Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2015 г. N 15АП-15959/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20 февраля 2016 г. N Ф08-9945/15 настоящее постановление изменено

город Ростов-на-Дону

16 ноября 2015 г.

дело N А53-2446/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 09 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 ноября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Смотровой Н.Н., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кейвановым А.И.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель по доверенности от 16.04.2015 Пендюрин Н.П.;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности N 59-34-2/8001 от 06.04.2015 Пронина А.В.; представитель по доверенности N 59-34-2/5 от 12.01.2015 Ефимов А.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.08.2015 по делу N А53-2446/2015 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Плюс-К",

заинтересованное лицо: Департамент архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону,

принятое в составе судьи Колесник И.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Плюс-К" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным отказа Департамента архитектуры и градостроительства г.Ростова-на-Дону (далее - департамент), выраженного в письме от 26.12.2014 N 59-34-2/29902 в выдаче разрешения на строительство, обязании департамент выдать ООО "Плюс-К" разрешение на строительство объекта капитального строительства "Жилой дом со встроено-пристроенными помещениями общественного назначения и подземной автостоянкой, расположенный по адресу: Россия, Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, 77/117".

В судебном заседании суда первой инстанции представитель общества в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявленные требования уточнил, при этом не меняя предмет спора, просил суд требование об оспаривании отказа рассмотреть по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а требование об обязании выдать разрешение на строительство - в порядке искового производства. В связи с этим общество платежным поручением от 30.07.2015 N 923 доплатило государственную пошлину в сумме 6000 рублей.

По мнению общества, восстановление нарушенного права в силу положений пункта 3 части 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса посредством обязания департамента повторно рассмотреть представленные с заявлением документы не восстановит нарушенное право, поскольку в период приостановления производства по делу заявителю повторно выдан отказ, но по иным основаниям. Заявитель полагает, что только рассмотрение по существу вопроса в порядке искового производства о выдаче разрешения на строительство может прекратить нарушение его прав.

Судом первой инстанции уточнения приняты, при этом в обоснование данной позиции суд указал, что фактические обстоятельства, являющиеся основаниями заявленных обществом требований о признании незаконным отказа в выдаче разрешения на строительство и об обязании департамента выдать обществу разрешение на строительство идентичны, доказательная база тождественна, круг участвующих в деле лиц аналогичен.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.08.2015 заявленные, в том числе исковые требования удовлетворены.

Суд первой инстанции признал незаконным выраженный в письме Департамента архитектуры и градостроительства г.Ростова-на-Дону от 26.12.2014 N 59-34-2/29902 отказ в выдаче разрешения на строительство, а также обязал Департамент архитектуры и градостроительства г. Ростова-на-Дону выдать обществу с ограниченной ответственностью "Плюс-К" разрешение на строительство объекта капитального строительства "Жилой дом со встроено-пристроенными помещениями общественного назначения и подземной автостоянкой, расположенного по адресу: Россия, Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, 77/117, в соответствии с заявлением общества с ограниченной ответственностью "Плюс-К" от 18.12.2014 N 725208.

Суд также распределил судебные расходы: взыскал с Департамента архитектуры и градостроительства г.Ростова-на-Дону в пользу общества с ограниченной ответственностью "Плюс-К" судебные расходы, связанные с оплатой государственной пошлины в размере 3000 рублей, а расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение искового требования в сумме 6000 рублей отнес на истца, мотивируя тем, что истец в течении длительного времени не уточнял правовые основания заявленного требования и не мотивировал изначально, что в рамках одного дела заявлено два требования, рассмотрение которых должно осуществляться с применением двух видов процесса, что привело к затягиванию сроков рассмотрения спора.

Определением председателя четвертого судебного состава административной коллегии от 23.10.2015 в составе суда произведена замена судьи Филимоновой С.С., в связи с ее уходом в очередной трудовой отпуск, на судью Соловьеву М.В.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство произведено с самого начала.

Не согласившись с указанным судебным актом, департамент обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе департамент просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, сославшись на то, что в отказе отсутствуют ссылки на проектную или какую-либо иную представленную обществом документацию. Департамент не имел возможности рассматривать представленный ООО "Плюс-К" пакет документов по существу ввиду наличия спора о самовольном строительстве на земельном участке.

Кроме того в своей жалобе департамент ссылается на то, что суд первой инстанции вышел за рамки своих полномочий, так как обществом заявлено требование относительно отказа от 22.12.2014, при этом суд первой инстанции фактически рассмотрел в рамках данного производства другой отказ департамента (отказ от 15.04.2015). При этом судом не учтено, что при условии рассмотрения им отказа от 15.04.2015, общество пропустило предусмотренный законом трехмесячный срок на обжалование данного отказа. Департамент также указывает, что положенное в основу решения согласие между двумя собственниками земельного участка не было представлено в материалы дела, также как и не было направленно обществом в адрес департамента совместно с документами для получения разрешения. Судом не учтено, что в представленной документации обозначенные слаботочные сети отсутствуют, несмотря на то, что технические условия на подключение к ним обществом получены и имелись. В соответствии с пп Р, С ч. 20 постановления Правительства Российской Федерации N 87 от 16.02.2008 нанесение слаботочных сетей является обязательным условием при разработке проектной документации. При рассмотрении оснований отказа от 15.04.2015 судом не учтено, что при рассмотрении раздела 2 проектной документации и сравнения технико-экономических показателей определено несоответствие (стр. 8) в части площади застройки. Согласно графическим материалам и указанным в них показателях этажность объекта не соответствует ПЗ (этажность - 27). В технико-экономических показателях проектной документации общая площадь здания определена 28975,37 кв.м, однако, согласно положительному заключению негосударственной экспертизы общая площадь объекта составляет 26000 рублей, а площадь застройки земельного участка 2258 кв.м. Департаментом также установлены отличия общей площади объекта согласно проектной документации и положительного заключения негосударственной экспертизы, которая составляет 36683,65 кв.м. Соответственно департамент не мог определить на какую именно площадь и этажность рассчитывал застройщик при получения разрешения на строительство. В апелляционной жалобе и дополнениях к ней департамент также указывает и на иные нарушения и несоответствия в проектной документации, в заключении негосударственной экспертизы в том числе несоответствия требованиям подпунктов "а, б, в, г, д, е" пункта 3 части 7 статьи 51, статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации. Судом первой инстанции также не учтен довод департамента об отсутствии правоустанавливающих документов на дополнительный земельный участок для организации строительной площадки (имеются вступившие в силу судебные акты о отказе в предоставлении обществу таких участков). В своей жалобе департамент также ссылается на то, что довод суда первой инстанции о том, что действия представителя департамента направлены на согласие с незаконностью подготовленных отказов и фактическое признание заявленных требований, не соответствует действительности и представленным в материалы дела письменным возражениям.

Представители заинтересованного лица в судебном заседании пояснили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, просили решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве и дополнительных пояснениях, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей лиц участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению, а решение суда первой инстанции изменению по следующим основаниям.

ООО "Плюс-К" и индивидуальному предпринимателю Перельману А.М. принадлежит на праве общей долевой собственности земельный участок с кадастровым номером 61:44:0081932:25, расположенный по адресу: Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, 77/117, что подтверждается свидетельствами о государственной регистрации права. На указанном земельном участке заявителем планируется строительство объекта капитального строительства: "Жилой дом со встроено-пристроенными помещениями общественного назначения и подземной автостоянкой, расположенный по адресу: Россия, Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, 77/117".

В целях строительства указанного объекта заявителем получены следующие документы: постановление Мэра г. Ростова-на-Дону N 804 от 24.05.2004 "О предварительном согласовании ООО "Плюс-К" места размещения жилого комплекса с объектами общественного назначения по пр. Буденновскому, 77, 79, 81 (лит "А"), постановление Мэра г. Ростова-на-Дону N 1809 от 29.11.2005 "О разрешении ООО "Плюс-К" разработки проектов планировки межевания территории по ул. Варфоломеева, пр. Буденновскому, ул. Филимоновской", постановление Мэра г.Ростова-на-Дону N 366 от 12.04.2006 "О внесении изменений в постановление Мэра г. Ростова-на-Дону N 1637 от 30.09.2004", постановление Мэра г. Ростова-на-Дону N 159 от 22.02.2007 "Об изъятии и предоставлении ООО "Плюс-К" земельных участков", постановление Мэра г.Ростова-на-Дону N 598 от 24.06.2008 "О внесении изменений в постановление Мэра г. Ростова-на-Дону от 29.11.2005 N 1809"; градостроительный план земельного участка от 31.03.2014 N RV61310000-0320141024600785, письмо Министерства культуры Правительства Ростовской области N 01-16а/3344-Н от 11.11.2011 о согласовании предпроектного предложения по размещению 25-ти этажного жилого дома, заключение Министерства культуры Администрации Ростовской области N 01-16а/18-04 от 18.04.2008 об отсутствии на земельном участке объектов исторического и архитектурного наследия, акт обследования земельного участка, предлагаемого для реконструкции и нового строительства, выданный ГУ "Областная инспекция по охране и эксплуатации памятников истории и культуры" N 39/08-5 от 08.02.2006, акт предварительного обследования зеленых насаждений в Октябрьском районе от 16.09.2010, письмо ФГУ "Центр государственного санитарно-эпидемиологического надзора по Ростовской области" N 03-2/1554 от 19.06.2003 о согласовании размещения многоэтажных жилых домов, протокол лабораторных испытаний N 2288 от 19.05.2011 о радиологических исследованиях, выданный ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Ростовской области", протокол лабораторных испытаний N 2426 от 01.06.2011 об исследовании почвы, отобранной на территории под строительство, выданный ФГУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Ростовской области", письмо ГУ "Ростовский центр по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды с региональными функциями" N 977 от 25.04.2011 о значениях фоновых концентраций загрязняющих веществ, заключение центральной комиссии филиала "Аэронавигация Юга" ФГУП "Госкорпорация по ОрВД" от 26.06.2012, письмо ОАО "Аэропорт г. Ростова-на-Дону" N 27/299 от 11.07.2012 о согласовании строительства жилого дома, письмо Войсковой части 40491 Минобороны России N 420 от 19.06.2012 о согласовании строительства, письмо ОАО "Роствертол" N 005-13/572 от 22.06.2012 о согласовании строительства, письмо Южного межрегионального территориального управления воздушного транспорта Федерального агентства воздушного транспорта N 04.20.10-411/976 от 27.07.2012 о согласовании объекта строительства, согласование объекта строительства, выданное Межрегиональным управлением Федерального агентства воздушного транспорта по организации воздушного движения и авиационно-космического поиска и спасения в Южном и Северо-Кавказском Федеральных округах N 246/07/12 от 27.07.2012, технические условия водоснабжения и канализования объекта, выданные ОАО "ПО Водоканал" N 2888 от 27.11.2013, технические условия для присоединения к электрическим сетям, выданные филиалом ОАО "Донэнерго" РГЭС N 07-5.19.94/1138/11/674 от 08.08.2011, технические условия для присоединения, выданные ОАО "Ростовгоргаз" N 22-09/264 от 18.06.2014, письмо ОАО "Ростовгоргаз" N 22-15/581 от 27.03.2012 о технической возможности подачи газа как основного вида топлива, технические условия на телефонизацию, выданные ОАО "Ростелеком" N РФ08.02.2.2/05.01.1-562 от 29.02.2012, письмо ОАО "Ростелеком" N 0408/05/7420-13 от 04.12.2013 о продлении срока действия ТУ N РФ 08.02.2.2/05.01.1-562 до 01.12.2014, технические условия на радиофикацию, выданные ОАО "Ростелеком" N 23-13-5/14 от 14.01.2014, письмо ОАО "ПО Водоканал" N 69 от 18.01.2012 по вопросу получения информации о напоре в сети водопровода, письмо ОАО "Центр методологии нормирования и стандартизации в строительстве" N 41/ВП от 15.02.2012, протокол от 09.02.2012 согласования строительных конструкций и материалов, согласованный с представителем заказчика и главным архитектором проекта, перечень исходных данных и требований для разработки инженерно-технических мероприятий гражданской обороны и предупреждения чрезвычайных ситуаций N 4-1/8759 от 02.08.2012, выданный Главным управлением МЧС России по Ростовской области, письмо Главного управления МЧС России по Ростовской области N 4-1/8501 от 30.07.2012 о согласовании расчетов, технические условия N07-5.19.94/410 от 22.10.2012, выданные ОАО "Донэнерго" на подключение строительных механизмов, заключение Управления надзорной деятельности Главного управления МЧС России по Ростовской области (протокол N 62 от 16.08.2012), приказ N 240 от 03.08.2012 Министерства промышленности и энергетики Ростовской области о разрешении на использование газа, разрешение ОАО "Газпром" N 06/1440-2121 от 09.06.2012 на использование природного газа, технические условия об электрохимзащите подземного газопровода от коррозии, выданные ОАО "Ростовгоргаз" N 14-11/30 от 09.08.2012, письмо Главного управления МЧС России по Ростовской области N 5-2/9478 от 17.08.2012 о согласовании СТУ, письмо Министерства строительства, архитектуры и территориального развития Ростовской области N 26/7644 от 20.12.2013 о согласовании компенсационных мероприятий, письмо индивидуального предпринимателя Иванкова С.Ю. N 18 от 07.05.2013 о предоставлении машиномест на действующей автопарковке, письмо ФГУ "Центр государственного санитарно-эпидемиологического надзора по Ростовской области" N 03-2/1554 от 19.06.2003, топографическая съемка участка строительства, выполненная ООО "Метрические системы", март 2012 года.

Общество обратилось департамент с заявлением от 18.12.2014 N 725208 о выдаче разрешения на строительство вышеуказанного объекта строительства, расположенного на земельном участке по адресу: Россия, Ростовская область, г.Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, 77/117.

Письмом от 26.12.2014 N 59-34-2/29902 департамент сообщил об отказе в выдаче разрешения на строительство по причине установленного уполномоченным органом факта начала строительства вышеуказанного объекта без полученного в предусмотренном законом порядке разрешения на строительство, что выразилось в наличии шпунтового ряда на земельном участке, указывая, что положениями Градостроительного кодекса Российской Федерации не предусмотрена выдача разрешения на строительство самовольно начатого строительством объекта.

Не согласившись с данным отказам общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящими требованиями за защитой своих прав.

Повторно исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта соответствующего органа незаконным необходимо наличие сразу двух обстоятельств:

- несоответствие ненормативного правового акта требованиям закона или иного нормативного акта;

- нарушение оспариваемым ненормативным правовым актом законных прав лица, обратившего в арбитражный суд, в предпринимательской или иной экономической деятельности, путем создания ограничений, незаконного возложения дополнительных обязанностей и т.д.

В соответствии с частью 19 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации документом, подтверждающим право застройщика осуществлять строительство, является разрешение на строительство. Разрешение на строительство выдается на срок, предусмотренный проектом организации строительства объекта капитального строительства.

Часть 7 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусматривает, что в целях строительства, реконструкции объекта капитального строительства застройщик направляет заявление о выдаче разрешения на строительство непосредственно в уполномоченные на выдачу разрешений на строительство в соответствии с частями 4 - 6 настоящей статьи федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, уполномоченную организацию, осуществляющую государственное управление использованием атомной энергии и государственное управление при осуществлении деятельности, связанной с разработкой, изготовлением, утилизацией ядерного оружия и ядерных энергетических установок военного назначения. Заявление о выдаче разрешения на строительство может быть подано через многофункциональный центр в соответствии с соглашением о взаимодействии между многофункциональным центром и уполномоченным на выдачу разрешений на строительство в соответствии с частями 4 - 6 настоящей статьи федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления. К указанному заявлению прилагаются следующие документы:

1) правоустанавливающие документы на земельный участок;

2) градостроительный план земельного участка или в случае выдачи разрешения на строительство линейного объекта реквизиты проекта планировки территории и проекта межевания территории;

3) материалы, содержащиеся в проектной документации:

а) пояснительная записка;

б) схема планировочной организации земельного участка, выполненная в соответствии с градостроительным планом земельного участка, с обозначением места размещения объекта капитального строительства, подъездов и проходов к нему, границ зон действия публичных сервитутов, объектов археологического наследия;

в) схема планировочной организации земельного участка, подтверждающая расположение линейного объекта в пределах красных линий, утвержденных в составе документации по планировке территории применительно к линейным объектам;

г) схемы, отображающие архитектурные решения;

д) сведения об инженерном оборудовании, сводный план сетей инженерно-технического обеспечения с обозначением мест подключения (технологического присоединения) проектируемого объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения;

е) проект организации строительства объекта капитального строительства;

ж) проект организации работ по сносу или демонтажу объектов капитального строительства, их частей;

4) положительное заключение экспертизы проектной документации объекта капитального строительства (применительно к отдельным этапам строительства в случае, предусмотренном частью 12.1 статьи 48 названного Кодекса), если такая проектная документация подлежит экспертизе в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса, положительное заключение государственной экспертизы проектной документации в случаях, предусмотренных частью 3.4 статьи 49 названного Кодекса, положительное заключение государственной экологической экспертизы проектной документации в случаях, предусмотренных частью 6 статьи 49 названного Кодекса;

5) разрешение на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции (в случае, если застройщику было предоставлено такое разрешение в соответствии со статьей 40 названного Кодекса);

6) согласие всех правообладателей объекта капитального строительства в случае реконструкции такого объекта;

7) копия свидетельства об аккредитации юридического лица, выдавшего положительное заключение негосударственной экспертизы проектной документации, в случае, если представлено заключение негосударственной экспертизы проектной документации.

В соответствии с частью 11 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации уполномоченные на выдачу разрешений на строительство федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления или уполномоченная организация, осуществляющая государственное управление использованием атомной энергии и государственное управление при осуществлении деятельности, связанной с разработкой, изготовлением, утилизацией ядерного оружия и ядерных энергетических установок военного назначения, в течение десяти дней со дня получения заявления о выдаче разрешения на строительство:

1) проводят проверку наличия документов, необходимых для принятия решения о выдаче разрешения на строительство;

2) проводят проверку соответствия проектной документации или схемы планировочной организации земельного участка с обозначением места размещения объекта индивидуального жилищного строительства требованиям градостроительного плана земельного участка либо в случае выдачи разрешения на строительство линейного объекта требованиям проекта планировки территории и проекта межевания территории, а также красным линиям. В случае выдачи лицу разрешения на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции проводится проверка проектной документации или указанной схемы планировочной организации земельного участка на соответствие требованиям, установленным в разрешении на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции;

3) выдают разрешение на строительство или отказывают в выдаче такого разрешения с указанием причин отказа.

Положения пункта 13 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, устанавливающие случаи отказа в выдаче разрешения на строительство, применимы в том случае, когда имеет место обращение за выдачей разрешения на строительство до начала строительства. Кодекс регулирует обычную ситуацию и моделирует поведение сторон в ситуации, когда стадия получения разрешения предшествует началу строительных работ, в ином случае утрачивается смысл выдачи соответствующим органом власти разрешительного документа.

Системное толкование указанных норм свидетельствует о том, что выдача разрешения предшествует моменту начала строительства. Застройщик вправе приступить к осуществлению строительных работ только после получения разрешения на строительство.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

По смыслу названной нормы преюдиция распространяется на содержащуюся во вступившем в законную силу судебном акте констатацию тех или иных обстоятельств, которые входили в предмет доказывания по ранее рассмотренному делу.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 21 декабря 2011 года N 30-П, признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела; тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности; наделение судебных решений, вступивших в законную силу, свойством преюдициальности - сфера дискреции федерального законодателя, который мог бы прибегнуть и к другим способам обеспечения непротиворечивости обязательных судебных актов в правовой системе, но не вправе не установить те или иные правовые институты, необходимые для достижения данной цели; введение же института преюдиции требует соблюдения баланса между такими конституционно защищаемыми ценностями, как общеобязательность и непротиворечивость судебных решений, с одной стороны, и независимость суда и состязательность судопроизводства - с другой; такой баланс обеспечивается посредством установления пределов действия преюдициальности, а также порядка ее опровержения.

Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.11.2010 по делу N А32-44782/2009).

Как правильно указал суд первой инстанции, для рассмотрения данного дела, преюдициальным является вступившее в силу решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.04.2015 по делу N А53-30458/2014, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2015, и постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.09.2015, которым в удовлетворении требований Департамента к ООО "Плюс-К", индивидуальному предпринимателю Перельману А.М. о сносе самовольной постройки на земельном участке по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, 77/117, отказано.

Суды пришли к выводу о том, что шпунтовые ряды, выполненные обществом, являются временным сооружением, доказательств, подтверждающих, что это объекты недвижимости, в материалы дела департаментом не представлено.

Учитывая данное преюдициальное решение по делу N А53-30458/2014, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что департамент письмом от 26.12.2014 неправомерно отказал обществу в выдаче разрешения на строительство в связи с тем, что общество приступило к строительным работам в отсутствие разрешения на строительство, при этом по существу не рассмотрев обоснованность заявления и приложенного пакета документов.

В связи с этим, обжалуемое решение суда первой инстанции в данной части является законным и обоснованным.

Между тем, правомерно признав незаконным отказ департамента N 59-34-2/29902 от 26.12.2014 в выдаче разрешения на строительство объектов капитального строительства, суд первой инстанции, рассмотрев в порядке искового производства требование общества об обязании департамента выдать обществу с ограниченной ответственностью "Плюс-К" разрешение на строительство объекта капитального строительства "Жилой дом со встроено-пристроенными помещениями общественного назначения и подземной автостоянкой, расположенного по адресу: Россия, Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, пр.Буденновский, 77/117, в соответствии с заявлением общества с ограниченной ответственностью "Плюс-К" от 18.12.2014 N 725208, не учел следующего.

Как разъяснено в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 02 декабря 2013 г. N 1908-О Конституция Российской Федерации, гарантируя каждому право на судебную защиту его прав и свобод и на обжалование в суд решений, действий (или бездействия) органов государственной власти (статья 46, части 1 и 2), не устанавливает непосредственно определенный порядок реализации этого права; способы и процедуры судебной защиты, их особенности применительно к отдельным видам судопроизводства и категориям дел, как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, определяются, исходя из Конституции Российской Федерации, федеральными законами (Постановление от 22 апреля 2013 года N 8-П, определения от 17 апреля 2003 года N 123-О, от 16 ноября 2006 года N 493-О, от 17 ноября 2009 года N 1427-О-О, от 23 марта 2010 года N 388-О-О, от 22 марта 2012 года N 555-О-О и др.).

Это предполагает, что федеральный законодатель в соответствии со статьей 71 (пункт "о") Конституции Российской Федерации уполномочен, в частности в пределах имеющейся у него свободы усмотрения, устанавливать сроки для обращения в суд, порядок их течения во времени, момент начала и окончания, с тем, чтобы обеспечивать как реальную возможность судебной защиты прав, свобод и законных интересов граждан и их объединений, так и стабильность, определенность и предсказуемость правовых условий для субъектов соответствующих правоотношений (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14 декабря 1999 года N 220-О, от 3 октября 2006 года N 439-О, от 15 июля 2008 года N 563-О-О, от 5 марта 2009 года N 253-О-О, от 8 апреля 2010 года N 456-О-О и др.).

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Защита гражданских прав осуществляется способами, установленными статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также иными способами, предусмотренными законом. При этом способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и характеру нарушения.

Согласно пунктам 4 и 5 части 2 статьи 125, части 1 статьи 168, части 1 статьи 199, части 4 статьи 200 и статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела в арбитражном суде происходит исходя из предмета и основания, заявленных в иске (заявлении, поданном в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями (далее - органы, осуществляющие публичные полномочия), должностных лиц, в том числе судебных приставов - исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из положений статей 29, 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также норм главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что под ненормативным правовым актом, подлежащим обжалованию в арбитражный суд, понимается документ, принятый компетентным органом в результате реализации им своих властных полномочий, содержащий обязательные предписания, распоряжения, влекущие юридические последствия и нарушающие права и охраняемые законом интересы заявителя.

Отказав обществу в выдаче разрешения на строительство по результатам рассмотрения его обращения, департамент тем самым совершил действия в рамках своих публично-правовых функций и вынес решение, обладающий всеми признаками ненормативного правового акта.

Соответственно законность данных действий (решения) департамента, с учетом характера спорного правоотношения, субъектного состава и предмета заявленных требований, общество вправе оспаривать в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу положений пункта 3 части 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений должно содержаться указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Требование общества обязать департамент выдать ООО "Плюс-К" разрешение на строительство объекта капитального строительства "Жилой дом со встроено-пристроенными помещениями общественного назначения и подземной автостоянкой, расположенный по адресу: Россия, Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, 77/117" вытекает из первого основного требования - об оспаривании отказа департамента и фактически направлено на устранение допущенного департаментом нарушения путем совершения им публично-правовых функций в пределах компетенции.

При этом отсутствует материально-правовое требование общества к департаменту, а имеет место быть процессуально-правовое требование к суду о защите нарушенного или оспариваемого права. Характеризующие содержание и правовую природу указанного требования общества элементы в совокупности свидетельствуют об отсутствии материально-правового требования и о наличии публичных правоотношений.

Как установлено судом апелляционной инстанции и следует из содержания обжалуемого судебного акта, общество заявило о рассмотрении требования об обязании департамент выдать ему разрешение на строительство с целью пресечения возможности дальнейшего отказа департаментом в выдаче разрешения на строительство по иным основаниям.

Между тем, указанный способ защиты не соответствует ни положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (статье 4), ни статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации. Заявитель не наделен правом определения процессуального порядка рассмотрения спора.

Кроме того, отклоняя аналогичный довод кассационной жалобы по сходному делу N А53-15688/2014, суд кассационной инстанции в постановлении от 24.03.2015 указал, что приведенные в жалобе аргументы о возможном возникновении иного судебного спора, связанного с отказом администрации в утверждении разработанной обществом документации по планировке территории, не влияют на существо рассмотренного в рамках настоящего дела требования.

Согласно пункту 28 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.02.2009 г. N 2 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих", принимая решение об удовлетворении заявления об оспаривании решения, действия (бездействия) органа государственной власти, суд не вправе выходить за пределы рассмотренных требований.

Между тем, как следует из мотивировочной части обжалуемого решения, суд первой инстанции, удовлетворяя требование общества и обязывая департамент выдать обществу разрешение на строительство спорного объекта, фактически также рассмотрел законность отказа департамента 15.04.2015, который заявителем в рамках настоящего дела не оспаривался и не является предметом спора по настоящему делу, хотя и в резолютивной части решения суд определил судьбу только отказа N 59-34-2/29902 от 26.12.2014.

Применительно к обстоятельствам данного дела, в порядке восстановления нарушенного оспариваемым отказом департамента права, общество просило суд обязать департамент устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества, путем обязания департамента выдать разрешение.

Между тем, в данном случае правовых оснований возлагать на департамент такую обязанность у суда первой инстанции не имелось, поскольку арбитражный суд не вправе подменять функции уполномоченного органа местного самоуправления в введении которого находиться принятие решения о выдаче разрешения на строительство.

Способ устранения нарушения в данном случае является прерогативой департамента с учетом конкретных обстоятельств дела и суд в данном случае не вправе подменять орган исполнительной власти и взять на себя функции Департамента Архитектуры и градостроительства г. Ростова-на-Дону.

С учетом конкретных обстоятельств дела с целью устранения допущенных прав общества суд вправе обязать заинтересованное лицо лишь рассмотреть вопрос о выдаче либо об отказе в выдаче разрешения с учетом представленных к заявлению документов. Более того, при выдаче разрешения на строительство проверяется соответствие объекта строительства, градостроительному плану земельного участка, а также проектной документации, подтвержденные в установленном порядке соответствующими специалистами уполномоченного органа (заключение органа государственного строительного надзора), наличие положительной государственной экспертизы, проверяется правильность самой проектной документации на соответствие градостроительному, земельному законодательству, требованиям санитарных, пожарных и иных норм. Проверка таких соответствий предъявляемым законом и подзаконными нормативными актами требованиям в полномочия судебных органов не входит.

При этом ссылка заявителя, о том, что департамент будет отказывать ему каждый раз при обращении за получением данного разрешения, подлежит отклонению, поскольку заявитель не лишается права обжаловать данные отказы в установленном порядке.

Также не имеет правового значения довод общества о том, что департамент каждый раз отказывая обществу по разным основаниям, причиняет обществу финансовые затраты, кроме того, общество в этом случае также не лишено право взыскания этих расходов (убытков) в установленном законом порядке.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 02.12.2014 по делу N А53-15688/2014, от 13.03.2015 по делу N А53-19037/2014, от 24.03.2015 по делу N А53-15688/2014.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции о необходимости обязания департамента выдать обществу разрешение на строительство указанного выше объекта строительства не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, что в силу пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для изменения обжалуемого решения и отказа обществу в удовлетворении требований в указанной части.

Суд первой инстанции правомерно распределил судебные расходы по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и взыскал с департамента в пользу общества судебные расходы по уплаченной платежным поручением N 90 от 23.01.2015 государственной пошлине в сумме 3000 рублей.

Между тем, поскольку требование общества об обязании департамент выдать обществу разрешение на строительство объекта капитального строительства "Жилой дом со встроено-пристроенными помещениями общественного назначения и подземной автостоянкой, расположенный по адресу: Россия, Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, 77/117" вытекает из основанного требования - об оспаривании отказа департамента в выдаче разрешения на строительство от 26.12.2014, то дополнительно государственной пошлиной не облагается. Следовательно, излишне уплаченная обществом платежным поручением от 30.07.2015 N 923 государственная пошлина в сумме 6000 рублей подлежит возврату из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.08.2015 по делу N А53-2446/2015 изменить.

Отказать в удовлетворении заявленных требований общества с ограниченной ответственностью "Плюс-К" в части обязания Департамента архитектуры и градостроительства г. Ростова-на-Дону выдать обществу с ограниченной ответственностью "Плюс-К" разрешение на строительство объекта капитального строительства "Жилой дом со встроено-пристроенными помещениями общественного назначения и подземной автостоянкой, расположенный по адресу: Россия, Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, 77/117".

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Плюс-К", юридический адрес: 344011, г.Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, 97, ОГРН 1026103710544, ИНН 6165006020, из федерального бюджета уплаченную платежным поручением от 30.07.2015 N 923 государственную пошлину в сумме 6000 рублей.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

Н.Н. Смотрова М.В.Соловьёва