Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2015 г. N 04АП-4556/15

г. Чита

11 ноября 2015 г.

Дело N А78-7487/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 3 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 ноября 2015 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Никифорюк Е.О., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щецко Ю.О., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 7 июля 2015 года по делу N А78-7487/2014 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью частное охранное предприятие "Гром" (ОГРН 1027501163403, ИНН 7536047170, место нахождения: 672007, Забайкальский край, г. Чита, ул. Хабаровская,64) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Чите (ОГРН 1047550035400, ИНН 7536057435, место нахождения: 672000, г. Чита, ул. Бутина,10) о признании недействительным решения от 12.05.2014 года N 14-08-27 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при привлечении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, Ассоциации безопасности бизнеса "Гром" (ОГРН 1057536102887, ИНН 7536063397, место нахождения: 672007, Забайкальский край, г.Чита, ул.Хабаровская, 64) (суд первой инстанции: Бронникова Е.А.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Матвеевой У.А., представителя по доверенности от 01.10.2015; Рогалева А.И., представителя по доверенности от 01.10.2015;

от инспекции - Романенко Р.Н., представителя по доверенности от 25.12.2014; Зиминой Ю.Е., представителя по доверенности от 26.08.2015; Филипповой Е.В., представителя по доверенности от 24.12.2014;

от третьего лица - не было,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Частное охранное предприятие "Гром" (далее также - ООО ЧОП "Гром", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите (далее также - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 14-08-27 от 12.05.2014 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечена Ассоциация безопасности бизнеса "Гром".

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 7 июля 2015 года заявленные требования удовлетворены частично.

Признано недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу РФ решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Чите N14-08-27 от 12.05.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

-доначислений по налогу на прибыль организаций за 2012 г. в размере 3 158 819 руб., в том числе, в федеральный бюджет в размере 315 882 руб., в бюджет субъекта РФ в размере 2 842 937 руб.;

-доначислений по налогу на добавленную стоимость за 2012 г. в размере 5 168 453 руб., в том числе, за 1 квартал в размере 1 003 166 руб.; за 2 квартал в размере 1 271 638 руб.; за 3 квартал в размере 1 235 439 руб.; за 4 квартал в размере 1 658 210 руб.;

-доначислений по налогу на имущество организаций за 2012 г. в размере 35 903 руб.,

* привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ, за неполную уплату налога на прибыль организаций за 2012 г. в Федеральный бюджет в размере 63 176 руб.; в бюджет субъекта РФ в размере 568 587 руб.;

* привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ. за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 2012 г. за 1 квартал в размере 200 633 руб.; за 2 квартал в размере 254 328 руб.; за 3 квартал в размере 247 088 руб.; за 4 квартал в размере 331 642 руб.,

* привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на имущество за 2012 г. в размере 7 181,00 руб.,

* привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы справок о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ в 2012 г. в размере 1 200 руб.;

* привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное неудержание и неперечисление в установленный срок сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за период с 01 января 2010 г. по 31 декабря 2012 г. в размере 12429,40 руб.;

* начисления пени по налогу на прибыль организаций, в том числе: в федеральный бюджет в размере 47 718,15 руб., в бюджет субъекта РФ в размере 429 976,78 руб.; по налогу на добавленную стоимость в размере 804 187,87 руб.; по налогу на имущество в размере 5 805,41 руб.; по налогу на доходы физических лиц, подлежащих перечислению налоговым агентом с доходов, выплаченных физическим лицам за не перечисление и не удержание налога в размере 16549 руб.,

* предложения удержать неудержанный налог на доходы физических лиц и перечислить его в бюджет: за 2011 г. в размере 33629 руб., за 2012 г. в размере 28 568,00 руб.

На Инспекцию возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО ЧОП "Гром".

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Суд первой инстанции, удовлетворяя в части требования заявителя, пришел к выводу, что налоговый орган не доказал неправомерности применения ООО ЧОП "Гром" упрощенной системы налогообложения в 2012 году в связи с несоблюдением требования, установленного подпунктом 15 пункта 3 статьи 346.12 Налогового кодекса РФ -превышение средней численности работников, признав необоснованным доначисление налогов по общей системе налогообложения, соответствующих пени и налоговых санкций.

Судом отклонен довод инспекции, заявленный в ходе рассмотрения дела в суде, о создании обществом схемы ухода от налогообложения в целях получения необоснованной налоговой выгоды, с указанием на то, что данные обстоятельства в ходе выездной налоговой проверки не устанавливались, основанием для доначисления налогов в оспариваемом решения не являлись. Судом также учтено, что инспекцией не представлены в материалы дела доказательства в подтверждение наличия схемы для незаконного применения обществом упрощенной системы налогообложения.

Суд также посчитал недоказанным наличие оснований для доначисления НДФЛ за 2011 год в сумме 33 629 руб., за 2012 год - в сумме 28518 руб. Вместе с тем, суд пришел к выводу о правомерном доначислении обществу НДФЛ за 2010, 2011 годы в части 16674 руб., а также 2012 г. (Бухтев и Корякин). Поскольку обществом допускались факты несвоевременного неперечисления (неполного перечисления) НДФЛ, суд посчитал обоснованным привлечение общества к ответственности по пункту 1 статьи 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 29274 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция обжаловала его в апелляционном порядке, поставив вопрос об отмене решения суда в части признания недействительным решения инспекции и принятии нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований, со ссылкой на следующее.

По мнению инспекции, судом не дана надлежащая оценка обстоятельствам, установленным налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, свидетельствующим о получении ООО ЧОП "Гром" необоснованной налоговой выгоды вследствие необоснованного применения упрощенной системы налогообложения.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на неправомерность вывода суда первой инстанции о том, что довод налогового органа о создании Обществом схемы ухода от налогов не был указан в решении от 12.05.2014 N 14-08-27 в качестве основания для доначисления налогов.

В подтверждение ошибочности выводов суда налоговый орган в апелляционной жалобе ссылается на страницы решения о привлечении к налоговой ответственности от 12.05.2014 N 14-08-27 с 48 по 60, где приводятся данные о том, что не были представлены приказы о назначении на должность, несоответствие трудовых договоров приказам, показания допрошенных в качестве свидетелей лиц и т.п. По мнению налогового органа, указанные положения решения инспекции соответствуют позиции налогового органа, изложенной в дополнении N 4 к отзыву на заявление налогоплательщика о создании "схемы".

Из обстоятельств, установленных проверкой, налоговым органом сделан вывод, что в действиях ООО ЧОП "Гром" усматривается минимизация кадрового состава, что позволяет последнему необоснованно применять упрощенную систему налогообложения.

В подтверждение доводов инспекция указывает на следующее.

Обществом не обеспечена сохранность кадровых документов (приказов о назначении на должность) по личному составу; имеет место взаимозависимость ООО ЧОП "Гром" с иными охранными организациями, входящими в АББ "Гром"; расхождение между трудовыми договорами и приказами по личному составу в части реквизитов трудовых договоров; идентичность приказов о приеме на работу и о расторжении трудового договора; факты предоставления отпусков работникам по истечении месяца официального трудоустройства в иных охранных организациях, входящих в АББ "Гром", при наличии фактов оформления личной карточки охранника в феврале 2012 года в отношении ООО ЧОП "Гром"; отличие количества сотрудников, которым проведен инструктаж, от фактически трудоустроенных в ООО ЧОП "Гром" сотрудников; непредставление по требованию налогового органа журналов сдачи-приема дежурств с объектов охраны за период с 01.01.2010-2012 годы и неисполнение требования о представлении сведений о распределении охранников ООО ЧОП "Гром" по объектам охраны в 2012 году, а также должностных инструкций по каждому объекту охраны с приложением листов ознакомления; несоотносимость количества оказанных услуг в человека часах с количеством отработанного времени охранников согласно табелям рабочего времени, позволяющая сделать вывод о невозможности выполнения услуг заявленным количеством работников; противоречивость сведений, полученных при проведении допросов сотрудников ООО ЧОП "Гром" и лиц, получивших личные карточки охранника ООО ЧОП "Гром", и сопоставлении их с документами (табели учета рабочего времени, приказы по личному составу, трудовые договоры), представленными ООО ЧОП "Гром" в части работодателя; построение условий договора с возможностью использования кадрового состава на иных объектах, охраняемых иными охранными организациями, входящими в АББ "Гром"; факты миграции в 2012 году значительного количества работников из ООО ЧОП "Гром" в иные охранные организации, входящие в АББ "Гром"; факты перечисления на системной основе денежных средств, удержанных из заработной платы сотрудников.

По мнению инспекции, в рассматриваемом случае подлежат применению положения пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", согласно которым о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ и оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результата соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого, технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, доводы общества об отсутствии обязанности ведения соответствующего учета работников по объектам охраны не соответствуют действующему законодательству (пункт 5 статьи 12.1 закона РФ от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации", пункты 10.6, 12 Приказа МВД РФ от 22.08.2011 N 960 "Об утверждении типовых требований к должностной инструкции частного охранника на объекте охраны"), поскольку согласно требованиям к должностной инструкции частного охранника в ней оговаривается объект охраны, служебная документация и порядок приема дежурств.

Поскольку инспекцией проверялось соблюдение обществом ограничения по среднесписочной численности работников, налоговый орган вправе был истребовать соответствующие документы, необходимые для проверки (должностные инструкции с листами ознакомления и указанием на объекты охраны), на основании статьи 93 Налогового кодекса РФ и общество обязано было их представить, но не представило.

Довод налогоплательщика о том, что налоговый орган, рассчитывая необходимое количество сотрудников для оказания услуг, вышел за рамки своих полномочий, не соответствует действительности, поскольку эти доводы приведены в качестве доказательства фактически большей численности работников, а не оценки экономической деятельности налогоплательщика как хозяйствующего субъекта.

В отношении того обстоятельства, что налоговый орган проверил перечисления денежных средств по банку за период, не входящий в период проверки, инспекция отмечает, что в данном случае доначисления за этот период не производились, факты приведены в качестве подтверждения системности действий налогоплательщика.

Налоговый орган, ссылаясь на содержание решения инспекции (по ИП Равнушкину Ю.Б., ИП Бажиной И.И.), приводит доводы о том, что по расчету инспекции для охраны только одного объекта требуется 8 человек охранников, являющихся работниками ООО ЧОП "Гром", при том, что в договорах предусмотрено, что на объекте охраны присутствуют, как минимум, 2 охранника; а обязанности охранника поста охраны свидетельствуют о том, что охранник не может быть заменен средствами видеонаблюдения. Договоры на оказание охранных услуг с иными контрагентами также определяют количество постов на объектах охраны и должностные обязанности каждого поста при осуществлении охраны, которые заключаются в личном нахождении охранника на объекте охраны. Время, указанное в актах оказанных услуг, это время, в течение которого на объекте присутствовали охранники ООО ЧОП "Гром", и при его учете следует вывод об использовании обществом большего количества охранников на объектах.

ООО ЧОП "Гром" доводы апелляционной жалобы оспорило по мотивам, изложенным в возражениях на апелляционную жалобу, просило отказать в ее удовлетворении, оставив решение суда первой инстанции без изменения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 16.09.2015.

Третье лицо явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с тем, что Общество и инспекция не настаивали на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, возражения в суд до начала судебного заседания не поступили, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой инспекцией части.

В судебном заседании представители инспекции доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения требований заявителя, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований в полном объеме.

Представители заявителя в судебном заседании полагали решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по мотивам, приведенным в возражениях на апелляционную жалобу.

На основании определения апелляционного суда по ходатайству заявителя и в связи с разбирательством судом первой инстанции дела в части в закрытом судебном заседании, на основании статей 11, 159 Арбитражного процессуального кодекса РФ судом апелляционной инстанции разбирательство дела в части выяснения обстоятельств и изучения документов и доказательств, связанных со схемами охраны объектов с применением технических средств охраны и видеонаблюдения, произведено в закрытом судебном заседании. Процедура ведения заседания в режиме закрытости

распространялась до окончания изучения указанного эпизода, после чего дело смотрелось в обычном режиме в открытом судебном заседании.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, изучив материалы дела, заслушав пояснения сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в отношении ООО ЧОП "Гром" на основании решения заместителя начальника МРИ ФНС N 2 по г.Чите N 14-08-41 от 20.05.2013, с изменениями, внесенными решением N 14-08/27 от 17.09.2013, проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов: налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2010 по 31.12.2012, единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01.01.2010 по 31.12.2012, налога на прибыль за период с 01.01.2010 по 31.12.2012, транспортного налога за период с 01.01.2010 по 31.12.2012, налога на имущество организаций за период с 01.01.2010 по 31.12.2012, налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за период с 01.01.2010 по 30.04.2013.

24 сентября 2013 года налоговым органом составлена справка о проведении выездной налоговой проверки в период с 20.05.2013 по 24.09.2013 (т. 5 л.д. 11). По результатам выездной налоговой проверки составлен акт проверки N 14-08-97 от 22.11.2013, в котором отражены установленные налоговым органом нарушения законодательства о налогах и сборах.

Решением от 06.03.2014 N 14-08-3 назначены дополнительные мероприятия налогового контроля в срок до 04.04.2014 (т.5 л.д. 20-22).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля было инспекцией принято решение N 14-08-27 от 12.05.2014 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", пунктом 1 которого обществу доначислены: налог на прибыль организаций за 2012 год в размере 3 158 819 руб., в том числе, в федеральный бюджет в размере 315 882, 00 руб., в бюджет субъекта РФ в размере 2 842 937,00 руб.; налог на добавленную стоимость за периоды 2012 года в сумме 5 168 453 руб., в том числе, за 1 квартал в размере 1 003 166 руб.; за 2 квартал в размере 1 271 638,00 руб.; за 3 квартал в размере 1 235 439,00 руб.; за 4 квартал в размере 1658 210,00 руб.; налог на имущество организаций за 2012 год в размере 35 903,00 руб.

Пунктом 2 решения Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной: пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату: налога на прибыль организаций за 2012 год в Федеральный бюджет в размере 63 176,00 руб.; в бюджет субъекта РФ в размере 568 587,00 руб.; налога на добавленную стоимость за 2012 г. за 1 квартал в размере 200 633,00 руб.; за 2 квартал в размере 254 328,00 руб.; за 3 квартал в размере 247 088,00 руб.; за 4 квартал в размере 331 642,00 руб.; налога на имущество за 2012 год в размере 7 181,00 руб.; пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы справок о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ в 2012 год в размере 1 200,00 руб.; пунктом 1 статьи 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное неудержание и неперечисление в установленный срок сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за период с 1 января 2010 по 31 декабря 2012 г. в размере 20 569,00 руб.; за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) в установленный срок сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего перечислению налоговым агентом за период с 01.01.2010 по 30.04.2013 в размере 29 274,00 руб.

Пунктом 3 решения Обществу доначислены пени по налогу на прибыль организаций в том числе: в федеральный бюджет в размере 47 718,15 руб., в бюджет субъекта РФ в размере 429 976,78 руб.; по налогу на добавленную стоимость в размере 804 187,87 руб.; по налогу на имущество в размере 5 805,41 руб.; по налогу на доходы физических лиц, подлежащих перечислению налоговым агентом с доходов, выплаченных физическим лицам за несвоевременное перечисление удержанного налога в размере 978,65 руб.; за не перечисление и не удержание налога в размере 27 400,28 руб.

Пунктом 4.2. решения Обществу предложено удержать неудержанный налог и перечислить его в бюджет, или письменно сообщить о невозможности удержать налог и сумме налога (список физических лиц - в приложении N 11) налог на доходы физических лиц: за 2010 год в размере 19 091,00 руб., за 2011 год в размере 50 303 руб., за 2012 год в размере 33 499,00 руб.

Решением по апелляционной жалобе Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю от 15.07.2014 N 214-20/197-юл/07894 жалоба Общества оставлена без удовлетворения, решение инспекции утверждено.

Общество, считая, что оспариваемое решение инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, оспорило его в судебном порядке.

По результатам рассмотрения суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, существенных нарушений процедуры проведения проверки и рассмотрения ее материалов инспекцией не допущено. Досудебный порядок урегулирования спора соблюден.

Как следует из акта проверки и материалов дела, инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено, что в проверяемые периоды 2010-2012 годы Общество осуществляло охранную деятельность, в том числе, вооруженную охрану объектов, охрану объектов с использованием технических средств охраны, консультирование по вопросам безопасности и другое.

В соответствии с заявлением от 20.11.2006 ООО ЧОП "Гром" уведомило налоговый орган о переходе на упрощенную систему налогообложения с 01.01.2007. Уведомлением от 19.12.2006 МРИ ФНС России N 2 по г. Чите сообщило о возможности применения упрощенной системы налогообложения с 01.01.2007 (т. 15 л.д. 56-58). В качестве объекта налогообложения обществом в соответствии со статьей 346.14. Налогового кодекса РФ выбраны доходы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.12 Налогового кодекса РФ налогоплательщиками налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном главой 26.2. Налогового кодекса РФ.

Подпунктом 15 пункта 3 указанной статьи определено, что не вправе применять упрощенную систему налогообложения организации и индивидуальные предприниматели, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.

Согласно статье 346.11 Налогового кодекса РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 3 и 4 статьи 284 настоящего Кодекса), налога на имущество организаций. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

Иные налоги уплачиваются организациями, применяющими упрощенную систему налогообложения, в соответствии с законодательством о налогах и сборах.

Для организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, сохраняются действующий порядок ведения кассовых операций и порядок представления статистической отчетности.

Организации и индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не освобождаются от исполнения обязанностей налоговых агентов, предусмотренных настоящим Кодексом.

Как следует из оспариваемого решения инспекции и установлено судом, в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу о неправомерном применении ООО ЧОП "Гром" упрощенной системы налогообложения с 01.01.2012 по 31.12.2012 в связи с несоблюдением требования, установленного пп.15 п. 3 ст. 346.12 Налогового кодекса РФ, - превышение средней численности работников. Средняя численность по данным проверки в 1 квартале 2012 года составила 107 человек (стр. 62 оспариваемого решения).

Расчет среднесписочной численности с указанием фамилий сотрудников, учтенных налоговым органом при расчете, приведен в Приложениях N 1-3 к решению N N14-08-27 (т. 3 л.д. 88-96).

В связи с утратой права на применение упрощенной системы налогообложения с 01.01.2012 по 31.12.2012 по обстоятельствам превышения средней численности налоговый орган признал ООО ЧОП "Гром" плательщиком налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налога на имущество организаций, земельного налога, в связи с чем, и было произведено начисление налогов по общей системе налогообложения, пени и налоговых санкций.

В ходе рассмотрения дела в суде налоговым органом были представлены пояснения от 29.09.2014 (т. 17 л.д. 37), от 23.12.2014 (т. 21 л.д. 67-80), сведения о работниках (т. 21 л.д. 11-17), в которых налоговых орган указал в отношении каких конкретно физических лиц установлено превышение среднесписочной численности, по отношению к данным, заявленным налогоплательщиком.

Как следует из заявленных налоговым органом в ходе рассмотрения дела в суде пояснений, налоговый орган в феврале-марте 2012 года дополнительно включил в среднесписочную численность ООО ЧОП "Гром" 23 физических лица: Алексеева Виктора Александровича, Бабкина Матвея Павловича, Болтрина Андрея Юрьевича, Бондарь Алексея Петровича, Бордакова Ивана Васильевича, Гереева Абутдина Рамазановича, Гусейнова Альберта Алибабаевича, Дончука Валерия Леонидовича, Емельянова Алексея Иннокентьевича, Еремина Александра Михайловича, Кабулова Владимира Юрьевича, Кабака Леонида Петровича, Коптелова Илью Владимировича, Королева Алексея Васильевича, Краснова Дмитрия Алексеевича, Куприянова Александра Николаевича, Перфильева Николая Ивановича, Полякова Виктора Сергеевича, Пушкареву Надежду Александровну, Сараева Юрия Георгиевича, Столярова Александра Владимировича, Синицу Романа Сергеевича, Шпанер Владимира Алексеевича.

Основанием для включения указанных выше физических лиц в среднесписочную численность в феврале-марте 2012 года явились следующие обстоятельства: предоставленные ООО ЧОП "Гром" сведения о доходах физических лиц, приказы о приеме на работу, книга учета выдачи личных карточек частных охранников (т. 6, л.д. 15-148), протоколы допроса свидетелей (т.10,11) несоответствие количества оказанных услуг в человеко-часах с количеством отработанного охранниками времени, а в отношении Алексеева В.А., Болтрина А.Ю., Коптелова И.В., Шпанера В.А., Синицы Р.С., Бабкина М.П. - дополнительный довод о перечислении денежных средств в интересах указанных физических лиц.

Суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения соглашается с судом первой инстанции в том, что доказательства, предоставленные налоговым органом, являются недостаточными для подтверждения вывода об обоснованности такого включения, а из совокупности доказательств, предоставленных сторонами в материалы дела, следует, что доводы налогового органа в данной части являются необоснованными. Установленные инспекцией обстоятельства не могут являться достаточным основанием для признания действий общества направленными на получение необоснованной налоговой выгоды путем минимизации налогообложения вследствие применения упрощенной системы налогообложения.

Суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, в качестве одного из оснований увеличения численности работников налогоплательщика налоговый орган рассматривает наличие выданных ЦЛРР УМВД России по г. Чите личных карточек охранников. Документом, подтверждающим нарушение, по мнению налогового органа, явилась книга выдачи личных карточек охранников, представленная ЦЛРР УМВД России по г. Чите.

Налоговый орган указывает, что оформление личной карточки охранника как для работника ООО ЧОП "Гром" свидетельствует о факте осуществления трудовой деятельности на данном предприятии и доказательством наличия трудовых отношений, так как для оформления личных карточек необходимо представлять в лицензирующий орган документ о принятии охранника на работу.

Заявитель в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции не отрицал факт того, что в отношении спорных физических лиц оформлялись приказы о приеме на работу, без оформления трудового договора, в связи с тем, что охранников при отсутствии личных карточек нельзя было допускать к выполнению трудовых функций по охране объектов.

Приказы о приеме на работу направлялись в лицензирующий орган, ЦЛРР УМВД России по г. Чите, для оформления личных карточек охранников. После оформления личных карточек охранников лицензирующим органом, уполномоченный работник ООО ЧОП "Гром" получал их в лицензирующем органе, о чем имеется соответствующая отметка в книге выдаче личных карточек.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что наличие личных карточек охранников и факт их оформления, без доказательств фактического выполнения трудовых функций, не может являться доказательством наличия фактических трудовых отношений, исходя из следующего.

В соответствии с понятиями, определенными в статье 1.1. Закона РФ от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в РФ" (далее - Закон о частной детективной и охранной деятельности), частный охранник - гражданин РФ, достигший 18 лет, прошедший профессиональную подготовку для работы в качестве частного охранника, сдавший квалификационный экзамен, получивший в установленном данным Законом порядке удостоверение частного охранника и работающий по трудовому договору с охранной организацией.

Частью 1 статьи 11.1 указанного закона определено, что частный охранник работает по трудовому договору с частной охранной организацией, и его трудовая деятельность регулируется трудовым законодательством и данным Законом. Частный охранник в соответствии с полученной квалификацией пользуется предусмотренными указанным Законом правами только в период выполнения трудовой функции в качестве работника частной охранной организации.

Соответственно, именно с осуществлением трудовой функции частного охранника законодатель связывает статус частного охранника.

Статьей 16 Трудового кодекса РФ определено, что трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом.

Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции заявителем представлены акты о невыходе на работу в первый рабочий день и приказы об аннулировании приказов о назначении на должность в связи с невыходом работника в первый рабочий день, в том числе в отношении дополнительно вмененных обществу налоговым органом 23 человек (т.11, л.д.103-127; т.15, л.д. 149-152; т.16, л.д.1-34). Представленные суду документы подтверждают факт отсутствия трудовых отношений.

Аннулирование приказа о назначении на должность не противоречит Трудовому кодексу РФ.

Налоговым органом в ходе рассмотрения дела не были представлены доказательства заключения трудовых договоров с указанными 23 физическими лицами, а также не представлено доказательств о фактическом допуске их к осуществлению трудовых функций, включении в графики дежурств, табели учета рабочего времени.

Суд первой инстанции правильно исходил из того, что в соответствии с положениями статей 16, 20, 56 Трудового кодекса РФ и статьи 11.1 Закона о частной детективной и охранной деятельности наличие у работников частного охранного предприятия, осуществляющих охранные функции, личной карточки, выданной органами внутренних дел, является лишь условием осуществления деятельности, но не может служить доказательством наличия трудовых отношений.

Судом обоснованно учтено, что в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налоговый орган самостоятельно исключил из средней численности работников 87 человек, в отношении которых в акте выездной налоговой проверки установил превышение, в связи с оформлением личных карточек охранников (стр. 43 акта проверки - 194 человека, стр. 62 решения - 107 человек).

Довод налогового органа о получении лично Алексеевым В.А. (27.02.2012), Бабкиным М.П. (20.02.2012), Болтриным А.Ю. (20.02.2012), Бондарем (28.02.2012), Бордаковым И.В. (20.02.2012), Гереевым А.Р. (01.03.2012 ), Дончуком В.Л. (20.02.2012), Ереминым А.М. (17.02.2012), Кабаком Л.П. (15.02.2012), Кабуловым В.Ю. (15.02.2012), Коптеловым И.В. (20.02.2012), Королевым А.В. (17.02.2012), Красновым Д.А. (20.02.2012), Куприяновым А.Н. (17.02.2012), Шпанером В.А. (28.02.2012), Перфильевым Н.И. (20.02.2012), Гусейновым А.А. (15.02.2012), Емельяновым А.И. (20.02.2012), Поляковым В.С. (28.02.2012), Пушкаревой Н.А. (20.02.2012), Сараевым Ю.Г. (20.02.2012), Синицей Р.С. (28.02.2012 ), Столяровым А.В. (20.02.2012) личных карточек охранников ООО ЧОП "Гром" в 1 квартале 2012 г. не подтвержден материалами дела.

Рассмотрев основания для включения в среднесписочную численность каждого из перечисленных выше физических лиц, суд первой инстанции установил следующие обстоятельства.

Налоговый орган включил в среднесписочную численность ООО ЧОП "Гром" в феврале-марте 2012 г. Гереева А.Р., ссылаясь на справки о доходах N 34 от 29.01.2013, представленной ООО ЧОП "Гром+" (т. 12, л.д. 2) и N18 от 25.01.2013, представленной ООО ЧОП "Гром-элит" (т. 12, л.д. 3). Указанные справки подтверждают факт того, что указанными организациями Герееву А.Р. был выплачен доход, в том числе в связи с выполнением трудовых функций в феврале, марте 2012 г. в ООО ЧОП "Гром +" и ООО ЧОП "Гром-элит" (по совместительству), что также подтверждается трудовым договором от 01.07.2010 N171 (т. 20, л.д. 55-57) и трудовым договором от 01.01.2012 N255 (т.18, л.д. 112-114). Указанные справки никаким образом не подтверждают факт наличия трудовых отношений между ООО ЧОП "Гром" и Гереевым А.Р.

Представленные табели учета рабочего времени за январь-декабрь 2012 г. (т. 9, л.д.100-132) не подтверждают факт наличия трудовых отношений между ООО ЧОП "Гром" и перечисленными 23 физическими лицами, в том числе и Гереевым А.Р.

Также в подтверждение факта работы Гереева в ООО ЧОП "Гром" в феврале-марте 2012 г. налоговый орган указывает на протоколы допросов Громцова А. Г. N 14-36/41 от 02.04.2014, Гуляева С. Ю. N 103 от 02.07.2013, Гершгорина Д.О. N 14-36/45 от 03.04.2014.

Судом установлено, что из их содержания невозможно установить обстоятельства, на которые указывает налоговый орган. Показания являются общими, не соотносимы с конкретным периодом времени, не дают представления о конкретных обстоятельствах, подтверждающих наличие трудовых функций. Путем сопоставления данных допроса с доказательствами в материалах дела невозможно установить обстоятельства, на которые ссылается налоговый орган.

Судом первой инстанции обоснованно не приняты за основу показания свидетеля Гуляева С.Ю. в связи с тем, что в материалах дела отсутствуют доказательства его работы в ООО ЧОП "Гром" в указанный период (в приложениях N 1-3 к решению N 14-08-27 Гуляев С.Ю. не указан в качестве работника ООО ЧОП "Гром"), в связи с чем, не может свидетельствовать об обстоятельствах работы Гереева и иных лиц в феврале-марте 2012 г. В отношении показаний Гершгорина, суд посчитал невозможным установить, о каком конкретно периоде времени указывает свидетель, из допроса не следует, что он работал с Гереевым в ООО ЧОП "Гром" в феврале-марте 2012 г. Представленные в материалы дела документы свидетельствуют об их совместной работе ООО ЧОП "Гром" не ранее августа 2012 г. (т.11, л.д.10-13).

Налоговый орган ссылается также на совместную работу Гереева С.Ю. с Загурским (инициалы отсутствуют).

Судом установлено и следует из материалов дела, что согласно табелям учета рабочего времени ООО ЧОП "Гром", приложений N N 1-3 к решению N 14-08-27 от 12 мая 2014 г., Загурский в 1 квартале 2012 г. работником налогоплательщика не являлся.

Исследовав представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необоснованном включении Гереева А.Р. в среднесписочную численность в феврале-марте 2012 г.

Основанием для включения Столярова А.В. в списочную численность явились личная карточка охранника и допрос Труфанова С.С. (протокол допроса N 116 от 01.08.2013 ) (т.10 л.д.38-43). Самого Столярова А.В. налоговый орган в ходе проверки не допросил.

Из показаний Труфанова не следует, что в феврале-марте 2012 г. он работал со Столяровым А.В. в ООО ЧОП "Гром". В протоколе допроса свидетель указывает о периоде с 2009 г. по настоящее время и не представляется возможным установить, о каком конкретно периоде он даёт показания. Свидетель указывает на охрану кинотеатра "Удокан". По данным ЦЛРР МВД по Забайкальскому краю кинотеатр "Удокан" в 2012 году охраняло ООО ЧОП "Гром-2". Из материалов дела, акта проверки и приложений не следует, что ООО ЧОП "Гром" осуществляло охрану кинотеатра "Удокан" в феврале-марте 2012 г. Соответственно, суд из показаний свидетеля не может установить, что Труфанов работал со Столяровым в ООО ЧОП "Гром" в феврале-марте 2012 г.

Справка о доходах N 121 от 25.01.2013, представленная ООО ЧОП "Гром-элит" (т. 12, л.д. 48) и трудовой договор от 01.11.2011 N 254 (т.18 л.д.128-130) подтверждают выполнение трудовых функций и получение оплаты труда Столяровым А.В. в феврале-марте 2012 г. в ООО ЧОП "Гром-элит".

Следовательно, инспекцией не доказан факт нахождения Столярова А.В. на объектах истца и получения заработной платы в ООО ЧОП "Гром" в 1 квартале 2012 г.

Основанием включения Бабкина М.П. в расчет среднесписочной численности явились допрос Бабкина М.П. (т.10 л.д.23-37); перечисление ООО ЧОП "Гром" средств по обязательствам Бабкина М.П. в феврале-марте 2012 г.; совместная работа с Зубаревым Андреем (отчество не указано) на объекте "Машзавод-Инвест", факт выдачи Бабкину М.П. личной карточки охранника.

Справка о доходах 2-НДФЛ N 12 от 28.01.2013, представленная ООО ЧОП "Гром-2" (т. 12, л.д. 1) и трудовой договор от 01.05.2009 N 16 (т.18 л.д. 31-34) подтверждают выполнение трудовых функций и получение оплаты труда в феврале-марте 2012 г. Бабкиным М.П. в ООО ЧОП "Гром-2". Отсутствуют данные о получении оплаты труда в ООО ЧОП "Гром".

В протоколе допроса N 14-36/29 от 24.03.2014 (т. 10, л.д. 31-33) Бабкин подтверждает, что всегда был работником ООО ЧОП "Гром-2". Налоговым органом оставлен без внимания факт того, что Бабкин указал на свою работу на объекте "Машзавод-Инвест". В соответствии с материалами дела данный объект находился под охраной ООО ЧОП "Гром-2" (т. 17, л.д. 124-129). Зубарев А.А., на работу которого с Бабкиным М.П. на объекте "Машзавод-Инвест" ссылается налоговый орган, с июля по декабрь 2012 года работал в ООО ЧОП "Гром-2" (т. 12 л.д.17), что не исключает их совместной работы.

Данное обстоятельство также подтверждает, что в первом квартале 2012 г. Бабкин не мог фактически осуществлять трудовые функции в ООО ЧОП "Гром".

В материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства начисления и выдачи Бабкину М.П. заработной платы в ООО ЧОП "Гром". Отсутствие доказательств работы Бабкина М.П. на объектах истца, его работа на объекте ООО ЧОП "Гром-2" в 1 квартале 2012 г., обоснованная его трудовым договором от 01.05.2009 г. N 16 с ООО ЧОП "Гром-2", получение заработной платы в ООО ЧОП "Гром-2" (т.18 л.д.31-34), исключают правомерность включения Бабкина М.П. в среднесписочную численность в ООО ЧОП "Гром". Факт перечисления денежных средств в пользу Бабкиной с расчетного счета ООО ЧОП "Гром" не имеет правового значения для установления факта наличия трудовых отношений, без совокупности иных доказательств.

Основанием для включения Пушкаревой Н.А. в расчёт среднесписочной численности явились сведения о личной карточке охранника; допрос Кутеховой Т.А. N 141 от 12.08.2013 о работе с Пушкаревой Н.А. на объекте супермаркет "Шатры".

Из материалов выездной налоговой проверки следует, что Пушкарева Н.А. в ходе проведения проверки не допрошена.

Справка о доходах N 132 от 29.01.2013, представленная ООО ЧОП "Гром+" (т. 12, л.д. 41) и трудовой договор от 18.02.2008 б/н (т. 20 л.д. 83-86) подтверждают выполнение трудовых функций и получение оплаты труда Пушкаревой Н.А. в первом квартале 2012 г. в ООО ЧОП "Гром +". Получение дохода в ООО ЧОП "Гром" в первом квартале 2012 г. материалами дела не подтверждено.

Налоговый орган пришел к выводу о том, что Пушкарёва работала в ООО ЧОП "Гром" на основании того, что Кутехова при допросе указала, что работала с февраля 2012 года с Пушкарёвой Н.А. на супермаркете "Шатры". В данном случае налоговый орган оставил без внимания то обстоятельство, что ООО ЧОП "Гром" в течение 2012 года в соответствии с ответом от 14 ноября 2014 г. N 32/5741 ЦЛРР МВД по Забайкальскому краю (т. 21 л.д.118-128) охрану объекта в супермаркете "Шатры" не осуществляло. Указанный объект находился под охраной ООО ЧОП "Гром+", с которым с августа 2012 года в трудовых отношениях состояла Кутехова Т.А., что подтверждается справкой о ее доходах N 89 от 29.01.2013.

Как следует из материалов дела договор на оказание охранных услуг по адресу: Новобульварная, 30, пом. 3 (место расположения супермаркета "Шатры") заключен между ООО ЧОП "Гром+" и ООО "Азбука вкуса" (т.20 л.д.39-43). Соответственно, совокупностью доказательств по делу не подтверждаются данные о совместной работе Кутеховой и Пушкарёвой в первом квартале 2012 г. в ООО ЧОП "Гром".

Основанием включения Кабулова В.Ю., Полякова В.С. и Дончука В.Л. в расчет среднесписочной численности послужили сведения о личных карточках охранников, допрос Бордакова И.В., охранявшего базу "Привоз" с Морозовым Сергеем, Дончуком Валерием, Кабуловым Владимиром; допрос Кабулова В.Ю. (работа Кабулова В.Ю. на базе "Привоз" (ул. Лазо, 114) с Поляковым Виктором (отчество не указано).

Налоговый орган пришел к выводу о работе Кабулова В.Ю., Полякова В.С. и Дончука В.Л. на объектах налогоплательщика на основании показаний Бордакова И.В., являвшегося работником ООО ЧОП "Гром+" в 1 квартале 2012 г. (справка о доходах N 24 от 29.01.2013 (т. 11, л.д. 147), который без относительно к временному периоду сообщил о работе по охране базы "Привоз" по ул. Лазо, 114, с Морозовым Сергеем, с Поляковым Виктором, Дончуком Валерием, Кабуловым Владимиром (без указания на их отчества).

Также налоговый орган ссылается на показания Кабулова В.Ю. в протоколе допроса N 144 от 13.08.2013 (т.10, л.д.94-97), согласно которым, он без относительно периода времени указал о работе по охране базы "Привоз" по ул. Лазо, 114, с Поляковым Виктором (отчество не указано). Налоговый орган соотнес данные показания с табелем учёта рабочего времени ООО ЧОП "Гром" и с учетом того, что в табеле по имени Сергей имеются два Морозовых С.Л. и С.В., сделали вывод о работе Кабулова В.Ю., Полякова В.С. и Дончука В.Л. на объекте налогоплательщика именно в 1 квартале 2012 г.

При этом, допрос Бордакова И.В. (протокол допроса N 148 от 13.08.2013 (т.10, л.д. 106-109)) не содержит сведений о его работе на объектах ООО ЧОП "Гром" в 1 квартале 2012 г., напротив, он утверждал, что в это время являлся работником ООО ЧОП "Гром+". Согласно протоколу допроса, и имеющимся в материалах дела доказательствам, Бордаков И.В. в 1 квартале 2012 г. работал на объектах ООО ЧОП "Гром+". Также в его показаниях содержатся сведения о периоде работе в ООО ЧОП "Гром" под руководством Синяка П.М., директора общества с 01 августа 2012 г. Этот факт дает основания полагать, что Бордаков И.В. свидетельствовал о событиях, относящихся к периоду его работы в ООО ЧОП "Гром", и имевших место не ранее 01.08.2012. Материалами дела подтверждено и не оспорено ответчиком, что Бордаков И.В. не работал в 1 квартале 2012 г. в ООО ЧОП "Гром". Соответственно, его показания не могут являться доказательством работы Кабулова В.Ю., Полякова В.С. и Дончука В.Л. на объектах налогоплательщика в 1 квартале 2012 г.

Поляков В.С. и Дончук В.Л. в ходе проведения проверки допрошены не были.

Согласно материалам дела Поляков В.С. и Дончук В.Л. работали в ООО ЧОП "Гром" с августа 2012 г., что согласуется с показаниями Бордакова И.В. о событиях, имевших место не ранее 01 августа 2012 г.

В допросе Кабулова В.Ю. отсутствуют показания о работе в ООО ЧОП "Гром" в феврале-марте 2012 г., при этом допрашиваемый подтвердил работу в ООО ЧОП "Гром" с 01 августа 2012 г. Согласно протоколу допроса: "_с 1.08.12 по 15.01.13 года (работал) в ООО ЧОП "Гром"".

Справка о доходах 2-НДФЛ N 50 от 25.01.2013, представленная ООО ЧОП "Гром-элит" (т.12, л.д 20) и трудовой договор от 01.10.2011 N 240 (т.18, л.д.120-122) подтверждают выполнение трудовых функций и получение оплаты труда Кабуловым В.Ю. в первом квартале 2012 г. в ООО ЧОП "Гром-элит".

Справка о доходах 2-НДФЛ N 29 от 25.01.2013, представленная ООО ЧОП "Гром-элит" (т. 12, л.д.8), и трудовой договор от 01.10.2011 N 239 (т. 18 л.д.116-118) подтверждают выполнение трудовых функций и получение оплаты труда Дончук В.Л. с января по июль 2012 год в ООО ЧОП "Гром-элит".

Справка о доходах 2-НДФЛ N 125 от 29.01.2013, представленная ООО ЧОП "Гром+" (т. 12, л.д.39) и трудовой договор от 07.03.2008 N 26 (т.20, л.д.74-77) подтверждает выполнение трудовых функций и получение оплаты труда в первом квартале 2012 г. Поляковым В.С. в ООО ЧОП "Гром+" (т.12, л.д.39).

На основании изложенного суд пришел к правильному выводу о необоснованном включении Кабулова В.Ю., Полякова В.С. и Дончука В.Л. в среднесписочную численность в феврале-марте 2012 г.

Налоговый орган дополнительно включил в расчет среднесписочной численности Бордакова И.В. на основании его допроса и факта нахождения на объекте с работником ООО ЧОП "Гром" (Морозов С.Л. или Морозов С.В.) (т. 10, л.д.106-109).

В протоколе допроса N 148 от 13.08.2013 (т.10, л.д.106-109) Бордаков И.В. указывает на работу в ООО ЧОП "Гром+", и что охранял в основном базу "Привоз" (на ул. Лазо 114). Данные показания согласуются со справкой о доходах 2-НДФЛ N 24 от 29.01.2013, представленной ООО ЧОП "Гром+" (т.11, л.д.147) и трудовым договором от 07.08.2008 N 275 (т. 20, л.д.50-53).

Судом установлено, что доказательства, представленные сторонами в материалы дела, не подтверждают совместную работу Бордакова с Поляковым и иными лицами в ООО ЧОП "Гром" в первом квартале 2012 г. То обстоятельство, что Бордаков указывает на охрану объекта база "Привоз" по адресу: ул. Лазо, 114, не свидетельствует об обстоятельствах его работы в ООО ЧОП "Гром". Согласно данным, представленным налоговым органом, по указанному адресу осуществляет деятельность несколько разных предприятий. Согласно договору охраны объекта от 01.06.2010 г. по адресу: ул. Лазо, 114, заключенному ООО "Рассвет" с ООО ЧОП "Гром+", последнее охраняло объекты по указанному Бордаковым И.В. адресу (магазин "Привоз"), что и обосновывает нахождение Бордакова И.В. по данному адресу.

Таким образом, доказательств наличия трудовых отношений ООО ЧОП "Гром" с Бордаковым И.В. в 1 квартале 2012 г. инспекцией не представлено.

По результатам проверки налоговый орган также включил Краснова Д.А. в расчет среднесписочной численности.

Материалами дела подтверждается факт работы Краснова Д.А. в феврале-марте 2012 года в ООО ЧОП "Гром-2" (справка о доходах 2-НДФЛ N 87 от 28.01.2013 (т.12, л.д.26), трудовой договор от 01.12.2011 N 196 (т.18 л.д.60-62), выписки из табеля учёта рабочего времени ООО ЧОП "Гром-2" за февраль-март 2012 г.).

Исследовав протокол допроса Краснова Д.А. N 89 от 24.06.2013 (т.10, л.д.1-3) суд первой инстанции установил, что данный допрос не подтверждает его работу в ООО ЧОП "Гром" в первом квартале 2012 г. Из допроса следует, что он работал с 2011 года, что соотносится с представленным трудовым договором от 01.12.2011 N 196, с его последующим расторжением (т.18, л.д.60-62). Краснов указывает, что с момента трудоустройства осуществлял охрану объекта офис "Навигатор". На основании указанных данных, налоговый орган пришел к выводу о том, что это объект ООО ЧОП "Гром". Как было установлено в ходе рассмотрения дела, между ООО ЧОП "Гром-2" и ООО "Регион-К" был заключен договор N 30 от 21.11.11 по охране объектов по адресам: ул.Пограничная, д.10 (офисное помещение), ул. Авиационная, д.1 (торговая база Навигатор) (т.18 л.д.1-6). Данное обстоятельство соотносится с работой Краснова в ООО ЧОП "Гром-2". В связи с наличием неустранимых противоречий в представленных документах суд не принял довод налогового органа о включении Краснова Д.А. в расчет среднесписочной численности.

Основанием для включения в списочную численность Еремина А.М. явились: допрос Еремина А.М., согласно которому он работал на рынке "Мегастрой". При допросе Еремин пояснил: "_С момента устройства на работу, осуществлял охрану объекта рынок "Мегастрой" на ул. Вокзальная, 3".

В соответствии со справкой о доходах N 36 от 25.01.2013, представленной ООО ЧОП "Гром-пульт" (т.17, л.д.103), трудовым договором от 01.11.2008 N 22 (т.17, л.д.100-102), выпиской из табеля за февраль, март 2012 г. Еремин А.М. с января по июль 2012 года работал в ООО ЧОП "Гром-пульт".

В протоколе допроса N 90 от 24.06.2013 (т.10, л.д.4-6) Еремин А.М. дает показания, что работает в ООО ЧОП "Гром" с мая 2005 года. С момента устройства на работу, осуществлял охрану объекта рынок "Мегастрой" на ул. Вокзальная, 3. Трудовой договор подписывал сначала с ООО ЧОП "Гром", затем с ООО ЧОП "Гром-пульт", а потом снова с ООО ЧОП "Гром"". Данные показания суд не может рассматривать как доказательство работы Еремина в ООО ЧОП "Гром" в феврале-марте 2012 г., поскольку при допросе свидетеля налоговый орган оставил без внимания тот факт, что свидетель указал на свою работу, в том числе, в ООО ЧОП "Гром-пульт", что также подтверждается указанными выше сведениями о доходах физического лица.

Согласно представленным в материалы дела доказательствам, в том числе договорам, на рынке "Мегастрой" (г.Чита, ул.Вокзальная, 3) находится ряд объектов, охраняемых различными охранными предприятиями. Так, ООО ЧОП "Гром-пульт" осуществляло охрану имущества ИП Карасевой А.В. (г. Чита, ул. Вокзальная, 3, - рынок "Мегастрой") по договору охраны от 21.09.2011. Данное обстоятельство подтверждено ответом от 14.11.2014 N 32/5741 Центра лицензионно-разрешительной работы, что может обосновывать нахождение Еремина А.М. на объектах, охраняемых ООО ЧОП "Гром-пульт" на рынке "Мегастрой" (т.21 л.д.118 - 128).

Учитывая, что на момент допроса в 2013 году Еремин - работник ООО ЧОП "Гром", что не оспаривается ответчиком, обоснованность работы Еремина А.М. по тому же адресу подтверждена договором N 11 от 01.01.2009, заключенным ООО ЧОП "Гром" с ОАО "МДК "Даурия". Указанные доказательства подтверждают работу Еремина А.М. по адресу: ул. Вокзальная, 3 (рынок "Мегастрой") в различное время, на различных предприятиях, по охране отличных друг от друга объектов.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что материалы дела не содержат бесспорных доказательств работы Еремина А.М. в ООО ЧОП "Гром" в феврале-марте 2012 года.

Налоговый орган включил в списочную численность Сараева Ю.Г. на основании оформления личной карточки охранника и допроса Сараева Ю.Г., согласно которому он охранял офис "Навигатор".

Справкой о доходах 2-НДФЛ N 92 от 25.01.2013, представленной в налоговый орган ООО ЧОП "Гром-пульт" (т.17, л.д.112), трудовым договором от 01.11.2008 N 27 (т.17 л.д.108-111), выпиской из табеля учета рабочего времени подтверждается, что Сараев Ю.Г. с января по июль 2012 года работал в ООО ЧОП "Гром-пульт".

Налоговый орган пришел к выводу о работе Сараева в ООО ЧОП "Гром" в связи с тем, что в своих показаниях он указал, что с 2010 года он осуществлял охрану объекта -офис "Навигатор" (ул. Пограничная, 10), принадлежащий ИП Равнушкину Ю.Б. Исходя из того, что между ООО ЧОП "Гром" и ИП Равнушкиным Ю.Б. заключён договор охраны, налоговый орган пришёл к выводу, что Сараев Ю.Г. находился на объекте, охраняемым ООО ЧОП "Гром" и, соответственно, является его работником.

В ходе рассмотрения дела в суде было установлено, что между ООО ЧОП "Гром-пульт" и ИП Равнушкин Ю.Б. заключен договор N 100 от 01 апреля 2010 г. по охране объекта и имущества по адресу: ул. Пограничная, 10 (касса в офисе "Навигатор") (т.17 л.д.77-79). Из ответа от 14.11.2014 N32/5741 Центра лицензионно-разрешительной работы также следует, что указанный объект находился под охраной ООО ЧОП "Гром-пульт", что в свою очередь не исключает обоснованность нахождения на данном объекте Сараева Ю.Г. как работника данного предприятия.

Рассмотрев основания включения в списочную численность Кабака Л.П., суд правильно посчитал их необоснованными.

Налоговый орган, анализируя показания свидетеля Кабака Л.П., данные им в протоколе допроса N 101 от 02.07.2013 (т.10, л.д.10-12), пришел к выводу о том, что Кабак Л.П. является работником ООО ЧОП "Гром", так как между ООО ЧОП "Гром" и ИП Равнушкин Ю.Б. был заключен договор охраны, а Кабак осуществлял функции охранника на объекте, расположенном по адресу: ул. Пограничная, 10 (торговая база "Навигатор").

Между тем, представленными в материалы дела доказательствами подтверждается факт того, что Кабак Л.П. в спорный период времени на основании трудового договора от 01.03.2011 N 146 (т.18 л.д. 52-54) являлся работником ООО ЧОП "Гром-2". Данное обстоятельство также подтверждается справкой о доходах N 66 от 28.01.2013 (т.12, л.д.18) и выпиской из табеля ООО ЧОП "Гром-2".

Как следует из материалов дела, ООО ЧОП "Гром-2" заключен договор N 30 от 21.11.2011 охраны торговой базы "Навигатор" (ул. Пограничная, 10) и офисного помещения (ул. Авиационная, д.1) с ООО "Регион-К" (т.18, л.д.1-6), что соотносится с периодом работы Кабака Л.П. в ООО ЧОП "Гром-2" и объясняет его работу на объекте ООО ЧОП "Гром-2" по адресу: ул. Пограничная, 10 (торговая база "Навигатор"). Данное обстоятельство также подтверждается ответом от 14.11.2014 N 32/5741 Центра лицензионно-разрешительной работы.

Таким образом, не исключается факт работы Кабака Л.П. в 1 квартале 2012 года в ООО ЧОП "Гром-2", что в свою очередь не дает оснований для вывода о том, что Кабак подлежит включению в среднесписочную численность ООО ЧОП "Гром".

Основанием для включения в списочную численность Куприянова А.Н. стали сведения о получении обществом его личной карточки охранника и его допрос.

Согласно трудовому договору N 17 от 01.10.2008 (т.17 л.д. 104-106), справке по форме 2-НДФЛ N 56 от 25.01.2013 (т.17, л.д.107) Куприянов А.Н. в 1 квартале 2012 г. состоял в трудовых отношениях с ООО ЧОП "Гром-пульт". Как следует из материалов дела, ООО ЧОП "Гром-пульт" производило охрану базы оптовой торговли "Привоз" по адресу: п. Кадала, проезд Дуговой на основании договора охраны от 01.10.2010 (т.17, л.д.59-61). Данное обстоятельство также подтверждено ответом от 14.11.2014 N 32/5741 Центра лицензионно-разрешительной работы.

Из протокола допроса Куприянова А.Н. N 102 от 02.07.2013 (т.10 л.д.13-15), не следует, что в первом квартале 2012 г. Куприянов был трудоустроен и осуществлял трудовые функции непосредственно в ООО ЧОП "Гром". Налоговый орган в своем допросе формировал вопросы в основной части только в отношении ООО ЧОП "Гром", соответственно на них свидетель и отвечал, при этом невозможно определить о каком конкретно периоде времени идет речь в допросе. В тоже время при наличии конкретных данных о выплате дохода в 2012 году в ООО ЧОП "Гром-пульт", налоговый орган не произвел допрос свидетеля с указанием на конкретный период времени, что порождает предположительные выводы, не основанные на доказательствах.

Наличие договора между ООО ЧОП "Гром" и ООО "Аренда", налоговый орган рассматривает как доказательство трудовых отношений Куприянова А.Н. с ООО ЧОП "Гром" в первом квартале 2012 г. При этом, Куприянов А.Н. не свидетельствовал о работе по охране объекта ООО "Аренда". Довод налогового органа в данной части носит предположительный характер.

Ссылка налогового органа на распределение Терентьевым П.И. и Суворовым А.В. охранника Куприянова А.Н. по объектам не подтверждает работу последнего в ООО ЧОП "Гром". Согласно табелям учета рабочего времени ООО ЧОП "Гром", приложениям N N 1-3 к решению N 14-08-27 от 12 мая 2014 г., в 1 квартале 2012 г. Терентьев П.И. и Суворов А.В. работниками налогоплательщика также не являлись.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что материалами дела не подтверждено осуществление Куприяновым А.Н. трудовой деятельности в ООО ЧОП "Гром" в 1 квартале 2012 года.

Налоговый орган увеличил среднесписочную численность, включив Алексеева В.А. в расчет. Основанием для включения в решении указано на перечисление ООО ЧОП "Гром" денежных средств по его обязательствам в феврале-марте 2012 г.

Алексеев В.А. в ходе проведения проверки не был допрошен.

Как следует из материалов дела и установлено судом, Алексеев В.А. с января по июль 2012 г. состоял в трудовых отношениях в ООО ЧОП "Гром-2" (справка о доходах N 2 от 28.01.2013 (т.18, л.д. 30)). Также данный факт подтверждается трудовым договором от 01.11.2010 N 130 (т. 18 л.д. 27-29).

Ссылка налогового органа на перечисление ООО ЧОП "Гром" денежных средств по платежным поручениям, при отсутствии доказательств работы на объектах ООО ЧОП "Гром", не может являться подтверждением трудовых отношений Алексеева В.А. с ООО ЧОП "Гром" в январе-марте 2012 г. Доказательства совершения указанных выплат в связи с осуществлением Алексеевым В.А. трудовой функции в ООО ЧОП "Гром" налоговым органом не представлены. Напротив, материалами дела подтверждено, что Алексеев В.А. в 1 квартале 2012 года являлся сотрудником ООО ЧОП "Гром-2".

Включение в списочную численность ООО ЧОП "Гром" Болтрина А.Ю. налоговый орган обосновывает фактом оплаты со счета ООО ЧОП "Гром" по обязательствам Болтрина А.Ю.

Непосредственно сам Болтрин А.Ю. не был допрошен в ходе проведения проверки по данным обстоятельствам.

Справка о доходах N 20 от 28.01.2013, предоставленная ООО ЧОП "Гром-2" (т.18, л.д. 39), трудовой договор от 01.02.2012 (т.18, л.д.36-38), выписки из табеля учета рабочего времени подтверждают осуществление трудовых функций Болтрина А.Ю. с февраля по июль 2012 года в ООО ЧОП "Гром-2".

Ссылка налогового органа на перечисление ООО ЧОП "Гром" по п/поручениям при отсутствии доказательств работы на объектах ООО ЧОП "Гром", не может являться подтверждением трудовых отношений Болтрина А.Ю. с ООО ЧОП "Гром" в январе-марте 2012 г. Доказательства совершения указанных выплат в связи с осуществлением Болтриным трудовой функции в ООО ЧОП "Гром" налоговым органом не представлены. Напротив, материалами дела подтверждено, что он в 1 квартале 2012 года являлся сотрудником ООО ЧОП "Гром-2".

Коптелов И.В. включен в расчет списочной численности в связи с перечислением ООО ЧОП "Гром" денежных средств в феврале-марте 2012 г. за Коптелова И.В.

Как следует из материалов дела и установлено судом, с 21.02.2011 Коптелов И.В. являлся работником ООО ЧОП "Гром-2" (трудовой договор, форма 2-НДФЛ за 2012 г. N 81 от 28.01.2013) (т.18 л.д. 56-59).

В ходе проведения проверки Коптелов И.В. допрошен не был.

Ссылка налогового органа на перечисление ООО ЧОП "Гром" по п/поручениям при отсутствии доказательств работы на объектах ООО ЧОП "Гром", не может являться подтверждением трудовых отношений Коптелова И.В. с ООО ЧОП "Гром" в январе-марте 2012 г. Доказательства совершения указанных выплат в связи с осуществлением Коптеловым трудовой функции в ООО ЧОП "Гром" налоговым органом не представлены. Напротив, материалами дела подтверждено, что он в 1 квартале 2012 года являлся сотрудником ООО ЧОП "Гром-2".

Основанием для включения в списочную численность Шпанера В.А. явилась перечисление с расчетного счета ООО ЧОП "Гром" по обязательствам Шпанера В.А.

Согласно трудовому договору от 09.11.2009 N 369, справке о доходах физического лица за 2012 г. N 179 от 29.01.2013 (т.20, л.д.92-96) Шпанер В.А. работал и получал доход в ООО ЧОП "Гром+" в феврале-марте 2012 г.

Ссылка налогового органа на перечисление ООО ЧОП "Гром" по п/поручениям, при отсутствии доказательств работы на объектах ООО ЧОП "Гром", не может являться подтверждением трудовых отношений Шпанера В.А. с ООО ЧОП "Гром" в январе-марте 2012 г. Доказательства совершения указанных выплат в связи с осуществлением Шпанером В.А. трудовой функции в ООО ЧОП "Гром" налоговым органом не представлены. При этом, материалами дела подтверждено, что он в 1 квартале 2012 года являлся сотрудником ООО ЧОП "Гром+".

Выводы о трудовых отношениях заявителя с Перфильевым Н.И., Емельяновым А.И., Королёвым А.В. и Гусейновым А.А. сделаны налоговым органом на основании показаний третьего лица - Гурулева М.М. В решении о привлечении к налоговой ответственности налоговый орган указывает, что на Базе "Русь" и рынке "Мегастрой" Гурулев М.М. работал именно в первой половине 2012 года. В ходе допроса Гурулёвым перечислены фамилии, с кем он работал и на каких объектах охраны, при этом период времени является неопределенным. На основании этого, налоговый орган сделал вывод о том, что Гереев А.Р., Перфильев Н.И., Королёв Алексей, Гусейнов А.А., Емельянов Алексей осуществляли в начале 2012 года трудовую деятельность на объектах ООО ЧОП "Гром" и являлись работниками этого предприятия, хотя, Гурулев М.С. в ходе допроса не говорил о периоде работы с вышеуказанными людьми, а лишь указывал на факт совместной работы.

Непосредственно Емельянов А.И, Гусейнов А.А., Перфильев Н.И., Королёв А.В. не допрошены, показаний о своей работе не давали.

Согласно данным формы 2-НДФЛ, представленным в материалы дела, практически все вышеперечисленные лица являлись работниками ООО ЧОП "Гром" с 3 квартала 2012 года.

Выводы налогового органа о работе Гурлева М.М. с Емельяновым А.И., Перфильевым Н.И., Королёвым А.В. и Гусейновым А.А. на рынке "Мегастрой" в 1 квартале 2012 г. противоречат показаниям Гурулева М.М. о том, что с ними одновременно работал Бзыкин М.

Согласно протоколу допроса Бзыкина N 122 от 05.08.2013 (т. 10 л.д. 50-55), трудовому договору от 01.08.2012 Бзыкин работает охранником с июля 2012 г. Доказательства работы Бзыкина в ООО ЧОП "Гром" в 1 квартале 2012 г. суду не представлены.

При этом, допрошенный Гурулев М.М. давал показания о периоде работе в ООО ЧОП "Гром" под руководством Синяка П.М., являвшегося директором общества с 01 августа 2012 г. Этот факт подтверждает, что Гурулев М.М. говорит о событиях, имевших место не ранее 01.08.2012, что дает основание сделать вывод, что показания Гурулева М.М. о совместной работе с Емельяновым А.И., Гусейновым А.А. и Перфильевым Н.И., Королевым А.В. в ООО ЧОП "Гром" соотносятся с периодом не ранее 01 августа 2012 г. (т.10, л.д.80-88).

В показаниях Гурулева М.М. о Клокове В.В. также отсутствует указания на точный период совместной работы. Не доказан налоговым органом и тот факт, что Клоков В.В., работал совместно с Емельяновым А.И., Гусейновым А.А., Перфильевым Н.И., Королёвым А.В. весь 2012 год, а не с августа месяца 2012 г., момента их трудоустройства в ООО ЧОП "Гром".

Согласно трудовому договору от 01.09.2011 N 348 Перфильев Н.И. с 01.02.2012 по 01.08.2012 работал в ООО ЧОП "Гром+" (т.20 л.д.79-81), справки 2-НДФЛ N 120 от 29.01.2013 за 2012) (т.20 л.д. 82).

Согласно трудовому договору от 01.02.2012 N 553 Емельянов А.А. с 01.02.2012 по 01.08.2012 работал в ООО ЧОП "Гром+" (т.20 л.д. 59-61). Форма 2-НДФЛ N 51 от 29.01.2013 за 2012 г. подтверждает этот факт (т.12 л.д.11). Согласно справке о доходах N59 от 24.06.2013 Емельянов А.А. работал в ООО ЧОП "Гром" с августа по декабрь 2012 года (т.12 л.д.10).

Согласно трудовому договору от 01.04.2008 N 138 Гусейнов А. А. с 01.04.2008 по 01.08.2012 работал в ООО ЧОП "Гром-2" (справка 2-НДФЛ N 39 от 28.01.2013 за 2012 (т.12, л.д.6; т.18 л.д. 44-46)), а в ООО ЧОП "Гром" он осуществляет трудовую деятельность с 01.08.2012 (т.12, л.д.7).

Согласно трудовому договору от 01.09.2011 N 225 Королев А.В. с 01.09.2011 по 14.12.2012 работал в ООО ЧОП "Гром-элит" (форма 2-НДФЛ N 67 от 25.01.2013 за 2012 г.) (т.18, л.д.124-126, л.д.127).

При том, что налоговый орган не оспаривает факт работы Емельянова А.И., Гусейнова А.А., Перфильева Н.И., в ООО ЧОП "Гром" с августа 2012 г., что обосновывает возможность совместной работы Гурулева М.М. с Емельяновым А.И., Гусейновым А.А. и Перфильевым Н.И. на объектах заявителя в 3 квартале 2012 г.

Судом из представленных в материалы дела документов установлено, что между ООО ЧОП "Гром+" и ООО "Рассвет" заключен договор от 01.06.2010 охраны объекта и имущества по адресу: ул. Лазо, 114 (база "Русь"), что объясняет нахождение на одной территории работников ООО ЧОП "Гром" и ООО ЧОП "Гром+". Данное обстоятельство подтверждено ответом от 14.11.2014 N 32/5741 Центра лицензионно-разрешительной работы.

На основании представленных инспекцией доказательств невозможно сделать вывод, что отношения между Емельяновым А.И., Гусейновым А.А. Перфильевым Н.И., Королёвым А.В. и заявителем были трудовыми. Гурулев М.М. не был очевидцем допуска указанных лиц к работе именно в 1 квартале 2012 г. в ООО ЧОП "Гром", не смог подтвердить периоды их работы.

Основанием для включения Синицы Р.С. и Бондаря А.П. в списочную численность стал допрос Алексеевой А.И., которая указала, что работала с Бондарем А.П. и Синицей Р.С. на объекте магазин "Два капитана" (т.10, л.д. 56-61). При этом тветчиком не представлено доказательств заключения ООО ЧОП "Гром" договора на охрану объекта по ул. Кайдаловская, 4. По указанному адресу, договор охраны заключен между ООО ЧОП "Гром-2" и ООО "Два капитана", что подтверждено ответом от 14.11.2014 N 32/5741 Центра лицензионно-разрешительной работы (т.17 л.д.136-144).

Обоснованность нахождения Синицы Р.С. и Бондаря А.П. на объекте "Два капитана" (ул. Кайдаловская, 4), охраняемом ООО ЧОП "Гром-2", подтверждено их трудовыми отношениями с указанным обществом. Это исключает признание обстоятельств работы Алексеевой А.И. с Синицей Р.С. и Бондарем А.П. на объекте "Два капитана", как осуществление деятельности по охране объекта ООО ЧОП "Гром".

В протоколе допроса Бондаря А.П. отсутствуют сведения о его работе в ООО ЧОП "Гром" в феврале-марте 2012 г. (протокол допроса N 14-36/34 от 26.03.2014) (т.10 л.д.143-146).

Следовательно, нахождение Бондаря А.П. и Синицы Р.С. на объекте "Два капитана" (ул. Кайдаловская, 4) не может быть признано подтверждением их трудовых отношений с налогоплательщиком, что свидетельствует о необоснованности довода налогового органа о получении оплаты от ООО ЧОП "Гром" за нахождение Синицы Р.С. и Бондаря А.П. на объекте "Два капитана".

Синица Р.С. не был допрошен в ходе проведения проверки.

Ссылка налогового органа на перечисление ООО ЧОП "Гром" с апреля по декабрь 2012 г. по п/поручениям не может являться подтверждением того, что Синица Р.С. являлся работником ООО ЧОП "Гром" в феврале-марте 2012 г.

Доказательства осуществления выплат обществом Синице Р.С. в связи с осуществлением им трудовых функций в ООО ЧОП "Гром", работы на объектах ООО ЧОП "Гром", налоговым органом суду не представлено.

Соответственно, включение Бондаря А.П. и Синицы Р.С. в расчет при исчислении среднесписочной численности ООО ЧОП "Гром" за 1 квартал 2012 года произведено необоснованно.

Суд апелляционной инстанции, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности и взаимной связи, считает правильными выводы суда первой инстанции о том, что в ходе налоговой проверки инспекцией достоверно не установлены обстоятельства, свидетельствующие о минимизации обществом кадрового состава в целях применения упрощенной системы налогообложения, а также о направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции правильно указал, что при расчете списочной численности налогоплательщика налоговым органом не исследовались в совокупности приказы о приеме и увольнении работников, о переводе на другую работу лиц, указанных в приложении N 2-3 решения, работавших по основному месту работы в иных предприятиях, а также их трудовые договоры, табели учета рабочего времени по основному месту работы, что существенно для определения среднесписочной численности работников.

Инспекция в своих возражениях ссылалась на такие обстоятельства как несвоевременная сдача органам МВД полученных личных карточек охранника на лиц, не вышедших на работу в первый рабочий день; наличие у охранников нескольких карточек; оформление одним приказом увольнение/прием на работу одновременно нескольких работников; предоставление работникам отпуска до наступления 6 месяцев рабочего стажа на предприятии.

Суд первой инстанции, отклоняя данные доводы, частично приведенные в апелляционной жалобе, обоснованно исходил из того, что они являются формальными и не порождают для их участников трудовых отношений, а с ними и соответствующих прав, и обязанностей. Налоговый орган при исчислении среднесписочной численности работников должен исходить из фактических трудовых отношений, соответственно необходимо подтвердить факт нахождения лиц в трудовых отношениях с налогоплательщиком. Перечисленные инспекцией обстоятельства не являются нарушением Трудового кодекса РФ или Налогового кодекса РФ и не подтверждают позицию налогового органа.

Выводы налогового органа построены в отношении перечисленных физических лиц, преимущественно на свидетельских показаниях либо косвенных доказательствах. Ряд протоколов допросов не содержит полных данных лиц, в отношении которых, оспариваемое решение содержит выводы, имеющие существенное значение для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности. Сведения, представленные допрашиваемыми лицами о периодах их работы в ООО ЧОП "Гром", не конкретизированы и имеют обобщенный характер, не позволяют идентифицировать точную информацию о работниках, обслуживавших объекты заказчиков услуг ООО ЧОП "Гром" в феврале-марте 2012 г. и, соответственно, установить факт реальных трудовых отношений истца с работниками иных предприятий. Никто из свидетелей, на показания которых ссылается налоговый орган, не был очевидцем допуска указанных лиц к работе в ООО ЧОП "Гром" именно в 1 квартале 2012 г., они не смогли подтвердить существенных условий заключенных между сторонами в устной или иной форме трудовых договоров.

Документы, свидетельствующие о произведенных налогоплательщиком выплатах работникам за фактически выполненную работу, доказательства работы на объектах налогоплательщика отсутствуют, и наоборот, материалы проверки подтверждают получение дохода и работу на иных охранных предприятиях, объектах, не охраняемых ООО ЧОП "Гром".

Поскольку инспекцией не представлено объективных доказательств, свидетельствующих о возникновении между указанными лицами и ООО ЧОП "Гром" трудовых отношений, о наличии у перечисленных лиц рабочего места и подчинения правилам внутреннего трудового распорядка организации, что отношения сторон имели непрерывный, постоянный характер, и данные граждане в течение установленной Трудовым кодексом РФ нормы рабочего времени выполняли трудовую функцию, а ООО ЧОП "Гром" ежемесячно производило начисление и выплату им заработной платы, оснований для вывода о наличии между указанными лицами и ООО ЧОП "Гром" трудовых отношений в 1 квартал 2012 года и наличии оснований для включения их в расчет среднесписочной численности организации.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что инспекцией каких-либо мотивированных возражений относительно вышеприведенных выводов и установленных судом первой инстанции обстоятельств в апелляционной жалобе не приведено, апелляционным судом оснований для признания выводов суда необоснованными не установлено.

Налоговый орган не доказал неправомерности применения ООО ЧОП "Гром" упрощенной системы налогообложения в 2012 году в связи с несоблюдением требования, установленного подпунктом 15 пункта 3 статьи 346.12 Налогового кодекса РФ - превышение средней численности работников, следовательно, судом первой инстанции правильно признано необоснованным доначисление налогов по общей системе налогообложения, соответствующих пени и налоговых санкций по этому основанию доначисления.

В отношении иных доводов апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как следует из судебного акта, судом первой инстанции отклонен довод инспекции, заявленный в ходе рассмотрения дела в суде, о создании обществом схемы ухода от налогообложения в целях получения необоснованной налоговой выгоды, с указанием на то, что данные обстоятельства в ходе выездной налоговой проверки не устанавливались, основанием для доначисления налогов в оспариваемом решения не являлись. Судом также учтено, что инспекцией не представлены в материалы дела доказательства в подтверждение наличия схемы для незаконного применения обществом упрощенной системы налогообложения.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя доводы инспекции о необоснованности выводов суда со ссылками в апелляционной жалобе на содержание решения инспекции, исходит из следующего.

Как правильно было установлено в решении суда первой инстанции, в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговый орган установил неправомерное применение ООО ЧОП "Гром" упрощенной системы налогообложения с 01.01.2012 по 31.12.2012 в связи с несоблюдением требования, установленного подпункту 15 пункта 3 статьи 346.12 Налогового кодекса РФ - превышение средней численности работников. Средняя численность по данным проверки в 1 квартале 2012 года составила 107 человек.

Именно данный вывод инспекции послужил основанием для вывода инспекции о неправомерном применении обществом упрощенной системы налогообложения и все приведенные в апелляционной жалобе доводы, как следует из решения налогового органа от 12.05.2014 N 14-08-27, относились к превышению численности в отношении конкретных работников с указанием фамилии, имени и отчества, расчет которых приведен налоговым органом, в том числе в приложениях N 1-3 к решению N14-08-27 (т. 3 л.д. 88-96).

Судом первой инстанции в судебном акте отражено, что налоговым органом в решении установлено: "...с учетом обстоятельств, установленных в разделе I и II (Решения), ООО ЧОП "Гром" построило свою деятельность таким образом, что сотрудники одного предприятия имеют возможность выйти на объект, охраной которого занимается другое предприятие, тем самым укомплектовав пост охраны, в соответствии с договором, заключенным с заказчиком. Таким образом, Общество сохраняет среднесписочную численность сотрудников в количестве, дающем возможность применять упрощенную систему налогообложения".

Суд при вынесении решения дал оценку данному доводу налогового органа и указал на отсутствие доказательств, подтверждающих правомерность выводов налогового органа. Налоговый орган в ходе рассмотрения дела не представил доказательств нахождения работников иных предприятий, а также лиц, включенных проверяющими в списочную численность, сверх учитываемых налогоплательщиком, на объектах, охраняемых ООО ЧОП "Гром".

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно пункту 6 данного Постановления, о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

* отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

* учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано. Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала (пункты 7, 8, 9).

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается содержанием решения инспекции, выводы налогового органа о создании схемы от уплаты налогов ни в акте проверки, ни в решении не отражены и не положены в основу оспариваемых доначислений.

В ходе выездной проверки налоговый орган не воспользовался правом на проведение соответствующих мероприятий налогового контроля, не установил обстоятельства, свидетельствующие о создании обществом схемы ухода от налогообложения, и не изложил их в решении о привлечении к ответственности.

При этом восполнение инспекцией в ходе рассмотрения дела об обжаловании решения инспекции недостатков налоговой проверки путем установления обстоятельств, не являвшихся основанием для принятия решения инспекции, не основано на положениях статей 198, 200-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о проверке ненормативных актов применительно к тем обстоятельствам, которые являлись основанием для их принятия.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, само понятие "схема ухода от налогов" предполагает совокупность участников, однако, налоговый орган не привел в решении перечень лиц, являющихся участниками схемы, не установил перечень охранных предприятий, работники, которых "фактически осуществляют трудовую деятельность совместно с охранниками ООО ЧОП "Гром"", не указал степень участия каждого из предполагаемых участников схемы.

Данный вывод не подтвержден мероприятиями налогового контроля в отношении иных охранных предприятий, входящих в АББ "Гром".

Условия трудовых договоров ООО ЧОП "Гром" не предусматривают "возможность использования кадрового состава на иных объектах, охраняемых иными охранными организациями входящие в АББ "Гром"" без соответствующей процедуры увольнения работника с одного предприятия и его трудоустройства в другое, что также не противоречит нормам действующего законодательства.

Налоговым органом не представлено доказательств совершения обществом умышленных согласованных действий, направленных на искусственное создание условий для применения налогоплательщиком схемы уклонения от налогообложения путём необоснованного применения УСН.

При этом в материалы дела представлены доказательства в подтверждение того, что ООО ЧОП "Гром+", ООО ЧОП "Гром-пульт", ООО ЧОП "Гром-2", ООО ЧОП "Гром-элит" являются самостоятельными юридическими лицами, выполняющими деятельность по оказанию услуг по охране, подлежащую лицензированию и относящуюся к разным видам охранной деятельности.

Налоговый орган в ходе проверки не проводил анализ материальных ресурсов налогоплательщика, при том, что ООО ЧОП "Гром" ссылается на наличие необходимой материально - технической и организационной базы для оказания охранных услуг; возможность реального осуществления обществом хозяйственной деятельности по оказанию охранных услуг инспекцией не опровергнута.

Ссылаясь в апелляционной жалобе на отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, налоговый орган соответствующих доказательств не представляет.

Отсутствие необходимых условий для достижения поставленного результата налоговый орган рассматривает как признак необоснованной налоговой выгоды, в связи с отсутствием необходимого количества официально трудоустроенных лиц для выполнения договорных обязательств.

Как указано в оспариваемом решении, в возражениях налогового органа и апелляционной жалобе, то количество часов, которое отражено в актах выполненных работ, свидетельствует о том, что для оказания услуг ООО ЧОП "Гром" требовалось гораздо больше сотрудников, чем это отражено в табелях учета рабочего времени. Данный довод налоговый орган приводит в качестве косвенного доказательства своей позиции относительно превышения средней списочной численности налогоплательщика в феврале-марте 2012 года. При этом налоговый орган указывает, что все акты оказанных услуг отражены в количестве человеко-часов. Согласно актам оказанных услуг, выставленных заказчикам за февраль 2012 г., всего в феврале оказано услуг в объеме 17 029 часов. В среднем каждый день все охранники отрабатывали 587,2 часов (17 029 часов/29 дней) (стр. 42 решения). На основании этого расчета налоговый орган делает вывод, что "сотрудники, которые числились в ООО ЧОП "Гром" физически не могли заменить сотрудников, которые были приняты на работу по совместительству и не вышли в назначенное время".

Суд первой инстанции, отклоняя данные доводы, правильно исходил из того, что данные доводы являются предположительными, при вынесении решения о привлечении к ответственности налоговый орган не учитывал специфику оказания охранных услуг и использование в ходе оказания услуг технических средств охраны, которые позволяют заменить работу физического лица - охранника, и улучшает качество услуг.

Судом первой инстанции из материалов дела установлено, что согласно положению ООО ЧОП "Гром" "О порядке определения стоимости услуги физической охраны", договорам оказания услуг охраны, актам установки технических средств охраны на охраняемых объектах, актам приема-передачи выполненных работ, предприятие работает в рамках выделенного бюджета по договорам охраны, оснащает охраняемый объект современными системами безопасности за свой счёт, получает прибыль за счёт уменьшения затрат на содержание охранников.

При подсчете необходимого количества лиц для выполнения договорных обязательств налогоплательщика, налоговый орган необоснованно отождествляет час услуги с часом работы охранника, что обуславливает ошибочность его выводов. Как следует из пояснений заявителя и представленных документов, при расчете часов оказанных услуг, учитывалась работа охранников, часть рабочего времени персонала, не являющегося охранниками, однако непосредственно либо косвенно принимавших участие в охране того или иного объекта, а также фактическое время нахождения объекта под охраной, в том числе с использованием технических средств охраны.

Как подтверждено материалами дела, ООО ЧОП "Гром" за счет внедрения передовых технологий оказания услуги, с применением технических средств охраны, получает дополнительную экономическую выгоду в рамках бюджета определенного договором охраны, что не противоречит Гражданскому кодексу РФ. Согласно статье 783 Гражданского кодекса РФ, общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договорам возмездного оказания услуг.

В подтверждение указанного обстоятельства заявителем представлены в материалы дела уведомления, акты ввода в эксплуатацию систем видеонаблюдения и технических средств охраны, переписка с заказчиками.

В связи с рассмотрением обстоятельств охраны объектов заказчиков услуг общества, связанных с информацией конфиденциального характера, составляющих коммерческую и служебную тайну ООО ЧОП "Гром" и третьих лиц, дело было рассмотрено в закрытом судебном заседании до окончания изучения указанного эпизода судом первой инстанции и апелляционным судом.

Судом первой инстанции установлено, что заверенные копии схем охраны объектов с применением технических средств охраны и видеонаблюдения, представленные в материалы дела, заверены печатями заказчиков услуг физической охраны (т. 24). Указания на данные схемы охраны и пояснения к ним, содержатся в ответах заказчиков услуг физической охраны на запросы, направленных в соответствии с пп.1 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63 "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в российской Федерации", адвокатом Матвеевой У.А. о порядке оказания охранных услуг по договору на оказание охранных услуг с ООО ЧОП "Гром" с ООО "Экспресс" (от 28 мая 2015 г.), ОАО ЧМДК "Даурия" (исх. 153 от 27 мая 2015 г.), ИП Бажина И.И. (от 22 мая 2015 г.), ИП Увалентова О.А. (от 27 мая 2015 г.), ЗАО "Забайкалстройкомплекс" (от 26 мая 2015 г.), ИП Равнушкин Ю.Б. (от 28 мая 2015 г.).

Указанные копии схем охраны согласуются с информацией, содержащейся в сопроводительных письмах к ним, с ответами заказчиков услуг охраны, уведомлениях, актах ввода в эксплуатацию системы видеонаблюдения и технических средств охраны от 27.10.2011 N 58, не противоречат договорам охраны и дополнениям к ним.

Согласно условиям договора на оказание охранных услуг исполнитель вправе самостоятельно определять тактику охраны собственности Заказчика. По согласованию с Заказчиком менять численность и качественный состав своего персонала.

Заявителем было получено согласование Заказчика на установку технических средств охраны и изменение количества привлекаемых охранников. Таким образом, согласования, полученные от контрагентов и акты ввода в эксплуатацию систем видеонаблюдения, и являются надлежащим соглашением об изменении тактики охраны, в соответствие с пунктом 1 статьи 452 Гражданского кодекса РФ и положениями договора (т.23, л.д.20-145; т.16, л.д.35-50).

На основании части 1 статьи 710 Гражданского кодекса РФ в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса РФ подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями.

Планирование предпринимательской деятельности, в том числе в отношении видов и целей деятельности и получения доходов, является исключительной компетенцией самого предприятия.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, при установленных по делу обстоятельствах, не подтверждают позицию инспекции об использовании обществом большего количества охранников на объектах охраны и превышении среднесписочной численности организации.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на несохранность Обществом кадровых документов. Под кадровыми документами инспекция понимает приказы о назначении на должность по совместительству, которые были аннулированы за 2 года до направления инспекцией требования об их предоставлении.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя доводы инспекции, учитывает, что последней не обосновано ссылками на нормы права, которыми регламентирован срок хранения аннулированных приказов о назначении на должность по совместительству. Общество сослалось на то обстоятельство, что согласно политики компании, данные приказы хранились в течение 3 (трех) месяцев с момента их издания, что обусловлено сроком исковой давности по индивидуальным трудовым спорам - 3 месяца (ст. 392 ТК РФ).

Налоговый орган указывает на взаимозависимость ООО ЧОП "Гром" с иными охранными организациями, входящими в АББ "Гром", как на самостоятельное основание для вывода о минимизации кадрового состава. При этом, в самой апелляционной жалобе отсутствует указание на то, как наличие взаимозависимости влияет на результаты хозяйственной деятельности и налогообложение ООО ЧОП "Гром".

Согласно пункту 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 взаимозависимость сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Кроме того, в акте проверки отсутствует ссылки на взаимозависимость как на основание для привлечения ООО ЧОП "Гром" к ответственности.

В апелляционной жалобе Инспекция также указывает на расхождение между трудовыми договорами и приказами по личному составу. Данные расхождения касаются несоответствия номера и даты трудового договора, указанного в приказах об увольнении и номера и даты, указанного в самом трудовом договоре.

Общество в опровержение доводов инспекции сослалось на то, что такие несоответствия обусловлены тем, что при проведении проверки инспекции были предоставлены трудовые договоры, заключенные с работниками, как с уже имеющими удостоверение охранника, а также приказы об увольнении.

Инспекцией доводы общества не опровергнуты и при отсутствии доказанного факта наличия трудовых отношений общества со спорными физическими лицами, не подтверждают позицию инспекции о минимизации кадрового состава. Суд также учитывает, что в ходе налоговой проверки данные обстоятельства не устанавливались.

Ссылаясь на идентичность приказов о приеме на работу и о расторжении трудового договора, налоговый орган не обосновывает, каким образом данное обстоятельство свидетельствует о совершении налогоплательщиком правонарушения.

Налоговый орган также полагает, что предоставленный работнику отпуск до наступления 6 месяцев рабочего стажа на предприятии, является подтверждением работы данных сотрудников в ООО ЧОП "Гром" ранее срока, указанного в табелях рабочего времени.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя данный довод инспекции, учитывает, что работодатель на основании статьи 122 Трудового кодекса РФ вправе предоставить работнику возможность использовать отпуск авансом до истечения положенных шести месяцев. Кроме того, все факты, когда работники ушли в отпуск до истечения 6-ти месячного срока, приходятся на август - сентябрь 2012 года. Исходя из пояснений общества, не опровергнутых инспекцией, это обусловлено тем, что с 01.08.2012 на должность директора был назначен Синяк П. М., который начал формирование собственного кадрового состава, и с некоторыми лицами (принятыми в период данного формирования) имело место договоренность о предоставлении отпуска раньше срока.

Ссылка инспекции на непредставление обществом по требованию налогового органа сведений о распределении охранников ООО ЧОП "Гром" по объектам охраны в 2012 году, должностных инструкций с листами ознакомления и указанием на объекты охраны, журналов сдачи-приема дежурств, по мнению суда апелляционной инстанции, сама по себе не подтверждает обоснованность вывода инспекции о превышении среднесписочной численности организации в 2012 году.

Из пояснений общества следует, что документы по распределению охранников по объектам охраны на предприятии не составлялись, что обусловлено тем, что охранники не закрепляются за конкретными объектами, охраняемыми организацией; работники принимаются на работу в ООО ЧОП "Гром". Ссылка инспекции на нормативные акты также не подтверждает наличие обязанности по ведению учета работников по объектам охраны.

При рассмотрении дела судом установлено, что физические лица, включенные в расчет среднесписочной численности организации, имели в спорный период трудовые отношения с иными предприятиями, входящими в АББ "Гром", налоговым органом не представлены доказательства допуска их к работе у налогоплательщика, факты личного выполнения за плату трудовых функций и подчинения лиц правилам внутреннего трудового распорядка.

Ссылка инспекции на условия трудовых договоров, которые позволяют обществу использовать работников на иных объектах, охраняемых иными охранными организациями, входящими в АББ "Гром" не подтверждена материалами дела.

По результатам рассмотрения суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции все доводы налогового органа были рассмотрены и им дана соответствующая оценка, выводы суда основаны на объективном и непосредственном исследовании всех имеющихся в деле доказательств. Обстоятельства, имеющие юридическое значение при рассмотрении дела, установлены судом правильно, в решении суда дана надлежащая оценка представленным доказательствам.

Доводы, указанные в обоснование апелляционной жалобы, являлись предметом проверки в суде первой инстанции, при этом суд не согласился с ними обоснованно.

Иные доводы апелляционной жалобы не влияют на правильный вывод суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом неправомерности применения ООО ЧОП "Гром" упрощенной системы налогообложения в 2012 году и об отсутствии оснований для доначисления налогов по общей системе налогообложения, соответствующих пени и налоговых санкций.

Ссылка инспекции в апелляционной жалобе на имеющуюся судебную практику не может быть учтена, поскольку обстоятельства дел не аналогичны обстоятельствам по рассматриваемому делу.

Как следует из судебного акта, суд первой инстанции также посчитал недоказанным налоговым органом наличие оснований для доначисления обществу НДФЛ за 2011 год в сумме 33 629 руб., за 2012 год - в сумме 28568 руб.

Налоговым органом был установлен факт неправомерного неудержания и неперечисления налога на доходы с физических лиц, подлежащего удержанию налоговым агентом ООО ЧОП "Гром" в размере 33 629 рублей в 2011 году (т.3, л.д.109-116). Основанием для начисления указанной суммы налоговый орган указывает отражение фактически выплаченного дохода в "ведомостях" за 2011 год (т.5. л.д.86-148).

По данным налогового органа, указанные ведомости были получены от правоохранительных органов в незаверенных копиях, и были представлены суду, с проставлением заверительной надписи инспектором Зиминой Ю.Е. Установить наличие подлинников в судебном заседании не представилось возможным, в связи с тем, что ведомости поступили в налоговый орган в копиях и сообщить о месте нахождения подлинников налоговый орган не смог. При этом налоговый орган указывал на то, что копии ведомостей были предоставлены работником ООО ЧОП "Гром" Гуляевым С.Ю., который по данному обстоятельству был допрошен в судебном заседании (т.22, л.д.136).

В ходе судебного разбирательства в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представителем общества Самойленко О. В. (т. 17 л.д. 34-36, дополнение т. 22 л.д. 13-15) сделано заявление о фальсификации доказательств по делу, находящихся в т. 5 л.д. 86-148 под наименованием "ведомости". В качестве обоснования заявления о фальсификации представитель указал на то, что копии представленных документов не заверены обществом и отсутствует оригинал данных документов, в связи с чем, природа возникновения указанных копий ставится под сомнение.

Представитель налогового органа возразил относительно исключения указанных документов из доказательств по делу.

С целью возможности рассмотрения ходатайства о фальсификации, соблюдая требования статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд разъяснил уголовно-правовые последствия заявления налогового органа о фальсификации доказательств, предупредив представителей сторон об уголовной ответственности, о чем у представителей отобраны расписки.

В целях проверки достоверности и обоснованности заявления о фальсификации доказательств по делу, суд произвел отложение судебного разбирательства определением от 17.02.2015 для предоставления сторонами дополнительных документов и пояснений (т. 22 л.д.102).

Учитывая, что каких-либо доказательств, свидетельствующих о фальсификации документов именно налоговым органом, заявителем не представлено, достоверных аргументов, позволяющих считать заявление о фальсификации обоснованным не приведено, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания заявления о фальсификации доказательств обоснованным.

Рассмотрев представленные налоговым органом доводы, доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что представленные налоговым органом копии ведомостей не могут свидетельствовать о фактах выплаты заработной платы ООО ЧОП "Гром", поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, позволяющие установить содержание первоисточника.

Переданные Гуляевым С.Ю. ведомости на выплату заработной платы не подтверждают факт и размер выплаты заработной платы. Они не содержат как наименования документа, так и наименования юридического лица, издавшего его, подписи руководителя или главного бухгалтера; периода времени, в который составлен данный документ; календарного периода выплаты заработной платы; окладов, количества отработанных часов, должностей работников. Ведомости имеют дописанные от руки сведения, не имеют даты выдачи средств, что недопустимо для финансовых документов и ставит под сомнение их достоверность.

АББ "Гром" (третье лицо) в материалы дела представлены схожие в части "Сводные ведомости учета выплат по центрам затрат", при этом, указанные документы носят статистический характер и не имеет графы "подпись (роспись)" (т.16, л.д.51-70).

Суд первой инстанции посчитал невозможным установить, что данные, отраженные в указанных ведомостях, носят достоверный характер и подтверждают выплату, учет либо выдачу неофициальной заработной платы, ее размеры. Данные ведомости не подтверждены первичными документами бухгалтерского учета и не обладают признаками первичного документа. Ссылки на протоколы допроса свидетелей, собранные в порядке ст. 90 Налогового кодекса РФ, не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств, так как в них указаны приблизительные суммы полученной заработной платы. Налоговым органом не выяснено, с учетом налогов и страховых взносов или без их учета назван размер заработка.

Судом первой инстанции критически оценены показания допрошенного в качестве свидетеля Гуляев С.Ю., учитывая, что в ходе допроса в суде, на вопрос представителя налогового органа о мотивах побудивших его на предоставление в правоохранительные и налоговые органы документов, содержащих сведения о выплате ООО ЧОП "Гром" "серой" заработной платы, Гуляев С.Ю. пояснил, что руководствовался чувством личной неприязни к директору общества.

За 2012 год налоговым органом установлен факт неправомерного неудержания и неперечисления налога на доходы с физических лиц, подлежащего удержанию налоговым агентом ООО ЧОП "Гром" в размере 28518 руб. Как указывает налоговый орган, согласно п/поручениям ОАО ВТБ в г. Чите заявитель осуществлял перечисление денежных средств, удержанных из заработной платы сотрудников, которым заработная плата не начислялась. Граждане Алексеев В.А.; Бабкин М.П.; Болтрин А.Ю.; Зиновьева Л.П.; Ивин О.Н.; Котелов И.В.; Лоскутников С.В.; Попов А.А.; Прокофьев В.И.; Синица Р.С.; Сонникова Е.С.; Трояков А.Н.; Чепбыкин Е.С.; Шпанер В.А. не являлись работниками ООО ЧОП "Гром", иное не было доказано налоговым органом.

Рассмотрев основания для начисления НДФЛ по данному эпизоду, суд первой инстанции пришел к выводу, что перечисления, произведенные ООО ЧОП "Гром", не являются подтверждением факта выплаты дохода. Как было установлено в ходе рассмотрения дела, отсутствуют доказательства осуществления трудовых функций указанных лиц, либо оказание услуг (выполнение работ) по договорам гражданско-правового характера. Во всех платежных поручениях перечисления произведены в адрес третьих лиц. При отсутствии доказательств начисления и выплаты дохода суд не может установить, что указанные перечисления связаны с получением дохода. При вынесении решения инспекцией допущена техническая опечатка в сумме НДФЛ на 50 руб., которая судом учтена.

В отношении привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ в размере 1200 руб. за непредставление в срок справок о доходах физических лиц по ф. 2-НДФЛ за 2012 год в ходе судебного разбирательства представитель инспекции (аудиозапись) пояснила, что Зиновьев и Ивин включены ошибочно, а по остальным физическим лицам суд пришел к выводу, что они не являлись работниками общества.

Заявителем апелляционной жалобы возражений относительно вышеприведенных выводов суда не приведено, судом апелляционной инстанции оснований для признания их необоснованными не установлено.

При установленных по делу обстоятельствах и действующем правовом регулировании у суда первой инстанции имелись правовые основания для частичного удовлетворения требований заявителя.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы налогового органа не опровергают правильные и обоснованные выводы суда первой инстанции, в связи с чем подлежат отклонению.

Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 7 июля 2015 года по делу N А78-7487/2014 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Забайкальского края.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Е.О. Никифорюк Д.В. Басаев