Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2015 г. N 05АП-8116/15

г. Владивосток

29 октября 2015 г.

Дело N А51-5798/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 22 октября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 октября 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Гончаровой

судей О.Ю. Еремеевой, Н.Н. Анисимовой

при ведении протокола секретарем судебного заседания И.В. Ауловой

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "ГАЗПРОМ"

апелляционное производство N 05АП-8116/2015

на решение от 09.07.2015

судьи А.К. Калягина

по делу N А51-5798/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению публичного акционерного общества "ГАЗПРОМ" (ИНН 7736050003, ОГРН 1027700070518, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 02.08.2002)

к Центральному банку Российской Федерации (ИНН 7702235133, ОГРН 1037700013020, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 10.01.2003) в лице Главного управления Банка России по Приморскому краю

заинтересованное лицо: открытое акционерное общество "Биробиджаноблгаз",

о признании недействительным предписания от 19.01.2015 N 6-1-7/909;

при участии:

от ПАО "ГАЗПРОМ": представитель Самоховец М.А. по доверенности от 05.10.2015 N 01/04/04-701д, сроком на 3 года, паспорт;

от Центрального банка Российской Федерации: представитель Золотарева А.Д. по доверенности от 27.01.2015 25АА 1433957, сроком до 25.01.2018, удостоверение N 00024 (до перерыва); Ткаченко Е.А. по доверенности от 27.01.2015 25 АА 1433962, сроком до 25.01.2018, удостоверение N 00028 (после перерыва);

ОАО "Биробиджаноблгаз" - не явилось;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "ГАЗПРОМ" (далее - заявитель, общество) обратилось с заявлением о признании недействительным предписания Центрального банка Российской Федерации в лице Главного управления Банка России по Приморскому краю (далее - ответчик) от 19.01.2015 N 6-1-7/909.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 12.05.2015 к участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено открытое акционерное общество "Биробиджаноблгаз".

Решением Арбитражного суда Приморского края от 09.07.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, ОАО "Газпром" обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и удовлетворить требования общества.

В обоснование жалобы указывает, что оспариваемое в рамках настоящего дела предписание является повторным, дублирующим ранее выданное предписание от 19.02.2014, что, по мнению заявителя, может привести к повторному привлечению общества к административной ответственности.

Кроме того, ссылается на изменение законодательства Российской Федерации с 01.09.2014 в части требований о направлении обязательного предложения акционерам о выкупе акций. Указывает, что поскольку ОАО "Биробиджаноблгаз" в настоящее время является непубличным акционерным обществом и процедура приобретения (выкупа) ценных бумаг не начата, оспариваемое предписание не может быть исполнено и подлежит признанию неисполнимым.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержала, решение суда первой инстанции просил отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Центрального банка Российской Федерации в лице Главного управления Банка России по Приморскому краю на доводы апелляционной жалобы возразил по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу. Решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ объявлялся перерыв до 22.10.2014 до 10 часов 30 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва представитель Банка свои возражения поддержала.

В порядке статьи 124 АПК РФ судом принято изменение организационно-правовой формы заявителя на публичное акционерное общество.

Из материалов дела судом установлено, что согласно справке заявителя об операциях с ценными бумагами по счету депо акционера ОАО "Биробиджаноблгаз" - ПАО "Газпром", представленной в Межрегиональное управление Службы Банка России по финансовым рынкам в Дальневосточном федеральном округе, 23.04.2013 проведена операция по зачислению 839 000 обыкновенных именных акций ОАО "Биробиджаноблгаз". Указанные акции приобретены заявителем у Открытого акционерного общества "РОСНЕФТЕГАЗ". В результате данной операции заявитель стал владельцем 839 000 обыкновенных именных акций ОАО "Биробиджаноблгаз", что составляет 57,6 % от общего количества размещенных обществом обыкновенных акций.

В ходе осуществления государственного контроля за приобретением акций ОАО "Биробиджаноблгаз" контролирующий орган установил, что в нарушение п. 1 ст. 84.2, п. 2 ст. 84.9 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах) заявитель после приобретения более 30 процентов общего количества акций ОАО "Биробиджаноблгаз" не исполнил в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по счету депо обязанность по направлению акционерам - владельцам остальных обыкновенных акций общества обязательного предложения о приобретении у них таких ценных бумаг, а также не представило обязательное предложение в Межрегиональное управление Службы Банка России по финансовым рынкам в Дальневосточном федеральном округе не позднее даты направления данного предложения в ОАО "Биробиджаноблгаз".

С целью устранения допущенных нарушений Межрегиональным управлением Службы Банка России по финансовым рынкам в Дальневосточном федеральном округе было вынесено предписание от 19.02.2014 N 20-14-МА-05/653, которое вступившим в законную силу решением арбитражного суда Приморского края по делу N А51-9717/2014 признано законным.

В связи с поступившим ответчику обращением гражданина Карягина Л.Г. от 01.01.2015, ответчиком была проведена проверка соблюдения заявителем требований действующего законодательства при приобретении акций заинтересованного лица, выявлены нарушения положений Закона об акционерных обществах, Федерального Закона Российской Федерации от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", Федерального Закона Российской Федерации от 05.03.1999 N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг", а именно, заявитель неправомерно не выполнил предписание от 19.02.2014, продолжает не исполнять обязанность по направлению акционерам - владельцам остальных обыкновенных акций заинтересованного лица обязательного предложения о приобретении у них таких ценных бумаг, а также продолжает не исполнять обязанность по представлению обязательного предложения ответчику.

По итогам проверки ответчиком вынесено спорное по настоящему делу предписание от 19.01.2015 N 6-1-7/909 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации, согласно которому заявителю предписано в срок не позднее 20 рабочих дней с даты получения данного предписания устранить указанные нарушения законодательства, принять меры, направленные на недопущение в дальнейшем нарушений законодательства, представить ответчику отчет об исполнении данного предписания с приложением копий подтверждающих документов.

Не согласившись с указанным предписанием, ПАО "Газпром" обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения норм материального и процессуального права, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктами 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, предписание Банка России может быть признано незаконным только при наличии совокупности двух условий: несоответствия данного ненормативного акта закону и нарушения им прав и законных интересов заявителя по делу.

В соответствии с Федеральным законом от 23.07.2013 N 251-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с передачей Центральному банку Российской Федерации полномочий по регулированию, контролю и надзору в сфере финансовых рынков" с 01.09.2013 Банку России передаются полномочия Федеральной службы по финансовым рынкам по регулированию, контролю и надзору в сфере финансовых рынков.

Пунктом 4 статьи 49 указанного Закона N 251-ФЗ установлено, что Банк России выполняет начатые Федеральной службой по финансовым ранкам процедуры, связанные с выполнением государственных функций и предоставлением государственных услуг, а также принимает решения по результатам выполнения таких процедур.

Согласно статье 76.2 Федерального закона от 10.07.2002 N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" Банк России является органом, осуществляющим регулирование, контроль и надзор за соблюдением эмитентами требований законодательства Российской Федерации об акционерных обществах и ценных бумагах, а также регулирование, контроль и надзор в сфере корпоративных отношений в акционерных обществах в целях защиты прав и законных интересов акционеров и инвесторов.

Банк России вправе проводить проверки деятельности эмитентов и участников корпоративных отношений, направлять им обязательные для исполнения предписания об устранении выявленных нарушений законодательства Российской Федерации об акционерных обществах и ценных бумагах, а также применяет иные меры, предусмотренные федеральными законами.

Исходя из пунктов 1, 2 статьи 11 Федерального закона от 05.03.1999 N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг", предписания Банка России являются обязательными для исполнения коммерческими и некоммерческими организациями и их должностными лицами, индивидуальными предпринимателями, физическими лицами на территории Российской Федерации. Предписания Банка России выносятся по вопросам, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, в целях прекращения и предотвращения нарушений законодательства Российской Федерации об акционерных обществах и о рынке ценных бумаг, а также по иным вопросам, отнесенным к компетенции Банка России.

Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 09.08.2012 N 12-71/пз-н утвержден Административный регламент исполнения ФСФР России государственной функции по осуществлению государственного контроля за приобретением акций открытых акционерных обществ (далее - Административный регламент).

Положениями данного Административного регламента предусмотрено, что: при исполнении государственной функции государственный контроль осуществляется за приобретением (выкупом) следующих акций открытых акционерных обществ: обыкновенных акций; привилегированных акций, предоставляющих право голоса в соответствии с пунктом 5 статьи 32 Закона об акционерных обществах (пункт 5); исполнение государственной функции осуществляется, в том числе в отношении обязательного предложения о приобретении эмиссионных ценных бумаг открытого акционерного общества, предусмотренного статьей 84.2 Закона об акционерных обществах (пункт 8); исполнение государственной функции осуществляется в отношении следующих юридических и (или) физических лиц: лиц, направляющих документы, связанные с приобретением эмиссионных ценных бумаг открытых акционерных обществ; лиц, не исполнивших обязанность по направлению обязательного предложения, отчета об итогах принятия добровольного или обязательного предложения, уведомления о праве требовать выкупа эмиссионных ценных бумаг (пункт 9); основанием для начала процедуры являются: поступление в ФСФР России (Региональное отделение ФСФР России) документов, связанных с приобретением эмиссионных ценных бумаг открытых акционерных обществ; обнаружение (выявление) нарушения законодательства Российской Федерации, связанного с неисполнением лицом, в отношении которого осуществляется исполнение государственной функции, обязанности представить обязательное предложение, изменения в добровольное или обязательное предложение, предусмотренные пунктом 2 статьи 84.4 Закона об акционерных обществах, отчет об итогах принятия добровольного или обязательного предложения или уведомление о праве требовать выкупа эмиссионных ценных бумаг (пункт 27).

В силу пункта 45 Административного регламента основанием для начала процедуры является выявление ФСФР России (РО ФСФР России) факта неисполнения лицом, в отношении которого осуществляется государственная функция, обязанностей, предусмотренных Законом об акционерных обществах. В случае выявления ФСФР России (РО ФСФР России) факта неисполнения лицом обязанности по направлению обязательного предложения, отчета об итогах принятия добровольного или обязательного предложения либо уведомления о праве требовать выкупа эмиссионных ценных бумаг, такому лицу направляется предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации. Рассмотрение представленных во исполнение указанного предписания документов и принятие по ним решений осуществляется ФСФР России (РО ФСФР России) в установленном пунктами 33 - 44 настоящего Административного регламента порядке.

В соответствии с приказом ФСФР России от 21.11.2006 N 06-130/пз-н "О разграничении полномочий по осуществлению государственного контроля за приобретением акций открытого акционерного общества между Федеральной службой по финансовым рынкам и ее территориальными органами", подлежащими применению на основании части 1 статьи 49 Федерального закона от 23.07.2013 N 251-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с передачей Центральному Банку Российской Федерации полномочий по регулированию, контролю и надзору в сфере финансовых рынков", государственный контроль за приобретением акций открытых акционерных обществ, местом нахождения которых являются территории Дальневосточного федерального округа, за исключением эмитентов, регистрирующим органом для которых является ФСФР России, а также акционерных обществ, являющихся кредитными организациями, осуществляло МУ СБР В ДВО (г. Владивосток).

В настоящее время государственный контроль за приобретением более 30 процентов акций открытых акционерных обществ осуществляется территориальными учреждениями Банка России. На территории Дальневосточного федерального округа указанная функция реализуется Главным управлением Банка России по Приморскому краю.

Основанием для вынесения Главным управлением Банка России по Приморскому краю оспариваемого в рамках настоящего дела предписания от 19.01.2015 N 6-1-7/909 послужило нарушение ПАО "Газпром" требований п. 1 ст. 84.2, п. 2 ст. 84.9 Федерального закона об акционерных обществах, выразившееся в неисполнении обязанности по направлению акционерам - владельцам остальных обыкновенных акций ОАО "Биробиджаноблгаз" публичной оферты о приобретении у них таких ценных бумаг, а также не представлении данного обязательного предложения о приобретении ценных бумаг в ГУ Банка России по Приморскому краю.

Согласно пункту 1 статьи 84.2 Закона об акционерных обществах лицо, которое приобрело более 30 процентов общего количества акций открытого общества, указанных в пункте 1 статьи 84.1 Закона об акционерных обществах (то есть обыкновенных акций и привилегированных акций открытого общества, предоставляющих право голоса в соответствии с пунктом 5 статьи 32 настоящего Закона), с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам, в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) или с момента, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций, обязано направить акционерам-владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг (далее -обязательное предложение).

Обязательное предложение считается сделанным всем владельцам соответствующих ценных бумаг. До истечения срока принятия обязательного предложения лицо, направившее обязательное предложение, не вправе приобретать ценные бумаги, в отношении которых сделано обязательное предложение, на условиях, отличных от условий обязательного предложения. Правила указанной статьи распространяются на приобретение доли акций открытого акционерного общества, превышающей 50 и 75 процентов общего количества таких акций. В этом случае установленные пунктом 6 этой статьи ограничения распространяются только на вновь приобретенные акции, превышающие соответствующую долю (пункт 7 статьи 84.2 Закона об акционерных обществах).

Правовой смысл приведенных норм сводится к тому, что лицо, приобретшее более определенного количества акций открытого акционерного общества с учетом акций, принадлежащих его аффилированным лицам, в целях соблюдения прав миноритарных акционеров обязано направить остальным акционерам, владеющим соответствующими акциями, положение о выкупе таких акций.

При этом из положений пункту 1 статьи 84.2 Закона об акционерных обществах следует, что возникновение такой обязанности связывается не только с моментом фактического приобретения акций (зачисления их на лицевой счет), но и с моментом, когда это лицо узнало или должно было узнать о том, что оно самостоятельно или совместно с его аффилированными лицами владеет указанным количеством таких акций.

Иное толкование положений пункта 1 статьи 84.2 Закона об акционерных обществах означало бы, что в различных по формальным признакам условиях (в одном случае - приобретение акций, а в другом - возникновение оснований аффилированности без непосредственного приобретения акций), но при одинаковых по своей сути последствиях (возникновение существенной степени корпоративного контроля над открытым акционерным обществом как в том, так и в другом случае) у крупнейшего акционера наступала либо не наступала обязанность по направлению обязательного предложения. Такая ситуация противоречит смыслу положения, регулирующего основания и порядок направления обязательного предложения.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства дела и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ПАО "Газпром" став после 23.04.2013 обладателем акций ОАО "Биробиджаноблгаз" в количестве, превышающем 30 процентов от общего количества размещенных обществом обыкновенных акций, обязано было выполнить требование части 1 статьи 84.2 Закона об акционерных обществах и направить предложение о выкупе акций ОАО "Биробиджаноблгаз" остальным акционерам, владеющим соответствующими акциями.

Однако в нарушение вышеприведенных правовых норм обязанность по направлению обязательного предложения заявителем не исполнена.

Доводы ПАО "Газпром" о том, что оспариваемое предписание является повторным, что в силу пункта 5 статьи 4.1 КоАП РФ является недопустимым, не могут быть учтены судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 4.4 Кодекса об административных правонарушениях при совершении лицом двух и более административных правонарушений административное наказание назначается за каждое совершенное административное правонарушение.

Оспариваемое предписание является новым предписанием, направленным на пресечение продолжения нарушений заявителем законодательства о приобретении ценных бумаг, вынесенное по вновь поступившему обращению гражданина Карягина Л.Г. от 01.01.2015.

Предписания Банка России от 19.02.2014 N 20-14-МА-05/653 и от 19.01.2015 N 6-1-7/909 являются самостоятельными ненормативными правовыми актами, неисполнение каждого из которых влечет ответственность, предусмотренную нормами административного законодательства.

Принимая во внимание вышеизложенное, оснований для вывода о незаконности оспариваемого по настоящему делу предписания не имеется.

Вместе с тем, поскольку неисполнение предписания влечет ответственность, на что ПАО "Газпром" прямо указано в оспариваемом предписании, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае могут быть применены положения статьи 54 Конституции Российской Федерации.

В связи с вступлением с 01.09.2014 в силу Федерального закона от 05.05.2014 N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" из Гражданского кодекса Российской Федерации исключено понятие типов акционерных обществ (открытые и закрытые) и введено понятие публичных и непубличных акционерных обществ (статья 66.3 Кодекса в редакции Закона).

В соответствии с пунктом 3 письма Банка России от 01.12.2014 N 06-52/9527 начиная с 01.09.2014 процедуры, установленные главой XI.1 Закона об акционерных обществах (добровольное или обязательное предложение, уведомление о праве требовать выкупа и требование о выкупе ценных бумаг), применяются в отношении ценных бумаг открытых акционерных обществ (до приведения их устава в соответствие с Гражданского кодекса Российской Федерации в редакции Закона) и публичных акционерных обществ (с учетом положений пункта 1.1 статьи 1 Закона об акционерных обществах).

Таким образом, при приобретении после 01.09.2014 более 30, 50, 75 процентов акций публичного акционерного общества соответствующее лицо должно сделать остальным акционерам такого общества обязательное предложение. Одновременно, начатая в соответствии с главой XI.1 Закона об акционерных обществах до 01.09.2014 процедура приобретения или выкупа ценных бумаг открытого акционерного общества не прекращается в связи с приобретением таким акционерным обществом, ценные бумаги которого приобретаются (выкупаются), статуса публичного.

Вместе с тем, после 01.09.2014 добровольное или обязательное предложение, уведомление о праве требовать выкупа, требование о выкупе не может быть направлено в отношении ценных бумаг акционерного общества, которое внесло изменения в устав в части его приведения в соответствие с Гражданским кодексом Российской Федерации в редакции Закона и стало непубличным акционерным обществом. Однако, процедура, начатая в отношении ценных бумаг открытого акционерного общества, не прекращается в связи с исключением из его фирменного наименования указания на тип акционерного общества и отсутствием у него публичного статуса.

ОАО "Биробиджаноблгаз" является непубличным акционерным обществом. Данное обстоятельство подтверждается письмом Главного управления по Приморскому краю Центрального Банка России от 09.12.2014 N 27-4/20472.

В силу прямого указания части 2 статьи 66.3 ГК РФ данное общество является непубличным вне зависимости от указания в его фирменном наименовании и уставе на то, что общество является непубличным, а также вне зависимости от того, являлось ли ранее данное общество открытым или закрытым (определяющим обстоятельством является, прежде всего, наличие (отсутствие) признаков публичного общества, указанных в пункте 1 статьи 66.3 ГК РФ).

При формальной правомерности вынесения предписания, после вступления в законную силу судебного акта его исполнение влечет направление обязательного предложения непубличному обществу.

Принимая во внимание разъяснения, изложенные в указанном письме Банка России от 01.12.2014 N 06-52/9527, учитывая, что ОАО Биробиджаноблга" является непубличным акционерным обществом и ПАО "Газпром" ни до, ни после 01.09.2014 не начинало процедуру направления предложения о выкупе акций ОАО "Биробиджаноблгаз", суд апелляционной инстанции полагает необходимым указать, что с учетом названных обстоятельств, оспариваемое предписание, вынесенное после 01.09.2014, не может быть исполнено заявителем и признается судом не подлежащим исполнению.

Выводы суда первой инстанции о том, что процедура приобретения акций, принадлежащих заинтересованному лицу была начата 23.04.2013, коллегия признает необоснованными и несоответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 09.07.2015 по делу N А51-5798/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 54 Конституции Российской Федерации признать предписание Центрального Банка Российской Федерации в лице Главного управления Банка России по Приморскому краю от 19.01.2015 N 6-1-7/909 не подлежащим исполнению.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Гончарова

Судьи

О.Ю. Еремеева Н.Н. Анисимова