Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2015 г. N 15АП-292/13 (ключевые темы: нежилые помещения - общая собственность - общее собрание членов тсж - оплата коммунальных услуг - коммунальные услуги)

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2015 г. N 15АП-292/13

город Ростов-на-Дону

24 ноября 2015 г.

дело N А53-8561/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 ноября 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Мисника Н.Н., Тимченко О.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ильенко А.О.,

при участии:

от ответчика - Тишуков Юрий Валентинович по доверенности от 10.04.2014,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ИП Мусиной Анны Зиновеевны, ТСЖ "Лучезарный-3"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 12.12.2012 по делу N А53-8561/2012

по иску ТСЖ "Лучезарный-3" к ИП Мусиной Анне Зиновеевне

третьи лица: индивидуальный предприниматель Мусин Игорь Климович,

индивидуальный предприниматель Мусина Елена Михайловна,

о взыскании 393 091,22 рубля,

и по встречному иску ИП Мусиной Анны Зиновеевны к ТСЖ "Лучезарный-3" о признании решений общего собрания членов ТСЖ "Лучезарный-3" от 10.01.2009, 24.01.2010, 27.02.2011, 12.01.2012 недействительными,

принятое судьей Лусегеновой З.С.,

УСТАНОВИЛ:

ТСЖ "Лучезарный-3" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к ИП Мусиной Анне Зиновеевне (предприниматель) о взыскании 391 730,56 рубля задолженности за период с 01.03.2009 по 31.11.2011 (уточненные требования).

Ответчик обратился с встречным иском к ТСЖ "Лучезарный-3" о признании решений общего собрания членов ТСЖ "Лучезарный-3" от 10.01.2009, 24.01.2010, 27.02.2011, 22.01.2012 недействительными.

Решением суда от 12.12.2012 исковые требования ТСЖ "Лучезарный-3" к ИП Мусиной Анне Зиновеевне удовлетворены частично. Суд решил взыскать с ИП Мусиной Анны Зиновеевны в пользу ТСЖ "Лучезарный-3" 179 772, 13 рубля задолженности, 4 973, 09 рубля судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Встречные исковые требования предпринимателя удовлетворены также частично. Суд решил признать недействительным решения общего собрания членов ТСЖ "Лучезарный-3" от 22.01.2012. В остальной части встречных исковых требований отказал.

Истец и ответчик обжаловали решение каждый в части отказа в удовлетворении собственного иска и удовлетворения иска иной стороны по делу.

В соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 18 АПК РФ произведена замена судьи Ильиной М.В. в составе суда по настоящему делу на судью Тимченко О.Х. Дело рассматривается с самого начала.

В судебном заседании представитель ответчика настаивал на своей правовой позиции, ходатайства о назначении экспертизы и истребовании у истца документов поддержал.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной установил следующее.

Как следует из материалов дела, 01.01.2011 между ТСЖ "Лучезарный-3" и ИП Мусиной А.З. был заключен договор N 35/01-нп по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества многоквартирного дома, предоставлению коммунальных услуг.

Согласно указанному договору собственнику принадлежит нежилое помещение, общей площадью 608,5 кв.м., доля в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме определяется пропорционально размеру общей площади нежилого помещения.

ТСЖ приняло обязательства по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, надлежащему санитарному и техническому состоянию имущества. Собственник принял обязательство участвовать в расходах на содержание общего имущества в многоквартирном доме соразмерно своей доле в праве общей собственности путем внесения платы за содержание и ремонт нежилого помещения; ежемесячно вносить плату за жилищные и коммунальные услуги. Размер платы за техническое содержание и ремонт общего имущества определяется по соглашению сторон и составляет денежную сумму из расчета 16,50 руб. за 1 кв.м. Тариф на капитальный ремонт многоквартирного дома определяется по соглашению сторон и составляет 2 руб. за 1 кв.м. общей площади помещения собственника в месяц. Расходы на содержание и ремонт составляют 23 руб. за 1 кв.м. общей площади помещения собственника в месяц.

Истец указал, что расчет платы за содержание и ремонт общего имущества произведен исходя из тарифов, утвержденных решениями общего собрания членов ТСЖ, протоколы и выписки из них представлены в материалы дела.

В подтверждение законности принятых на общих собраниях членов ТСЖ решений и обоснованности утвержденных тарифов, истец представил в материалы дела опросные листы членов ТСЖ по каждому собранию, отчеты о доходах и расходах ТСЖ по управлению общим имуществом, расчеты себестоимости тепла от крышной котельной, расположенной по ул. Труда, 18 в г. Ростове-на-Дону, для отопления и горячего водоснабжения домов.

Истец представил в материалы дела квитанции, предъявляемые ответчику для оплаты расходов по техобслуживанию многоквартирного жилого дома и коммунальным платежам за спорный период, платежные документы, на основании которых производилась оплата.

Ответчик исковые требования истца не признал, ссылаясь на необоснованное завышение истцом тарифов на тепловую энергию, на техническое обслуживание и содержание; указал, что истец неправомерно начисляет платежи по площади нежилого помещения ответчика 608,5 кв.м., в то время, как в соответствии с техническим паспортом, площадь нежилого помещения ответчика составляет 597,7 кв.м.

Ответчик представил суду первой инстанции контррасчет суммы задолженности с учетом доходов ТСЖ от хозяйственной деятельности, исключил из расчета суммы задолженности расходы на капитальный ремонт, а также сумму неучтенных истцом при расчете суммы долга, платежей ответчика, произведенных по расходным кассовым ордерам по выдаче денежных средств по распоряжению ТСЖ лицам, указанным в расходных кассовых ордерах.

Ответчиком представлены копии расчетных и платежных документов, по которым производились расчеты с истцом, копии писем ТСЖ.

Ответчиком были заявлены встречные исковые требования о признании решений общего собрания членов ТСЖ "Лучезарный - 3" от 10.01.2009, 24.01.2010, 27.02.2011, 22.01.2012 недействительными.

Ответчик указал, что собрания проведены с нарушением требований Жилищного Кодекса Российской Федерации, поскольку собственники помещений надлежаще не были уведомлены о проведении собраний и об их итогах; отсутствовал необходимый для принятия решений кворум; опросные листы подписаны датами, не соответствующими датам проведения собраний; списки собственников помещений не подписаны уполномоченным лицом и в них отсутствуют сведения о собственниках, занимающих общую площадь 2400 кв.м.; заявил о применении судом срока исковой давности к заявленным требованиям.

Истец встречные исковые требования не признал, ссылаясь на соблюдение требований законодательства при проведении указанных общих собраний членов ТСЖ, заявил о пропуске ответчиком 6-месячного срока на обращение в суд с требованиями о признании собраний недействительными.

Как установлено судом первой инстанции, ответчику на праве собственности принадлежит нежилое помещение, общей площадью 608,5 кв. м, N N 4, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, расположенное на первом этаже литер "А", в многоквартирном жилом доме N 221/20, по пр. Ленина, в г. Ростове-на-Дону, что подтверждается представленным в материалы дела свидетельством о праве собственности, регистрационная запись N 61- 61-01/409/2008-316 от 22.07.2008.

ТСЖ "Лучезарный-3" осуществляет управление общим имуществом указанного многоквартирного жилого дома, что подтверждается Уставом ТСЖ "Лучезарный-3", утвержденным решением общего собрания членов ТСЖ (протокол N 1 от 14.10.2007) и выписками из протоколов общих собраний членов ТСЖ "Лучезарный", протоколами общих собраний членов ТСЖ от 10.01.2009, 24.01.2010., 27.02.2011, 22.01.2012.

Предметом первоначальных исковых требований являлось взыскание с ответчика задолженности по оплате за содержание и ремонт общего имущества и за отопление нежилого помещения, принадлежащего ответчику.

При принятии решения суд первой инстанции руководствовался следующими нормами права.

Правоотношения сторон регулируются нормами гражданского и жилищного законодательства.

В соответствии со статьей 210 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором.

Согласно части 1 статьи 39 Жилищного кодекса Российской Федерации собственники помещений в многоквартирном доме несут бремя расходов на содержание общего имущества в многоквартирном доме.

В силу пункта 10 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации собственники помещений в многоквартирном доме оплачивают услуги и работы по содержанию и ремонту этих помещений в соответствии с договорами, заключенными с лицами, осуществляющими соответствующие виды деятельности.

Согласно положениям статей 249, 290 Гражданского кодекса Российской Федерации собственникам квартир и собственникам нежилых помещений в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно- техническое и иное оборудование; в издержках по содержанию этого имущества обязаны участвовать как собственники квартир, так и собственники нежилых помещений.

Из смысла статьи 137 Жилищного кодекса Российской Федерации следует, если собственники помещений в многоквартирном доме создали товарищество собственников жилья или жилищный кооператив, то вопросы установления размера обязательных платежей и взносов собственников помещений, а также образования специальных фондов товарищества (кооператива), в том числе резервного, на восстановление и проведение ремонта многоквартирного дома и оборудования законодатель относит к исключительной компетенции общего собрания членов товарищества собственников жилья.

С домовладельцами, не являющимися членами товарищества, товарищество заключает договоры о техническом обслуживании, об эксплуатации многоквартирного дома. При заключении таких договоров товарищество собственников жилья вправе требовать от домовладельцев, не являющихся членами товарищества, оплаты только необходимых расходов, связанных с управлением многоквартирным домом. Собственники помещений в многоквартирном доме, не являющиеся членами товарищества, производят оплату предоставляемых коммунальных услуг и оплачивают расходы по обслуживанию и ремонту многоквартирного дома. Остальные платежи могут устанавливаться только соглашением между товариществом собственников жилья и домовладельцами, не являющимися членами товариществ.

Согласно правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 23.04.2012 N 10-П, разновидностью некоммерческих организаций являются товарищества собственников жилья, которые создаются собственниками помещений в многоквартирном доме (нескольких домах) для совместного управления общим имуществом в многоквартирном доме либо имуществом собственников помещений в нескольких многоквартирных домах или имуществом собственников нескольких жилых домов, обеспечения владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом, осуществления деятельности по созданию, содержанию, сохранению и приращению такого имущества, предоставления коммунальных услуг, а также для осуществления иной деятельности, направленной на достижение целей управления многоквартирными домами либо на совместное использование имущества, принадлежащего собственникам помещений в нескольких многоквартирных домах, или имущества собственников нескольких жилых домов (статья 291 ГК Российской Федерации, часть 1 статьи 135 Жилищного кодекса Российской Федерации).

Статья 152 Жилищного кодекса Российской Федерации предоставляет товариществам собственников жилья право заниматься некоторыми видами хозяйственной деятельности, а именно обслуживанием, эксплуатацией и ремонтом недвижимого имущества в многоквартирном доме, строительством дополнительных помещений и объектов общего имущества в многоквартирном доме, сдачей в аренду, внаем части этого общего имущества (части 1 и 2), однако доход от такой деятельности используется исключительно для оплаты общих расходов или направляется в специальные фонды, расходуемые на цели, предусмотренные уставом товарищества, а дополнительный доход может быть направлен на иные цели деятельности товарищества собственников жилья, предусмотренные данным Кодексом и уставом товарищества (часть 3).

Возможность распределения между членами товарищества собственников жилья доходов от использования имущества товарищества собственников жилья, равно как и общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме либо имущества, находящегося в собственности собственников помещений в нескольких многоквартирных домах, или имущества, принадлежащего собственникам нескольких жилых домов, Жилищным кодексом Российской Федерации не предусмотрена как не соответствующая целям создания данного объединения граждан, закрепленным в части 1 статьи 135 Жилищного кодекса Российской Федерации.

Кроме того, пунктом 7 части 2 статьи 145 Жилищного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что определение направлений использования доходов от хозяйственной деятельности товарищества относится к компетенции общего собрания членов ТСЖ.

В соответствии со статьей 44 Жилищного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что определение направлений использования доходов от использования общего имущества собственников помещений многоквартирного дома относится к компетенции общего собрания собственников.

При исследовании вопроса о том, является ли ответчик членом ТСЖ, судом первой инстанции было установлено, что в соответствии с п. 10.1. Устава ТСЖ "Лучезарный-3" членство в Товариществе возникает у собственника помещения на основании заявления о вступлении в Товарищество.

Пунктом 12.1.3 Устава предусмотрена обязанность членов Товарищества уплачивать целевые взносы.

Истец в суде первой инстанции пояснил, что ответчик членом ТСЖ не является, так как отсутствует его заявление о вступлении в Товарищество.

Ответчик пояснил, что он является членом Товарищества, так как Товарищество взыскивало с него сумму членских взносов.

В целях определения обоснованности примененных истцом тарифов при расчете суммы расходов по оплате коммунальных услуг и содержанию общего имущества, судом первой инстанции была назначена судебная бухгалтерская экспертиза, проведение которой поручено эксперту Автономной некоммерческой организации "Федеральный экспертный центр" Золотареву Михаилу Ивановичу.

На разрешение эксперту были поставлены следующие вопросы:

- Правильно ли рассчитаны и начислены индивидуальному предпринимателю Мусиной А. З. расходы по оплате коммунальных услуг и содержанию общего имущества в многоквартирном жилом доме 221/20 по пр. Ленина в г. Ростове-на-Дону с 01.01.2009 г. по 01.12.2012 г.?

- Если неправильно рассчитаны и начислены указанные выше расходы, то определить размер расходов индивидуального предпринимателя Мусиной А. З, по оплате коммунальных услуг и содержанию общего имущества в многоквартирном жилом доме 221/20, по пр. Ленина, в г. Ростове-на-Дону за период с 01.01.2009 г. по 01.12.2012 г.?

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению N 26 от 16.07.2012, эксперт пришел к следующим выводам:

- ИП Мусиной А.З. расходы по оплате коммунальных услуг и содержанию общего имущества рассчитаны правильно, за исключением платы за отопление в 2009 году, водоотведение ГВС в период сентябрь-декабрь 2010 года, ГВС за июнь 2011 года, вследствие чего излишне начислено 1 876,12 руб.

Ответчик представил в материалы дела заключение по результатам исследования N 36/05 от 07.06.2012, проведенного экспертом Регионального Центра судебной экспертизы, с целью определения фактической задолженности ИП Мусиной А.З. за предоставленные услуги ЖКХ ТСЖ "Лучезарный-3".

Согласно результатам указанного исследования, размер излишне начисленной платы по коммунальным платежам за тепловую энергию и ГВС в целом составил 97 968,74 руб.

При определении размера задолженности ответчика по оплате расходов на содержание и ремонт общего имущества и коммунальных платежей суд первой инстанции исходил из расчета суммы долга, составленного истцом за период с 10.10.2009 по 31.11.2011, согласно которому сумма долга составила 299 772,13 руб.

В указанном расчете истцом произведено начисление платежей ответчику, исходя из площади 608,5 кв.м., указанной, как в свидетельстве о праве собственности, так и в договоре управления общим имуществом, который заключен сторонами 01.01.2011, по тарифам, утвержденным общими собраниями членов ТСЖ за 2009 - 2011 годы и определенных в согласованных в договоре, с учетом результатов судебной экспертизы, а также с учетом всех сумм оплат по всем лицевым счетам за указанное нежилое помещение.

Суд первой инстанции исключил из вышеназванного расчета истца суммы не засчитанных им платежей, оплаты которых подтверждаются расходными кассовыми ордерами ответчика, в том числе, расходными кассовыми ордерами от 12.05.2010 на сумму 35 000 руб., от 14.05.2012 на сумму 15 000 руб., от 11.06.2010 на сумму 20 000 руб., от 08.07.2010 на сумму 30 000 руб., от 22.07.2010 на сумму 20 000 руб., всего на сумму 120 000 руб.

Таким образом суд первой инстанции пришел к выводу, что сумма задолженности ответчика по оплате за содержание и ремонт общего имущества, коммунальных платежей за период с 10.10.2009 по 31.11.2011 составляет 179 772,13 руб., в связи с чем, требования истца о взыскании с ответчика задолженности были удовлетворены в данном размере.

Суд первой инстанции также пришел к выводу, что срок исковой давности на взыскание задолженности за период с 10.10.2009 по 31.11.2011 истцом не пропущен, так как истец обратился в суд 29.02.2012, то есть в пределах общего срока исковой давности.

Предметом встречных исковых требований являлось признание решений общего собрания членов ТСЖ "Лучезарный - 3" от 10.01.2009, 24.01.2010, 27.02.2011, 22.01.2012 недействительными.

Основанием встречных исковых требований ответчик указал нарушение истцом порядка проведения общего собрания, надлежащее уведомление собственников помещений о проведении собраний и об их итогах; отсутствие кворума; подписание опросных листов датами, не соответствующими датам проведения собраний; отсутствие списков собственников помещений подписанных уполномоченным лицом, отсутствие в них сведений о собственниках, занимающих общую площадь 2400 кв.м.

При принятии решения в данной части суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 46 Жилищного кодекса Российской Федерации, собственник помещения в многоквартирном доме, вправе обжаловать в суд решение, принятое общим собранием собственников помещений в данном доме с нарушением требований настоящего Кодекса, в случае, если он не принимал участие в этом собрании или голосовал против принятия такого решения и если таким решением нарушены его права и законные интересы. Заявление о таком обжаловании может быть подано в суд в течение шести месяцев со дня, когда указанный собственник узнал или должен был узнать о принятом решении. Суд с учетом всех обстоятельств дела вправе оставить в силе обжалуемое решение, если голосование указанного собственника не могло повлиять на результаты голосования, допущенные нарушения не являются существенными и принятое решение не повлекло за собой причинение убытков указанному собственнику.

Из смысла статей 44, 161 Жилищного кодекса Российской Федерации следует, что собственники помещений в многоквартирном доме определяют способ управления общим имуществом, общее собрание собственников помещений является органом управления многоквартирным домом.

В соответствии с частью 1 статьи 45 Жилищного кодекса Российской Федерации собственники помещений в многоквартирном доме обязаны ежегодно проводить годовое общее собрание собственников помещений в многоквартирном доме. Сроки и порядок проведения годового общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме, а также порядок уведомления о принятых им решениях устанавливается общим собранием собственников помещений в многоквартирном доме.

Таким образом, ответчик, являясь собственником нежилого помещения, несет обязанность участия в решении вопросов управления общим имуществом многоквартирного жилого дома, пользовании общим имуществом собственников, решении вопросов о текущем и капитальном ремонте общего имущества, которые, в соответствии со ст. 44 Жилищного Кодекса Российской Федерации, отнесены исключительно к компетенции общего собрания собственников помещений, а также о ежегодном проведении общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме.

В случае, если управление общим имуществом осуществляет ТСЖ, собственник в силу закона должен заключить договор управления общим имуществом с Товариществом.

В силу изложенного суд первой инстанции посчитал, что ответчик как добросовестный участник гражданско-правовых отношений по управлению общим имуществом многоквартирного жилого дома должен был знать о принимаемых на общих собраниях членов ТСЖ решениях об утверждении тарифов на содержание и ремонт общего имущества, а также тарифах на оплату ЖКУ.

Следовательно, срок на обжалование решений общих собраний членов ТСЖ от 10.01.2009, 24.01.2010, 27.02.2011, установленный ст. 46 Жилищного кодекса Российской Федерации, истек на момент обращения ответчика со встречными исковыми требованиями в Арбитражный суд (26.04.2012), в связи с чем, в удовлетворении требований о признании указанный решений недействительными ответчику отказано.

Согласно протоколу N 11 от 22.01.2012, на общем собрании обсуждались следующие вопросы:

1. Отчет председателя правления о финансово-хозяйственной деятельности ТСЖ за период с 01.01.2011 по 31.12.2011;

2. Утверждение сметы доходов и расходов на 2012 год;

3. Утверждение штатного расписания;

4. Утверждение тарифов на 2012 год;

5. Избрание Правления ТСЖ "Лучезарный-3";

6. Избрание ревизионной комиссии ТСЖ "Лучезарный-3";

7. Модернизация системы видеонаблюдения.

Из протокола следует, что на собрании присутствовали только члены товарищества собственников жилья собственники жилых помещений, общее число голосов собственников жилых помещений - 1008, количество присутствующих голосов - 582 от общего числа.

Истец не представил суду первой инстанции доказательств, подтверждающих надлежащее уведомление о проведении собрания собственников нежилых помещений, доказательств, подтверждающих или опровергающих фактический состав членов ТСЖ.

Согласно техническому паспорту на жилой дом N 221/20 по пр. Ленина в г. Ростове-на-Дону общая площадь всех частей здания по литеру "А" 15703,4 кв.м., полезная площадь квартир 9614,9 кв.м., офисов 2 121 кв.м.

В соответствии с Уставом ТСЖ "Лучезарный-3" общее собрание членов Товарищества вопросы, отнесенные исключительно к его компетенции принимает не менее 2/3 голосов от общего числа голосов членов Товарищества.

К исключительной компетенции общего собрания членов Товарищества по Уставу относятся: определение направлений использования доходов от хозяйственной деятельности Товарищества, избрание правления и ревизионной комиссии товарищества.

Следовательно, вопросы повестки дня N N 1, 2, 5, 6 приняты в нарушение требований Устава об отнесении их к исключительной компетенции общего собрания членов Товарищества, так как даже исходя из общего числа голосов собственников только жилых помещений, указанного в протоколе N 11 от 22.01.2012, количество присутствующих голосов для решения вышеуказанных вопросов должно было составлять не менее 756 голосов.

Вопросы текущего и капитального ремонта, распределение доходов от использования общего имущества, в силу ст. 44 Жилищного кодекса Российской Федерации, отнесены исключительно к компетенции общего собрания собственников помещений в многоквартирном жилом доме, в связи с чем, решения по пунктам 1, 2, 4, 7 повестки дня решения общего собрания членов ТСЖ от 22.01.2012 приняты в нарушение требований закона.

Изложенные фактические обстоятельства, нормы права и доводы сторон явились основанием принятого судом решения.

В апелляционной жалобе ИП Мусина А.З. выразила несогласие с принятым судом решением по следующим основаниям.

В части удовлетворения первоначального иска.

Судом не дана оценка тому обстоятельству, что ИП Мусина А.З. в спорный период передавала принадлежащее ей нежилое помещение в пользование ИП Мусиной Е.М. и ИП Мусину И.К. по договору аренды N 1 от 01.11.2010 и договору безвозмездного пользования от 01.12.2009 соответственно. В соответствии с данными договорами, обязанность по содержанию недвижимого имущества и оплате коммунальных платежей лежала на ИП Мусиной Е.М. и ИП Мусине И.К.

В период с 01.12.2009 по 01.03.2011 истец выставлял счета и выписывал квитанции на оплату непосредственно на ИП Мусину Е.М. и ИП Мусина И.К. а также вел отдельный лицевой счет N 29.

В соответствии со счетом N 002 от 28.02.2011 и квитанцией на оплату за февраль 2011 долг по оплате на данный период отсутствовал.

Поскольку в спорный период в отношении спорного имущества велись 2 лицевых счета (N 29 и N 35) истец обязан был представить два акта сверки.

В представленных истцом документах имеются разночтения в суммах оплат и задолженностей.

По существу принятого решения доводы жалобы сводятся к неподтвержденности суммы предъявленной к взысканию истцом, наличием разночтений в документах подтверждающих задолженность, несогласием с заключением эксперта Золоторева М.И. по мотивам его немотивированности и наличия противоречий, несением обязанности по оплате за содержание помещений и ЖКУ в часть спорного периода третьими лицами.

В части встречных требований.

ИП Мусина А.З. не согласна с применением судом срока исковой давности в отношении встречных требований, поскольку утверждает, что о проведенных собраниях она узнала в феврале 2012.

В апелляционной жалобе (с учетом дополнений поступивших 27.03.2013) ТСЖ "Лучезарный 3" выразило несогласие с принятым судом решением без приведения конкретных доводов по существу судебного акта.

С учетом предмета первоначального иска, мотивов принятого судом первой инстанции решений в данной части и доводов сторон, ключевым вопросом подлежащим доказыванию и установлению для разрешения спора по первоначальным требованиям является факт наличия (отсутствия) задолженности ответчика по первоначальному иску за спорный период.

В апелляционной жалобе и ходатайстве о назначении повторной экспертизы ответчиком приведены обстоятельства, достаточные для сомнений в правильности первоначальной экспертизы (эксперт Золотарев М.И.), поскольку не использовался расчетный метод исследования, из-за отсутствия в заключении расчетов отсутствовала возможность проверки обоснованности экспертизы.

При этом суд учел, что в соответствии с письмом N 291 от 04.12.2013 АНО "Федеральный экспертный центр" обеспечить явку эксперта Золотарева М.И. (для устранения возникших сомнений относительно экспертного заключения) не представляется возможным в связи с его увольнением и убытием в Тверскую область.

Определением апелляционного суда от 16.12.2013, по ходатайству ответчика по первоначальному иску, назначена повторная судебная бухгалтерская экспертиза. Проведение экспертизы поручено эксперту ООО "Аудиторско-бухгалтерская фирма "ПРОФ-АУДИТ" Тороповой Ларисе Николаевне.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Правильно ли рассчитаны и начислены индивидуальному предпринимателю Мусиной Анне Зиновеевне расходы по оплате коммунальных услуг и содержанию общего имущества в многоквартирном жилом доме 221/20 по пр. Ленина в г. Ростове-на-Дону с 01.01.2009 по 30.11.2011;

2. Если неправильно рассчитаны и начислены указанные выше расходы, то определить размер расходов индивидуального предпринимателя Мусиной Анны Зиновеевне по оплате коммунальных+ услуг и содержанию общего имущества в многоквартирном жилом доме 221/20 по пр. Ленина в г. Ростове-на-Дону за период с 01.01.2009 по 30.11.2011.

По результатам проведенной экспертизы в суд представлено экспертное заключение N 2 от 30.09.2014.

В соответствии с данным заключением по поставленным вопросам экспертом установлено, что расходы по оплате коммунальных услуг и содержанию общего имущества в многоквартирном доме 221/20 по пр. Ленина в г. Ростов-на-Дону рассчитаны и начислены ИП Мусиной А.З. за период с 01.01.2009 по 30.11.2011 неправильно.

Размер расходов ИП Мусиной А.З. по оплате коммунальных услуг и содержанию общего имущества в многоквартирном доме 221/20 по пр. Ленина в г. Ростов-на-Дону за период с 01.01.2009 по 30.11.2011 составляет:

Период	2009	2010	2011 (11 мес.)	Примечание (причина перерасчета)
техобслуживание	115 164, 05	115 164, 05	105 567, 04	Несоответствие тарифа и площади помещения
электроэнергия		140 530, 04	251 894, 00	Несоответствие тарифа
ХВС		2 221, 45	3 740, 60	Несоответствие тарифа
водоотведение ХВ		1 472, 38	2 517, 17	Несоответствие тарифа
ГВС		2 550, 90	10 987, 62	Несоответствие тарифа
водоотведение ГВ		266, 12	1 958, 61	Несоответствие тарифа
отопление	45 470, 81	44 575, 01	36 130, 60	Несоответствие расчета и площади помещения
ИТОГО:	160 634, 86	306 779, 95	412 795, 64

Впоследствии заявителями жалоб в ходатайствах о назначении экспертизы и пояснениях к ним приведены обстоятельства, достаточные для сомнений в правильности первоначальной (заключение N 36/05 от 07.06.2012) и повторной экспертиз (заключение N 2 от 30.09.2014), поскольку в первоначальной экспертизе не использовался расчетный метод исследования, из-за отсутствия в заключении расчетов отсутствовала возможность проверки обоснованности экспертизы, а при проведении повторной экспертизы имеются противоречия в выводах эксперта.

Определением апелляционного суда от 15.04.2015 по делу назначена повторная экспертиза. Проведение экспертизы поручено экспертам ООО "Центр судебных экспертиз по Южному округу".

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

- правильно ли рассчитана и начислена индивидуальному предпринимателю Мусиной Анне Зиновеевне задолженность по оплате коммунальных услуг и содержанию общего имущества в многоквартирном жилом доме N 221/20, по пр. Ленина, в г. Ростов-на-Дону за период с 01.01.2009 по 01.12.2011?

- если неправильно рассчитаны и начислены указанные выше расходы, то возможно ли определить размер задолженности индивидуального предпринимателя Мусиной Анны Зиновеевны по оплате коммунальных услуг и содержанию общего имущества в многоквартирном жилом доме N 221/20, по пр. Ленина, в г. Ростов-на-Дону за период с 01.01.2009 по 01.12.2011 - и определить размер указанной задолженности, включая период с 01.07.2011 по 01.08.2011.

По результатам проведенной экспертизы представлено заключение N 358/15 от 19.05.2015.

По первому вопросу эксперт пришел к выводу, что задолженность по оплате коммунальных услуг и содержанию общего имущества в многоквартирном жилом доме N 221/20, по пр. Ленина, в г. Ростов-на-Дону за период с 01.01.2009 по 01.12.2011 ИП Мусиной А.З. рассчитана и начислена неправильно.

По второму вопросу эксперт указал, что при полном отсутствии первичных бухгалтерских документов и регистров бухгалтерского учета, отражающих хозяйственные операции по начислению и оплате коммунальных услуг ИП Мусиной А.З. со стороны истца ТСЖ "Лучезарный-3", определить размер задолженности ИП Мусиной А.З. по оплате коммунальных услуг и содержанию общего имущества многоквартирного жилого дома N 221/20, по пр. Ленина, в г. Ростов-на-Дону за период с 01.01.2009 по 01.12.2011, и определить размер указанной задолженности, включая период с 01.07.2011 по 01.08.2011 не представляется возможным.

В судебном заседании 11.09.2015 допрошен эксперт Бородаенко С.В. по вопросам, заблаговременно представленным ответчиком во исполнение определения суда.

С целью подготовки экспертом ответов на представленные истцом вопросы судебное заседание отложено на 02.10.2015.

В судебном заседании 02.10.2015 эксперт Бородаенко С.В. огласила письменные пояснения по представленным сторонами вопросам. Письменные пояснения эксперта приобщены к материалам дела.

В части ходатайства ответчика об истребовании у истца бухгалтерских документов и регистров бухгалтерского учета, отражающих хозяйственные операции по начислению и оплате коммунальных услуг ИП Мусиной А.З. со стороны истца ТСЖ "Лучезарный-3", суд считает данное ходатайство не подлежащим удовлетворению, поскольку оно противоречит статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (при состязательном процессе истребование доказательств у стороны по делу не допускается).

С учетом отсутствия иных оснований заявленного ответчиком ходатайства о назначении дополнительной экспертизы, а также отсутствия обоснованных возражений относительно заключения эксперта N 358/15 от 19.05.2015, ходатайство ответчика о назначении дополнительной экспертизы также подлежит отклонению.

С учетом изложенного, наличия разночтений в заключениях проведенных по делу экспертиз и неоднозначности выводов экспертов, для разрешения вопроса об обоснованности заявленных требований истца необходимо определить: период взыскания; применимую площадь спорного нежилого помещения; сумму подлежащую взысканию с учетом выводов эксперта и представленных доказательств; сумму оплаченную ответчиком (третьими лицами в отношении помещений ответчика) в спорный период.

В части определения периода взыскания, в рамках периода заявленного истцом (с 01.03.2009 по 01.12.2011, истцом в уточнении исковых требований (т. 10 л.д. 118) указан период с 01.03.2009 по 31.11.2011, однако 31 число в данном месяце отсутствует), суд исходит из следующего.

В период с 01.12.2009 по 31.10.2010 спорное нежилое помещение было передано в безвозмездное пользование ИП Мусину И.К. по договору безвозмездного пользования от 01.12.2009. В соответствии с п. 2.2.3 данного договора обязанность по содержанию нежилого помещения и оплате коммунальных услуг возлагается на пользователя по договору т.е. ИП Мусина И.К.

В период с 01.12.2010 по 27.03.2011 спорное нежилое помещение было передано в аренду ИП Мусиной Е.М. по договору аренды от 01.12.2010. В соответствии с п. 2.4.4 данного договора обязанность по содержанию нежилого помещения и оплате коммунальных услуг возлагается на арендатора по договору т.е. ИП Мусину Е.М.

Законом бремя содержания имущества возложено на его собственника (статья 210 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс). Исключение из этого правила, как указано в приведенной норме, должно быть специально установлено законом или договором.

Частью 3 статьи 154 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - Жилищный кодекс) предусмотрено, что собственники помещений в жилых домах несут расходы на их содержание и ремонт, а также оплачивают коммунальные услуги в соответствии с договорами, заключенными с лицами, осуществляющими соответствующие виды деятельности.

Таким образом обязанным лицом по содержанию общего имущества многоквартирного дома является в силу прямого указания закона собственник помещения.

Согласно части 4 статьи 154 Жилищного кодекса Российской Федерации плата за коммунальные услуги включает в себя плату за горячее водоснабжение, холодное водоснабжение, водоотведение, электроснабжение, газоснабжение (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопление (теплоснабжение).

Жилищный кодекс, регулируя отношения по внесению платы на содержание жилых домов и платы за коммунальные услуги, предусмотрел, что в случаях, когда жилые помещения предоставлены по договору социального найма и договору найма жилого помещения государственного или муниципального жилищного фонда нанимателям, эти лица обязаны вносить плату за содержание и ремонт жилого помещения, а также плату за коммунальные услуги управляющей организации (часть 4 статьи 155 Жилищного кодекса), а плату за пользование жилым помещением (плату за наем) вносить наймодателю этого жилого помещения (часть 3 этой же статьи).

Между тем Гражданский кодекс и Жилищный кодекс не содержат норм о возложении обязанности по внесению платы за коммунальные услуги на арендаторов нежилых помещений, в том числе находящихся в многоквартирных жилых домах. Аналогичные нормы отсутствуют также в отношении пользователей нежилых помещений по договорам безвозмездного пользования.

При этом в договоре аренды и договоре безвозмездного пользования, на которые ссылается ответчик, истец участия не принимал, и, соответственно, данные договора не предусматривали право истца требовать оплаты коммунальных услуг с общества.

Изложенное соответствуют правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 N 13112/12.

Следовательно, доводы ответчика об исключении указанных периодов из заявленного истцом периода взыскания апелляционным судом не принимаются. Судом рассматривается период с 01.03.2009 по 31.11.2011, при этом при определении наличия и размера задолженности подлежат учету платежи ИП Мусина И.К. и ИП Мусиной Е.М за коммунальные услуги и содержание спорного нежилого помещения.

В части применимой в данном споре площади спорного жилого помещения апелляционный суд исходит из следующего.

Согласно свидетельству о праве собственности серия 61 АД N 217825 общая площадь спорного нежилого помещения составляет 608,5 кв.м.

Аналогичная площадь нежилого помещения отражена и согласована сторонами в договоре управления общим имуществом, который заключен сторонами 01.01.2011 N 35/01-нп.

При этом в соответствии с техническим паспортом от 02.12.2009 (т. 10 л.д. 68), площадь спорного помещения составляет 597,2.

Вместе с тем, вопреки доводам ИП Мусиной А.З. общим собранием ТСЖ "Лучезарный-3" принято решение (протокол N 3 от 20.01.2008) считать общей площадью помещения - данные технического паспорта, только в отношении жилых помещений. Доказательств принятия такого решения в отношении нежилых помещений в материалы дела не представлено.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 2, пунктом 1 статьи 14 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" государственная регистрация удостоверяет от имени государства факт возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения соответствующего права на недвижимое имущество, в подтверждение чего выдается свидетельство о государственной регистрации права.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" государственная регистрации является единственным доказательством наличия права субъекта на недвижимое имущество.

Сам по себе технический паспорт на спорное помещение, содержащий иные данные о площади спорного помещения, с учетом вышеизложенного, бесспорным и достаточным доказательством быть не может. При этом ответчик не представил доказательств обращения к истцу по вопросу внесения изменений в договор от 01.01.2011 N 35/01-нп относительно площади спорного помещения.

При таких обстоятельствах у истца отсутствовали основания применять иную, чем указанная в договоре, площадь спорного помещения в целях расчета платежей.

Таким образом, для целей рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции обосновано применена площадь помещения, указанная в свидетельстве о праве собственности серия 61 АД N 217825 от 28.03.2008 и договоре от 01.01.2011 N 35/01-нп.

В части размера внесенных ответчиком платежей в счет оплаты содержания и ремонта общего имущества многоквартирного дома, предоставлению коммунальных услуг, судом установлено, что в спорный период ИП Мусиной А.З., ИП Мусиным И.К., ИП Мусиной Е.М в счет оплаты коммунальных услуг и содержания и ремонта общего имущества многоквартирного дома оплачено 1 316 072, 5 руб.

Данные денежные средства внесены ИП Мусиной А.З., ИП Мусиным И.К., ИП Мусиной Е.М по лицевым счетам N N 3, 29, 35 в счет оплаты коммунальных услуг и содержания и ремонта общего имущества многоквартирного дома.

К данной сумме необходимо добавить не учтенные истцом платежи, оплаты которых подтверждаются расходными кассовыми ордерами ответчика, в том числе, расходными кассовыми ордерами от 12.05.2010 на сумму 35 000 руб., от 14.05.2010 на сумму 15 000 руб., от 11.06.2010 на сумму 20 000 руб., от 08.07.2010 на сумму 30 000 руб., от 22.07.2010 на сумму 20 000 руб., всего на сумму 120 000 руб.

Кроме того, в материалах дела (т. 7 л.д. 61) имеется платежное поручение ИП Мусиной А.З. N 38 от 20.12.2011 на сумму 28 864, 79 руб. в назначении платежа которого указано: оплата за ЖКУ за июнь-ноябрь 2011 по лицевому счету 352. Получатель платежа ТСЖ "Лучезарный-3". Как следует из представленных истцом ведомостей показаний приборов учета (т. 14 л.д. 6-31) лицевой счет N 352 также относится к спорным нежилым помещениям.

Таким образом, общая сумма внесенных платежей, подтвержденных материалами дела, составила - 1 464 937, 29 руб.

При этом необходимо отметить ошибки истца в расчете (приложен к исковому заявлению, т.1 л.д. 6) задолженности в размере 393 091,22 руб. за заявленный период исходя из заявленных к оплате сумм, т.е. в случае принятия судом размера предъявленных и рассчитанных истцом в указанном периоде сумм оплат, и принятием судом в расчет суммы долга ответчика (по расчету истца) по состоянию на 01.01.2009 в размере 94 957, 99 руб.

Истец в приложенном к исковому заявлению расчете указывает сумму задолженности за период с 01.01.2009 по 01.12.2011, исходя из рассчитанного им размера платежей и задолженности на 01.01.2009 в сумме 94 957, 99 руб., в размере 393 091, 22 руб.

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции и не опровергнуто истцом, из данной суммы подлежат вычету не учтенные истцом платежи, оплаты которых подтверждаются расходными кассовыми ордерами ответчика, в том числе, расходными кассовыми ордерами от 12.05.2010 на сумму 35 000 руб., от 14.05.2010 на сумму 15 000 руб., от 11.06.2010 на сумму 20 000 руб., от 08.07.2010 на сумму 30 000 руб., от 22.07.2010 на сумму 20 000 руб., всего на сумму 120 000 руб.

Кроме того, апелляционным судом установлено, что истцом в данном расчете также не учтен платеж ИП Мусиной А.З. по платежному поручению N 039 от 20.12.2011 имеющего целевое назначение платежа - за октябрь 2011 на сумму 72 934, 6 руб.

С учетом целевого назначения данного платежа, он также подлежит учету в счет оплаты долга за период с 01.03.2009 по 31.11.2011 (уточненный заявленный истцом период взыскания).

При этом апелляционный суд не может согласиться с судом первой инстанции исходившего из расчета суммы долга, составленного истцом (т. 11 л.д. 60) за период с 10.10.2009 по 31.11.2011, согласно которому сумма долга составила 299 772,13 руб., поскольку в судебном заседании суда первой инстанции 05.12.2012 представитель истца по первоначальному иску пояснил (протокол судебного заседания, аудиозапись судебного заседания), что поддерживает уточненные исковые требования о взыскании задолженности за период с 01.03.2009 по 31.11.2011 в сумме 391 730,56 руб.

Таким образом, даже принимая в расчет начисленные к оплате истцом платежи и размер задолженности на 01.01.2009, исходя из осуществленных платежей, размер задолженности составит: 393 091, 22 - 120 000 - 72 934, 6 - 28 864, 79 = 171 291, 83 руб.

Однако, как установлено проведенными по делу судебными экспертизами, расчет и начисление платежей осуществлено истцом неправильно.

В части подлежащих начислению к оплате ответчиком сумм за ЖКУ и содержание помещения суд исходит из следующего.

В отношении электроэнергии.

В материалы дела представлен договор энергоснабжения N 10127 от 05.03.2008 между ООО "Донэнергосбыт" и ТСЖ "Лучезарный-3".

В приложении к данному договору перечислены объекты поименованные "офисы" с указание номеров относимых к ним счетчиков электрической энергии N 01722507 и N 01722530.

Как пояснил в судебном заседании представитель истца счетчики с N 01722507 и N 01722530 являются счетчиками используемыми энергоснабжающей организацией для учета потребленной нежилыми помещениями в многоквартирном жилом доме N 221/20, по пр. Ленина, в г. Ростове-на-Дону электроэнергии. В число данных помещений также входят помещения принадлежащие ответчику. При этом счетчик с N 01722530 является резервным, энергоснабжающей организацией к расчету принимаются показания счетчика с N 01722507.

Вместе с тем, при определении объема потребленной ответчиком электроэнергии учитываются показания электросчетчика установленного в принадлежащих ИП Мусиной А.З. нежилых помещениях.

Представитель ИП Мусиной А.З. факт наличия в спорных нежилых помещения ИПУ подтвердил.

Истцом представлены ведомости показаний приборов учета электроэнергии по нежилым помещениям (т. 14 л.д. 6-31) в которых отражены показания ИПУ ответчика.

По существу указанные в данных ведомостях сведения ИПУ ответчиком не опровергнуты, возражения относительно данных показаний сводятся к указанию на их значительный размер, сопоставимый с суммарным потреблением электроэнергии иными нежилыми помещениями. Вместе с тем, сам факт значительного потребления электроэнергии не является доказательством недостоверности данных показаний, по существу ответчиком не оспоренных.

В части превышения показаний ИПУ ответчика в отдельные периоды над показаниями общего прибора учета по нежилым помещениям, данное обстоятельство, как пояснил представитель истца, связано с различными сроками снятия показаний индивидуальных приборов учета сотрудниками истца и показаний общих приборов учета сотрудниками ресурсоснабжающей организации.

Проведенным судом расчетом суммарных показаний общего прибора учета электроэнергии за спорный период и представленных истцом показаний ИПУ ответчика установлено, что, несмотря на различия в ежемесячных показания данных счетчиков, итоговые показания ИПУ ИП Мусиной А.З. меньше показаний общего прибора учета (202 508 из 265 819 Квт/ч). Как отмечено судом выше, сам факт потребления ИП Мусиной А.З. большей части потребляемой нежилыми помещениями электроэнергии не является безусловным основанием для отказа в принятии судом при расчете представленных истцом и не опровергнутых ответчиком показаний ИПУ последнего.

При этом ответчиком, в приложении к дополнению к апелляционной жалобе (т. 13 л.д. 157) приложена фотография установленных в его нежилых помещениях ИПУ. Факт того, что данные приборы установлены в спорных жилых помещениях подтверждает сам ответчик в данных дополнениях к апелляционной жалобе. На представленной ответчиком фотографии данных приборов учета видно, что показания потребленной электроэнергии логически сопоставимы с показаниями представленными истцом.

При этом, не отрицая факт наличия ИПУ в спорных нежилых помещениях, ответчик иных показаний приборов учета не представил.

С учетом изложенного, суд считает представленные истцом показания потребления ответчиком электроэнергии подлежащими применению при расчете оплаты за спорный период.

В части подлежащего применению при оплате электроэнергии тарифа, суд исходит из следующего.

Пунктом 15 Правил N 307 установлено, что в случае если исполнителем коммунальных услуг является товарищество собственников жилья, жилищно-строительный, жилищный или иной специализированный потребительский кооператив либо управляющая организация, то расчет размера платы за коммунальные услуги, а также приобретение исполнителем соответствующего коммунального ресурса осуществляются по тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации и используемым для расчета размера платы за коммунальные услуги гражданами.

Между тем, как усматривается из материалов дела, спорные нежилые помещения в многоквартирном жилом доме находятся в собственности индивидуального предпринимателя, осуществляющего коммерческую деятельность, и не являющегося потребителем коммунальных услуг с учетом определений, содержащихся в пункте 3 Правил N 307.

В связи с этим предприниматель, использующий соответствующие ресурсы в целях ведения предпринимательской деятельности, не вправе применять тарифы, установленные для населения, а должен применять тарифы для соответствующей группы потребителей в случае их установления регулирующим органом.

Кроме того, как следует из материалов дела, истцом электрическая энергия для обеспечения спорных нежилых помещений приобретается не по тарифам, установленным для населения.

В п. 5.1 договора энергоснабжения N 10127 от 05.03.2008 между ООО "Донэнергосбыт" и ТСЖ "Лучезарный-3" установлено, что поставка электрической энергии (мощности на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам) осуществляется гарантирующим поставщиком в объемах, приобретаемых им по регулируемым ценам (тарифам) на оптовом и розничном рынках. Электрическая энергия (мощность) сверх объемов, поставляемых Гарантирующим поставщиком по регулируемым ценам (тарифам), оплачивается по свободным (нерегулируемым) ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен на розничном рынке. Предельные уровни нерегулируемых цен на розничных рынках рассчитываются на соответствующий расчетный период Гарантирующим поставщиком и доводятся до сведения потребителя.

Истцом в материалы дела представлен расчет примененных тарифов, в частности в отношении электрической энергии (т. 1 л.д. 85-94).

В данном расчете истец поясняет, что тариф на электрическую энергию для нежилых помещений рассчитывается следующим образом: стоимость 1 кВт = стоимость электроэнергии по регулируемым тарифам + стоимость электроэнергии по свободным тарифам / количество потребленной энергии.

Аналогичные пояснения даны представителем истца в судебных заседаниях.

При этом, как видно из расчета истца тарифа на электроэнергию, по отдельным месяцам спорного периода истцом в расчет тарифа включаются дополнительные составляющие.

Так, например, тариф на сентябрь 2010 рассчитан истцом для нежилых помещений следующим образом (т. 1 л.д. 93): 5152,72 руб. + 37 469, 58 руб. + 15 079, 09 руб. / (1435 + 7765) = 6, 27, где:

5 152, 72 стоимость электрической энергии поставленной гарантирующим поставщиком по регулируемым тарифам в нежилые помещения;

37 469, 58 стоимость электрической энергии поставленной гарантирующим поставщиком по нерегулируемым тарифам в нежилые помещения;

1435 количество электрической энергии поставленной гарантирующим поставщиком по регулируемым тарифам в нежилые помещения;

7 765 количество электрической энергии поставленной гарантирующим поставщиком по нерегулируемым тарифам в нежилые помещения.

Как следует из данного расчета истцом к стоимости поставленной электроэнергии также добавлена сумма 15 079, 09 руб. В расчете и пояснениях истца происхождение данной суммы не разъяснено.

Вместе с тем, как видно из счета N 356538/10127 от 30.09.2010 гарантирующего поставщика выставленного истцу, сумма 15 079, 09 руб. является корректировкой стоимости электроэнергии поставленной по свободным тарифам за август 2010 года (т. 2 л.д. 121).

При этом из данного счета и расчетной ведомости электропотребления (сформированных гарантирующим поставщиком) видно, что в отличие от истца, гарантирующим поставщиком данная сумма корректировки за август 2010 года в расчете тарифа и процентного соотношения электроэнергии поставленной по регулируемым и нерегулируемым тарифам в сентябре 2010 года не учитывается. Данная сумма включается в счет именно как корректировка стоимости электроэнергии поставленной по нерегулируемым тарифам в августе 2010 года.

Следовательно, применение истцом данной суммы в расчете тарифа по оплате электроэнергии на сентябрь 2010 года для нежилых помещений, а равно применение в расчете тарифа за иные периоды суммы корректировки выставленной гарантирующим поставщиком за предыдущие периоды, необоснованна и влечет немотивированное увеличение тарифа за конкретный период.

Сумма корректировки стоимости электрической энергии поставленной за предшествующий период не может применяться в расчете тарифа на электроэнергию в новом периоде.

Истец мог аналогичным, примененным гарантирующим поставщиком, образом произвести корректировку стоимости электрической энергии за предшествующий период.

Судом самостоятельно произведен перерасчет применимого тарифа:

месяц	объем*	тариф**	сумма
окт.09	0
няб.09	0
дек.09	9498	3,59	34 097. 8
янв.10	12666	4.02	50 917. 32
фев.10	3237	4.08	13 206. 96
мар.10	7760	4.29	33 290. 4
апр.10	5889	4.4	25 911. 6
май.10	4133	4,24	17 523. 92
июн.10	4698	4,38	20 577. 24
июл.10	6243	4,64	28 967. 52
авг.10	5890	4,87	28 684. 3
сен.10	6474	4,63	29 974. 62
окт.10	5879	4,62	27 160. 98
ноя.10	1276	4,61	5 882. 36
дек.10	7554	4,61	34 823. 94
янв.11	9470	5,22	49 433. 4
фев.11	3150	5,16	16 254
март.11	5504	5,26	28 951. 04
апр.11	7115	5,36	38 136. 4
май.11	13407	4,5	60 331. 5
июн.11	14496	4,01	58 128. 96
июл.11	11766	4,01	47 181. 66
авг.11	14870	3,89	57 844. 3
сен.11	14031	4,07	57 106. 17
окт.11	12448	4,02	50 040. 96
ноя.11	10903	4,04	44 048. 12
ИТОГО			829 507. 95

* в соответствии с ведомостями показаний приборов учета (т. 14 л.д. 6-31).

** с учетом последующей корректировки гарантирующим поставщиком стоимости электроэнергии поставленной по нерегулируемым тарифам за данный период.

В судебном заседании 20.03.2015 представитель ответчика пояснил (аудиозапись судебного заседания (минуты 03:30 - 07:00)), что поддерживает свою апелляционную жалобу в части отказа в удовлетворении встречного иска и в части несогласия с расчетом истца за электроэнергию. В части иных расчетов, в связи с их незначительностью, апелляционную жалобу не поддерживает.

В связи с данным фактом, в отсутствии спора и противоречивости результатов проведенных по делу экспертиз, в части не касающейся расчетов за электрическую энергию, суд принимает расчет истца приведенный на л.д. 62, 63, 64 т. 11 в части не касающейся расчетов за электрическую энергию.

Таким образом в спорный период ответчик (включая платежи третьими лицами) оплатил, включая неучтенные истцом платежи, 1 464 937, 29 руб.

По расчету суда, учитывая что ответчик фактически оспаривает только размер начислений по электроэнергии, что пояснил в судебных заседаниях 20.03.2015 и 13.11.2015, сумма подлежащая оплате ответчиком составляет 1 511 850, 96 руб.

При этом, в расчете истца (т. 1 л.д. 122), который представлен суду первой инстанции до вынесения решения по делу, последний выразил согласие и произвел расчет, зачтя в счет погашения долга за спорный период с 01.03.2009 по 31.11.2011 платеж осуществленный ответчиком по платежному поручению N 5090 от 09.02.2012 на сумму 78 802, 18 руб.

Таким образом с учетом данного платежа от 08.02.2012 сумма оплаченная ответчиком составила 1 543 739, 47 руб., что превышает сумму подлежащую оплате за спорный период.

При этом суд учитывает, что расчет суммы платежей произведенный истцом, помимо электроэнергии, превышает суммы платежей указанных в экспертных заключениях. Следовательно, в не зависимости от того, какой из данных расчетов принимать к учету, сумма подлежащих оплате денежных средств, будет меньше оплаченных.

Кроме того, если бы в спорный период ответчиком данные помещения не использовались в предпринимательских целях и применению подлежал бы тариф на электроэнергию "для населения", сумма подлежащих оплате платежей, составляла бы сумму, меньшую оплаченной ответчиком.

Из изложенного следует, что на момент предъявления искового заявления задолженность по оплате за спорный период у ответчика отсутствовала.

Поскольку для рассмотрения данного дела существенным является факт отсутствия задолженности за спорный период, ответчик не лишен права, при наличии по его мнению оснований, обратиться с самостоятельным исковым заявлением по вопросу взыскания переплаты за спорный период.

С учетом изложенного, доводы ответчика по первоначальному иску об использовании доходов от хозяйственной деятельности товарищества не имеют определяющего значения.

В части отказа суда первой инстанции в удовлетворении требований встречного иска о признании решений общих собраний членов ТСЖ от 10.01.2009, 24.01.2010, 27.02.2011 недействительными, апелляционный суд оснований для пересмотра выводов суда первой инстанции не усматривает.

Как верно указано судом первой инстанции, ответчик, являясь собственником нежилого помещения, несет обязанность участия в решении вопросов управления общим имуществом многоквартирного жилого дома, пользовании общим имуществом собственников, решении вопросов о текущем и капитальном ремонте общего имущества, которые, в соответствии со ст. 44 Жилищного Кодекса Российской Федерации, отнесены исключительно к компетенции общего собрания собственников помещений, а также о ежегодном проведении общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме.

Действуя добросовестно, что является обязанностью истца по встречному иску в силу ч. 3 ст. 1 ГК РФ, последний мог и должен был знать о принимаемых на общих собраниях членов ТСЖ решениях об утверждении тарифов на содержание и ремонт общего имущества, а также тарифах на оплату ЖКУ.

Следовательно, срок на обжалование решений общих собраний членов ТСЖ от 10.01.2009, 24.01.2010, 27.02.2011, установленный ст. 46 Жилищного кодекса Российской Федерации, истек на момент обращения ответчика со встречными исковыми требованиями в Арбитражный суд (26.04.2012).

На основании изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению в части удовлетворения первоначального иска и распределения судебных расходов.

Расходы на проведение экспертиз, с учетом результатов рассмотрения первоначального иска, понесенные ответчиком, должны быть ему компенсированы истцом, а понесенные истцом - возложены на него. В части уплаты государственной пошлины по делу, истец в первой инстанции излишне уплатил 26,82 руб. в федеральный бюджет, которые ему надлежит возвратить. По встречному иску, с учетом частичного его удовлетворения, истец должен возместить ответчику расходы на уплату государственной пошлины в размере 4000 рублей. Расходы по апелляционным жалобам также распределяются с учетом правила статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации: истец возмещает ответчику 1000 рублей из уплаченной ответчиком государственной пошлины с учетом того, что требования по встречному иску удовлетворены не полностью, а частично; расходы истца возлагаются на него.

Платежным поручением N 000578 от 03.04.2015 истцом перечислено на депозитный счет Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 25 160 руб., которые надлежит уплатить экспертному учреждению за проведенную эксперизу.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайств ИП Мусиной А.З. об истребовании доказательств и о назначении дополнительной экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.12.2012 по делу N А53-8561/2012 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"В удовлетворении исковых требований ТСЖ "Лучезарный-3" отказать.

Встречные исковые требования индивидуального предпринимателя Мусиной Анны Зиновеевны к товариществу собственников жилья "Лучезарный-3" удовлетворить частично. Признать недействительным решения общего собрания членов ТСЖ "Лучезарный- 3" от 22.01.2012.

В остальной части исковых требований - отказать".

Возвратить товариществу собственников жилья "Лучезарный-3" (ИНН 6161050765, ОГРН 1076100005926) из федерального бюджета 26, 82 руб. излишне оплаченной государственной пошлины по исковому заявлению.

Взыскать с товарищества собственников жилья "Лучезарный-3" (ИНН 6161050765, ОГРН 1076100005926) в пользу Мусиной Анны Зиновеевны (ИНН 612100186394, ОГРН 310619232200030) 5 000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по исковому заявлению и апелляционной жалобе.

Взыскать с товарищества собственников жилья "Лучезарный-3" в пользу Мусиной Анны Зиновеевны 75 000 руб. судебных расходов по оплате судебных экспертиз.

Выплатить с депозитного счета суда ООО "Центр судебных экспертиз" 25 160 руб. за проведение судебной экспертизы, внесенных ТСЖ "Лучезарный-3" на депозитный счет суда по платежному поручению N 000578 от 03.04.2015, по реквизитам, указанным в счете N 134 от 20.05.2015.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

Н.Н. Мисник О.Х. Тимченко