельности (банкротства), следовательно, на основании п. 3 ст. 75 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в отношении должника открывается конкурсное производство.

Сведения о введении в отношении должника наблюдения были опубликованы временным управляющим в газете "Коммерсантъ" от 17.01.2015 г. N 6. Кредиторы были уведомлены о введении процедуры наблюдения.

Временным управляющим проведен анализ финансово-хозяйственной деятельности должника, в результате которого установлено, что должник является неплатежеспособным и восстановление его платежеспособности невозможно, средств должника достаточно для покрытия судебных расходов и расходов по вознаграждению временного управляющего, признаки фиктивного банкротства не выявлены.

Кроме того уполномоченным органом в материалы дела представлена выписка из ЕГРП согласно которой, у должника имеется в собственности объект незавершенного строительства по адресу: г.Москва, Балаклавский пр-т, вл. 33.

Из материалов дела следует, что у должника имеются признаки банкротства, установленные ст. 3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", а именно, должником не удовлетворено требование кредитора по денежным обязательствам в размере, превышающем триста тысяч рублей и указанные требования не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

В соответствии с пунктом 3 статьи 62 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" наблюдение должно быть завершено с учетом сроков рассмотрения дела о банкротстве, предусмотренных статьей 51 настоящего Федерального закона.

При таких обстоятельствах в соответствии со ст. 53 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" должника надлежит признать банкротом и открыть в отношении него конкурсное производство.

В связи с тем, что в соответствии с абзацем 5 пункта 2 статьи 45 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" к исключительной компетенции собрания кредиторов относится вопрос о выборе арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из членов которой арбитражным судом утверждается арбитражный управляющий, суд первой инстанции не правомерно утвердил конкурсным управляющим должника Лимину Е.В.

Учитывая то обстоятельство, что первое собрание кредиторов не было проведено, суд первой инстанции на основании абз. 3 п. 3 ст. 75 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" должен был назначить исполняющим обязанности конкурсного управляющего Лимину Елену Владимировну и обязать провести собрание кредиторов по вопросу о выборе кандидатуры конкурсного управляющего.

В связи, с чем решение суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции принято по неполно исследованным обстоятельствам, при неправильном применении норм материального права, и подлежит отмене в указанной части.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 270, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.08.2015 по делу N А40-125438/14 в части назначения Лиминой Е.В. конкурсным управляющим должника отменить.

Возложить исполнение обязанностей конкурсного управляющего ООО "Отдел главного энергетика Строительного управления N 155" на Лимину Елену Владимировну (ИНН 526200533821).

Обязать исполняющего обязанности конкурсного управляющего Лимину Е.В. провести собрание кредиторов по вопросу о выборе саморегулируемой организации.

Исполняющему обязанности конкурсного управляющего представить в суд первой инстанции материалы собрания кредиторов, предварительно направив протокол собрания кредиторов в выбранную саморегулируемую организацию.

В остальной части Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.08.2015 по делу N А40-125438/14 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В.Кочешкова

Судьи

Е.А.Солопова Н.О.Окулова