Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2015 г. N 15АП-592/15

город Ростов-на-Дону

04 декабря 2015 г.

дело N А53-20397/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 декабря 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ванина В.В., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Конозовой Е.В.

при участии:

истца: руководитель Логинов В.А. по приказу от 03.04.2015 г., паспорт;

от ответчика: директор Халаим И.К. по приказу от 15.11.2011 г., паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального бюджетного учреждения культуры Туапсинского городского поселения "Туапсинский театр юного зрителя" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2014 по делу N А53-20397/2014 по иску Муниципального бюджетного учреждения культуры Туапсинского городского поселения "Туапсинский театр юного зрителя" к ответчику - обществу с ограниченной ответственностью "Константа" об обязании устранить недостатки работ принятое в составе судьи Рябухи С.Н.

УСТАНОВИЛ:

муниципальное бюджетное учреждение Туапсинского городского поселения "Туапсинский театр юного зрителя" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Константа" об обязании в рамках гарантийных обязательств по муниципальному контракту N 26855 от 09.10.2011 устранить за свой счет недостатки ремонтных работ в кровле здания истца, устранив места протечек дождевой воды и их последствия в виде пятен и плесени.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2014 в иске отказано.

С муниципального бюджетного учреждения Туапсинского городского поселения "Туапсинский театр юного зрителя" (ИНН 2322009643 ОГРН 1022303278942) в доход федерального бюджета взыскано 4000 руб. государственной пошлины.

Решение мотивированно тем, что иск об исполнении обязанности по устранению подрядчиком недостатков работ не отвечает общим критериям допустимости иска об исполнении в натуре (эффективности, адекватности, целесообразности). А так же, согласно позиции ответчика, что не готов реально исполнить принятые на себя обязательства, в случае удовлетворения иска может породить между сторонами новые конфликты. Процессуальное законодательство не предусматривает прямое принуждение ответчика (путем применения силы) выполнять такого рода обязанности.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью, принять по делу новый судебный акт и обязать устранить недостатки работ.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что выводы, изложенные в решении, суда являются ошибочными, не соответствуют положениям, предусмотренным муниципальным контрактом и при вынесении решения судом первой инстанции не учтены доводы и доказательства, представленные истцом. Заявитель указывает на то, что суть требований иска сводится к выполнению контрактных обязательств, возникших в гарантийный период, в связи с чем, доводы суда о не допустимости требований не соответствуют требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Критерии допустимости иска не нарушены, поскольку вид и размер гарантийных обязательств установлены сторонами и ими не оспариваются. При вынесении решения об удовлетворении иска, исполнимость решения будет выражаться в действиях ответчика по выявлению мест протечек, их устранению и ликвидации последствий протечек. Судом необоснованно повторно взыскана госпошлина.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по поводу проведенной экспертизы.

Представитель ответчика дала пояснения, касательно результатов проведенной экспертизы, возражала против апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между истцом (муниципальный заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 26855 от 09.10.2011, согласно условиям которого, подрядчик обязуется в рамках подряда выполнить капитальный ремонт кровли над фойе, а заказчик - принять и оплатить выполненные работы (пп. 1.1, 1.2 контракта).

Цена контракта составила 540 000 руб. (п. 2.1 контракта).

Окончание работ - 40 дней с момента заключения контракта (п. 4.1 контракта).

Согласно п.п. 3.1 - 3.3 контракта, гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы и работы, выполненные подрядчиком по контракту.

Гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем, оборудования, материалов и работ устанавливается в 24 месяца с момента подписания сторонами акта приемки готового к эксплуатации объекта.

Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, допущенные по вине подрядчика, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения, подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 3-х дней со дня получения письменного извещения заказчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов.

Согласно п.п. 6.1, 6.2 контракта, заказчик назначает своего представителя, который от его имени совместно с подрядчиком осуществляет приемку выполненных работ по акту приемки, а также выполняет другие поручения, о характере которых подрядчик уведомляет письменно.

Приемка результата выполненных работ осуществляется после выполнения сторонами всех обязательств, предусмотренных контрактом, в соответствии с установленным порядком, действовавшим на дату его подписания.

Как видно из материалов дела, 12.12.2011 сторонами подписан акт приемки выполненных работ.

Письмом 12.04.2013 N 29 врученным 08.05.2013, истец просил ответчика направить представителя для составления дефектного акта, согласования порядка и сроков устранения недостатков и компенсировать затраты на ремонт в связи с образовавшимися протечками в отремонтированном помещении.

23.07.2013 совместно с представителем ответчика был составлен акт осмотра здания об обнаружении протечек в фойе размером 4 кв. м и обязательстве устранить их в течение августа 2013 года.

13.09.2013 ответчику была направлена претензия об устранении за его счет недостатков в рамках гарантийных обязательств, согласно п. 3.1, п. 3.2., п. 3.3 контракта в месячный срок.

19.05.2014 был составлен акт обследования помещения, который выявил потеки воды в результате протечек в кровельном покрытии между мужской и женской гримерной размером 5x1 метр, потеки в помещении туалета и душевой комнаты, плесень, в женской гримерной на потолке - плесень длиной 3 метра.

Вышеуказанные дефекты были обнаружены совместно с ответчиком в период гарантийного срока. Однако ответчик, согласно позиции истца изложенной в исковом заявлении, необоснованно уклонился от исполнения своих обязанностей по гарантийному ремонту и устранению скрытых дефектов.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Придя к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции указал, что настоящий иск об исполнении обязанности по устранению подрядчиком недостатков работ не отвечает в данном случае общим критериям допустимости иска об исполнении в натуре (эффективности, адекватности, целесообразности), процессуальное законодательство не предусматривает прямое принуждение ответчика (путем применения силы) выполнять такого рода обязанности.

Суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (статья 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением суда от 22.05.2015 удовлетворено ходатайство истца и ответчика о назначении экспертизы, по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено ООО "Строительно-техническая экспертиза", эксперту Швыревой Дарье Андреевне, на разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли качество выполненных ООО "Константа" работ условиям договора N 26855 от 09.10.2011, обязательным требованиям, предъявляемым к работам соответствующего рода, строительным нормам и правилам.

2) Установить причины возникновения протечек и иных недостатков на кровле объекта МУК "Туапсинский Театр Юного зрителя" (являются ли они следствием несоответствия требований проектной и технической документации, несоблюдения строительных норм и правил, использования некачественных и непригодных материалов, либо недостатки возникли в результате несоблюдения требований по эксплуатации здания, общей деформации (усадки) здания, действий третьих лиц и т.п.).

3) Определить объем и перечень работ, необходимых для устранения недостатков (представить перечень).

4) Определить стоимость устранения недостатков по среднерыночной стоимости.

Согласно заключению N 24-АРБ-15 от 23.09.2015 г., по первому и второму вопросам эксперт указал, что строительные работы по капитальному ремонту кровли над фойе ТТЮЗ выполнены ответчиком в полном объеме, с применением качественных материалов и соответствуют техническому заданию по условиям договора от 09.10.2011. Однако, эксперт отметил, что техническим заданием неверно и не в полном объеме определен регламент выполнения строительных работ, в следствие чего, произошло нарушение технологии строительного производства по обустройству кровли. Так, техническим заданием, подготовленным истцом, не были предусмотрены обязательные для этого вида строительно-монтажных работ, укладка гидроизоляционной мембраны, дренажного материала, утеплителя, геотекстиля, что является существенным нарушением требований СП 17.13330.2011 Кровли. Актуализированная редакция СНиП II-26-76.

Кроме того, эксперт указал, что основными причинами протечек кровли являются:

- отсутствие проекта и экспертизы проектной документации на выполнение капитального ремонта (не определена конструкция кровли, наименование и марки материалов и изделий, величина клонов, места установки водосточных воронок, детали кровель в местах установки водосточных воронок, водоотводящих желобов и примыканий к стенам, парапетам, карнизам, трубам, мансардным окнам и другим конструктивным элементам);

- не обеспечение водоотвода дождевых вод в период интенсивных осадков (на всю площадь кровли предусмотрена одна водосточная воронка);

- частичная разгерметизация швов керамической плитки (нарушение эксплуатации кровельного покрытия в зимний период во время очистки от снега);

- отсутствие гидроизоляционной защиты в месте сопряжения фасадной стены и перекрытия фойе в виде отливов из оцинкованной стали (не предусмотрена техзаданием);

- отсутствие нормативных уклонов, обеспечивающих беспрепятственный водоотвод дождевых вод (не определено техзаданием)

- наблюдается отсутствие надежного сцепления отделочной плитки фасада здания с раствором, при простукивании плитки издается характерный глухой звук, в результате дождевая вода по фасаду здания попадает на незащищенную поверхность междуэтажного перекрытия, затем по пустотам просачивается в помещения.

По третьему и четвертому вопросу эксперт указал, что причинами повреждения конструктивных элементов объекта в результате протечек кровли являются:

- в помещении фойе N 19 на поверхности потолка, окрашенного водоэмульсионным составом, имеются пятна желто-коричневого цвета;

- в совмещенном помещении санузла N 22-23 на поверхности подвесного потолка имеются следы протечек в виде пятен бурого цвета;

- в совмещенных помещениях коридора N 2 и гримерной N 24 на поверхности потолка, окрашенного водоэмульсионным составом, по подвесному потолку из гипсокартона имеются пятна желто-коричневого цвета, вздутие и шелушение окрасочного слоя (на момент осмотра часть листов из-за набухания были демонтированы), покрытие пола из ламинита, с установленным по периметру помещения пластиковыми плинтусами, местами имеет деформации, покрытие стен из венецианской штукатурки имеет шелушения и вздутия.

Стоимость восстановительного ремонта объекта в ценах, действовавших на момент производства исследования, составляет 424 058 руб.

С учетом изложенного, как следует из выводов экспертного заключения, при выполнении работ в рамках заключенного сторонами контракта от 09.10.2011, проект и экспертиза проектной документации на выполнение капитального ремонта отсутствовала, что явилось одной из основных причин протечек кровли.

В соответствии с правилами статей 716 и 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, являющийся специалистом по вопросам выполнения порученных ему работ и ответственным за качество результата работ, вправе и обязан сообщить заказчику об упущениях заказчика при определении задания подрядчику, о необходимости выполнения дополнительных работ и других обстоятельствах, которые могут повлиять на качество работ, и несет риск последствий невыполнения этой обязанности.

Как видно из условий контракта (п. 5.1), в обязанности подрядчика также входила необходимость извещения заказчика и приостановлении работ в случае обнаружения:

непригодности или недоброкачественности предоставленной заказчиком технической документации;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Указанные условия подрядчиком не были исполнены.

Согласно положениям статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Участвуя в мероприятии по открытому аукциону, общество еще до принятия решения об участии в нем как профессионал на рынке выполнения соответствующего рода работ должно было знать и предвидеть объем подлежащих выполнению работ, а также оценить свои возможности по проведению работ.

Пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчику предоставлено право не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, если нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности по предоставлению технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком.

Общество является организацией, занимающейся профессиональной деятельностью в области строительных и ремонтных работ, в соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации обязано было немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Таким образом, подрядчик, установив наличие обстоятельств, не зависящих от него, которые создают невозможность использования результата работ по назначению, был обязан предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

В силу пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, препятствующих надлежащему выполнению работ, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. Данные выводы подтверждаются материалами судебной практики (постановление ФАС Центрального округа от 11.03.2012 по делу N А23-2109/2011, постановление ФАС Московского округа от 13.03.2012 по делу N А40-42522/11-52-351, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 09.04.2012 по делу N А82-2839/2011, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21.01.2010 по делу N A31-3677/2009, постановление ФАС Поволжского округа от 05.02.2009 по делу N А12-9607/2008, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2012 N 15АП-9108/2012 по делу N A32-3823/2011, постановление ФАС Северо-Западного округа от 14.12.2010 по делу N А13-2612/2010).

В отсутствие проектной документации на выполнение капитального ремонта объекта подрядчик не должен был приступать к работам, а если приступил к ним, должен был немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

Однако, ответчик, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представил доказательств, свидетельствующих о том, что он выполнил указанные требования, о чем в порядке статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации известил заказчика.

Техническая документация на объект истцом ответчику не передана, следовательно, при должной заботливости и осмотрительности ответчик не должен был приступать к выполнению работ, а, приступив к ним при отсутствии технической документации, взял на себя риски, связанные с признанием указанных работ ненадлежащим образом исполненными.

В соответствии со ст.723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заявленные истцом требования об обязании ответчика устранить за свой счет недостатки ремонтных работ не подлежат удовлетворению, поскольку сама по себе возможность устранения недостатков в отсутствие проектной документации работ отсутствует. В данном случае оставление истцом без внимания вопроса подготовки проектной документации для целей выполнения ремонтных работ кровли здания влечет невозможность как устранения недостатков работ, так и их выполнения в соответствии с обязательными требованиями, строительными нормами и правилами.

Однако, судебная коллегия отмечает, что истец не лишен права обратиться в суд с отдельным исковым заявлением к ответчику, избрав надлежащий способ защиты в рамках заключенного договора от 09.10.2011.

Между тем, придя к верному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции ошибочно взыскал с муниципального бюджетного учреждения Туапсинского городского поселения "Туапсинский театр юного зрителя" в доход федерального бюджета 4000 руб. государственной пошлины по иску, тогда как истец по платежному поручению N 115158 от 09.09.2014 денежные средства в размере 4 000 руб. оплатил в доход бюджета, представив в материалы дела платежное поручение во исполнение требований определения суда об оставлении иска без движения от 27.08.2014 (том 1 л.д. 79).

В связи с изложенным, решение суда в указанной части надлежит изменить, абзац 2 исключить.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы по выполненной экспертизе в размере 51 248 руб. и апелляционной жалобе в размере 3 000 руб. подлежат отнесению на истца в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения дела. Доказательств оплаты госпошлины при подаче жалобы заявителем не представлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2014 года по делу N А53-20397/2014 изменить, исключив из резолютивной части решения абзац 2.

Взыскать с Муниципального бюджетного учреждения культуры Туапсинского городского поселения "Туапсинский театр юного зрителя" в доход Федерального бюджета РФ 3 000 руб. госпошлину по апелляционной жалобе.

Взыскать с Муниципального бюджетного учреждения культуры Туапсинского городского поселения "Туапсинский театр юного зрителя" в пользу ООО "Константа" 51 248 руб. расходов по экспертизе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.В. Ванин О.А. Еремина