Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2015 г. N 09АП-47431/15

г. Москва

03 декабря 2015 г.

Дело N А40-25939/15

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.В. Кочешковой,

судей В.Я. Голобородько, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Д.С. Сербиным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной ИФНС России N 51 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.08.2015 г.

по делу N А40-25939/15,

принятое судьей А.В. Бедрацкой

по заявлению ООО "Инчкейп Т" (ОГРН: 1067746751324, ИНН: 7743601124)

к Межрайонной ИФНС России N 51 по г. Москве

(ОГРН: 1127746402277, ИНН: 7729711069)

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании представителей сторон:

от ООО "Инчкейп Т" -Воинов В.В. по дов. N 15-655 от 26.10.2015;

от Межрайонной ИФНС России N 51 по г. Москве - Чукалин В.Г. по дов. N 06-31/25361 от 25.05.2015; Баранова Е.Ю. по дов. N 06-21/40397 от 14.08.2015; Французов А.В. по дов. N 06-21/4110 от 18.08.2015; Панкин Д.С. по дов. N 06-21/10640 от 13.03.2015; Кривошеин Е.Н. по дов. N 06-21/11108 от 16.03.2015;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Инчкейп Т" (далее - ООО "Инчкейп Т" Заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России N 51 по г. Москве (далее - Инспекция, ИФНС, налоговый орган) о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России N 51 по г. Москве N 18-15/345 от 09.09.2014 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2015 г. заявление ООО "Инчкейп Т" удовлетворено, решение ИФНС России N 51 по г. Москве N 18-15/345 от 09.09.2014 г. в части начисления и предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 10 701 284 руб. 40 коп., соответствующие суммы пени и штрафа по статье 122 НК РФ, предложения уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком за 2010-2011 гг. в сумме 30 490 471 руб., начисления и предложения уплатить недоимку по налогу на доходы иностранных организаций в сумме 4 842 213 руб., соответствующие сумы пени и штрафа по статье 123 НК РФ признано недействительным.

Не согласившись с вынесенным решением, ИФНС России N 51 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить.

По мнению Инспекции, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, доказательствам, имеющимся в деле, дана неверная оценка, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представители налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представитель ООО "Инчкейп Т" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, дополнительных пояснениях; считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его в силе.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав позиции сторон по делу, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба ИФНС России N 51 по г. Москве подлежит удовлетворению, а решение арбитражного суда города Москвы от 24.08.2015 г. - отмене по следующим основаниям.

Судом первой инстанции установлено, что Инспекцией ФНС России N 51 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ООО "Инчкейп Т" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период 2010-2012 гг. Результаты проверки оформлены актом от 21.07.2014 г. N 18-14/155 (т.1 л.д. 101-135). По итогам рассмотрения результатов проверки, возражений на акт (т. 1 л.д. 136-43) ИФНС вынесено решение N 18-15/345 от 09.09.2014 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (далее -решение ответчика) (т. 1 л.д. 48-81).

Обществом была подана апелляционная жалоба на указанное решение в Управление ФНС России по г. Москве (т. 1 л.д. 82-90). Управлением жалоба Общества была удовлетворена частично (т. 1 л.д. 91-100), а именно: было признано незаконным исключение ответчиком из расходов по налогу на прибыль 13 905 461 руб. по 2010 году, составляющих сумму прощенного долга по подлежащим выплате процентам; исчисление с этой суммы налога с доходов в виде дивидендов, выплачиваемых иностранной организации за 2010 год также было признано необоснованным.

В результате, согласно решению ИФНС с учетом изменений, внесенных по решению Управления ФНС России по г. Москве от 30.12.2014 г. N 21-19/133329 Обществу предложено, в том числе, уплатить налог на прибыль организаций в общей сумме 10 701 284,40 руб., а также соответствующие суммы пени и штрафа по статье 122 НК РФ; Обществу предложено уменьшить убытки, исчисленные за 2010-2011 гг. на сумму 30 490 471 руб., в том числе, по пункту 1.2 решения Инспекции в сумме 4 178 216 руб., по пункту 1.3 решения ответчика в сумме 26 312 255 руб.; Заявителю начислена недоимка по налогу на доходы иностранных организаций в сумме 4 842 213 руб., соответствующие суммы пени и штрафа по статье 123 НК РФ.

Обратившись в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным Решения ИФНС России N 51 по г. Москве N 18-15/345 от 09.09.2014 г., Общество не обжаловало данное решение в части эпизода по доначислению НДС в сумме 1 884 972 руб., соответствующих пени и штрафных санкций.

Суд первой инстанции посчитал выводы ИФНС, изложенные в оспариваемом решении, необоснованными, признал Решения ИФНС России N 51 по г. Москве N 18-15/345 от 09.09.2014 г. в оспариваемой части недействительным.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции допущено несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела по следующим основаниям.

По эпизоду включения в расходы процентов по привлеченным займам (пункт 1.3 решения; пункт 2.2.3.1 акта проверки).

Инспекция, руководствуясь статьей 269 НК РФ, установила, что является контролируемой задолженность налогоплательщика по займам, полученным от иностранной компании Инчкейп Финанс Пи-Эл-Си. в связи с этим исключила из расходов проценты, начисленные по задолженности налогоплательщика перед иностранной компанией Инчкейп Финанс Пи-Эл-Си, в общей сумме 63 233 667 руб., в том числе: 14 327 461 руб. по 2010 году; 25 890 255 руб. по 2011 году; -23 015 951 руб. по 2012 году.

С учетом решения УФНС по г. Москве от 30.12.2014 г. N 21-19/133329, которым было признано необоснованным исключение из состава расходов суммы процентов 13 905 461 руб., Обществом по данному эпизоду оспаривается исключение из расходов процентов, начисленных по задолженности налогоплательщика перед иностранной компанией Инчкейп Финанс Пи-Эл-Си, в общей сумме 49 328 206 руб., в том числе: 422 000 руб. (14 327 461 руб. - 13 905 461 руб.) по 2010 году; 25 890 255 руб. по 2011 году; -23 015 951 руб. по 2012 году.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что Решение Инспекции по данному эпизоду противоречит НК РФ, так как ООО "Инчкейп Т" и иностранная компания Инчкейп Финанс Пи-Эл-Си не являются аффилированными лицами, соответственно, задолженность по долговому обязательству перед иностранной компанией, не является контролируемой.

При этом судом первой инстанции не учтено следующее.

Инспекцией при проведении налоговой проверки установлено, что начисление процентов, суммы которых указаны в регистрах налогового учета за 2010 - 2012 г., производилось, в том числе на основании договоров займа: от 13.12.2010 г. б/н, от 01.02.2011 г. б/н, заключенных с иностранной компанией Inchcape Finance PLC (Инчкейп Финанс Пи-Эл-Си - Великобритания).

Согласно информации, размещенной на интернет сайте Bloomberg (http://www.bloomberg.coni/research/stocks/private/snapshot.asp?privcapld :=27241892) компания Inchcape Finance PLC была основана в 1987 как дочерняя компания Inchcape PLC.

Также на официальном сайте группы компаний Inchcape - Inchcape.com размещена отчетность компании Inchcape PLC, в том числе годовые отчеты и финансовая отчетность за 2010, 2011 годы (далее - Отчеты), где Inchcape Finance PLC отражается как центральное казначейство компании (страницы 109 и 119 Отчетов).

На страницах 109 и 119 Отчетов за 2010 и 2011 годы отражена информация о дочерних предприятиях, совместных предприятиях и аффилированных компаниях, где Общество указано как совместное предприятие.

В Отчете за 2010 г., на странице 21, в разделе "поступление и выбытие основных средств" указано: "в 2010 Inchcape PLC инвестировано 10.7 миллионов фунтов стерлингов в совместное предприятие с Независимой группой компаний, чтобы основать Центр розничной торговли Тойота в Москве" (наименование проверяемого налогоплательщика в проверяемый период - ООО "Инчкейп Независимость").

На странице 7 Отчета за 2011 г. указано, что внутренний рост компании Inchcape в условия кризиса, со стабильным восстановлением фактической прибыли в 2010 году и быстрым ростом прибыли в 2011 году произошел во многом благодаря сбалансированному операционному подходу Группы под названием "Пять основных приоритетов" который включал выборочные капиталовложения.

На той же странице указано, в разделе "Выборочные капиталовложения" отражено, что в 2011 году устойчивая финансовая позиция компании позволила поддержать инвестиционную программу на стратегических объектах с целью получения преимущества от возможности роста в премиум и люкс сегментах на рынках развивающихся стран, к которым Inchcape PLC относит и Россию.

В Группе существует глубоко укоренившийся подход к контролю эффективности в центральных и местных представительствах - по горизонтали и по вертикали. Inchcape PLC считает, что это имеет фундаментальное значение для успеха Группы. Процессы, с которыми работает Inchcape PLC, являются комплексными и своевременно завершаемыми, с целью информирования компании и для обеспечения лучшей операционной эффективности. Этот подход, который сочетает в себе центральное управление, наряду с инструментами сильного и компетентного местного управления, а также быстрого и эффективного реагирования на изменяющиеся индивидуальные потребности конкретных рынков.

На странице 17 Отчета за 2011 год указано, что реализация стратегии "Пяти основных приоритетов" направлена в том числе на контроль оборотного капитала и избирательного капиталовложения. Далее по тексту отчета указано, что в 2011 г. Inchcape PLC осуществила важные стратегические инвестиции в розничное и послепродажное направление (деятельность, осуществляемая Обществом) в ряде ключевых рынков, в том числе и Россию, что подтверждает финансирование Общества компанией Inchcape PLC, через специально созданную для финансирования участников группы Inchcape организацию Inchcape Finance PLC.

На странице 112 Отчета за 2011 год раздел h "Контроль и регулирование капитала" указано, что основной задачей управления задолженностью и капиталом Группы является обеспечение того, чтобы она поддерживала сильный кредитный рейтинг и нормальные коэффициенты покрытия капитала для того, чтобы поддерживать свою хозяйственную деятельность и максимально повысить биржевую стоимость акций, Группа управляет структурой своего капитала и вносит в нее корректировки в связи с изменениями в экономических условиях. Для поддержания или регулирования структуры капитала Группа может корректировать выплату дивидендов акционерам, возвращать капитал акционерам или выпускать новые акции.

Совершенные банковские операции и привлечение средств за счет закрытого размещения ценных бумаг регулируются таким же соглашением о процентном покрытии, исходя из скорректированной оценки прибыли до вычета процентов, налогов и амортизации по проценту на сводные обязательства. Группа должна поддерживать отношение не более, чем три к одному, соблюдать это соглашением в течении года.

Группа контролирует групповой уровень использования заемных средств по трем тестам: скорректированное процентное покрытие по прибыли до вычета процентов, налогов и амортизации; соотношение чистой задолженности и прибыли до уплаты налогов, процентов, износа и амортизации; и соотношение чистой задолженности к рыночной цене компании, что свидетельствует и вертикальной интегрированности Группы компаний Inchcape подчиненной единому центру -Inchcape PLC.

На странице 18 Отчета за 2011 год приведен анализ других рынков для Inchcape, указано, что есть 22 торговых центра в Москве и Санкт-Петербурге. Это свидетельствует о подтверждении прогнозов, что Россия станет крупнейшим рынком в Европе и четвертым по величине в мире автомобильным рынком в течение ближайших пяти лет. Формирование портфеля крупных компаний с нашими основными торговыми партнерами в быстро растущем сегменте премиум - это правильная стратегия расширения для Inchcape на рынках, которые созданы стать крупнейшими в мире.

В Отчете за 2010 год на странице 14 указано, что в России и формирующихся рынках серьезный рост рынка собственно в России и странах Балтии и сосредоточенность на расходах обеспечили рост продаж, равный 25,4 %, и увеличение торговой прибыли в сегменте до 12,7 миллионов фунтов стерлингов, тогда как деятельность Общества в проверяемый период являлась убыточной, что свидетельствует о заключении Соглашений о займах с целью скрытого распределения прибыли.

Также Обществом, в материалы судебного дела представлены Соглашения о займе заключенные между Обществом и Inchcape Finance PLC (далее - Соглашения) от 16.06.2008 г., 13.12.2010 г., 01.02.2011 г., 24.11.2011 г., 05.06.2012 г., 27.07.2012 г. (приложение N 17 к исковому заявлению). В статье 4 Соглашений от 24.11.2011 г., 05.06.2012 г., 27.07.2012 г. указано, что все займы, представленные по данным соглашениям, являются беспроцентными. Ставка процентов в размере 10.55 предусмотрена только в Соглашениях от 13.12.2010 г. и 01.02.2011 г..

В результате анализа положений статьи 10.1 "Досрочное истребование" Соглашений от 13.12.2010, 01.02.2011, заключенных между Обществом и Inchcape Finance PLC, следует, что "выплата немедленно аннулируется, и все невыплаченные суммы по любому Займу, предоставленному в рамках осуществления Выплаты, должны быть выплачены на пятый Рабочий день в случае направления Заимодавцем уведомления об этом Заемщику в любое время при наступлении следующих событий...". Соглашения о займе от 16.06.2008 г., 13.12.2010 г., 01.02.2011 г., 24.11.2011 г., 05.06.2012 г., 27.07.2012 г. представлены Обществом в материалы судебного дела (приложение N 17 к исковому заявлению).

В пункте (d) вышеуказанной статьи предусмотрено что "компания Inchcape Independence B.V. (Общество) заключает соглашение с третьей стороной, которое после его выполнения приведет к тому, что Заемщик перестанет являться членом Группы Inchcape...".

В пункт (е) статьи 10.1 Соглашений от 13.12.2010 г. и 01.02.2011 г. указано, что Заимодавец может досрочно прекратить действие договора займа в случае прекращения действия Договора о совместном предприятии, заключенном между Inchcape International Group B.V., Independence Holdings Limited и Inchcape Independence B.V.

Суд апелляционной инстанции считает правильным вывод Инспекции, что из анализа вышеуказанных документов видно, что займ выдан ООО "Инчкейп Т" материнской компанией Inchcape PLC, участвующей в управлении деятельности Общества и его Заимодавца - Inchcape Finance PLC. Финансирование Общества осуществлялось его акционерами через участника группы Inchcape Finance PLC, а полученные денежные средства квалифицировались Inchcape PLC в качестве инвестиций в акционерный капитал.

Доводы о наличии контролируемой задолженности перед иностранной организацией "Inchcape PLC" (Великобритания), прямо или косвенно владеющей более 20% уставного капитала ООО "Инчкейп Т", по договорам займа, полученным от компании "Inchcape Finance PLC" (Великобритания) входящих в группу компаний Inchcape, неправомерно отклонены судом первой инстанции как необоснованные; правовая позиция Общества и суда первой инстанции противоречит нормам международного законодательства, а также сложившейся правоприменительной судебной практике рассмотрения арбитражными судами данной категории споров.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 НК РФ, задолженность признается контролируемой в случае, если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации, либо по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации, а также по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации (далее контролируемая задолженность перед иностранной организацией), и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза (для банков, а также для организаций, занимающихся исключительно лизинговой деятельностью, - более чем в 12,5 раза) превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации (далее собственный капитал) на последнее число отчетного (налогового) периода, при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов.

Исходя из буквального содержания указанной нормы, следует однозначный вывод о том, что задолженность признается контролируемой не только исключительно в случае, когда заимодавцем является иностранная компания прямо или косвенно участвующая в капитале заемщика - российской организации.

Из указанной нормы прямо следует, что задолженность признается контролируемой и в тех случаях, когда, договор займа заключен не с иностранной компанией, прямо или косвенно участвующей в капитале заемщика, в числе таких случаев:

договор займа с российской организацией, аффилированной с иностранной компанией, прямо или косвенно владеющей долей (более 20%) в уставном капитале заемщика;

договор займа с любым лицом, в случае, когда такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации.

Тем не менее, во всех вышеперечисленных случаях задолженность признается контролируемой именно перед иностранной компанией, прямо или косвенно владеющей долей в уставном капитале заемщика - российской организации, даже при отсутствии прямого договора займа между данными лицами.

В рассматриваемом случае, налоговый орган признал задолженность Общества по договору займа с иностранной компанией "Inchcape Finance PLC", контролируемой перед иностранной "материнской" компанией Общества -"Inchcape PLC", которая владеет более чем 20 процентами уставного капитала Заявителя.

Возможность подобной квалификации заемных отношений подтверждается имеющимися нормами международного права, в частности Конвенцией между Правительством РФ и Правительством Австрийской Республики от 13.04.2000 г. "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал".

На рассмотрение вопроса о контролируемой задолженности с учетом международного соглашения об избежании двойного налогообложения указывает и Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Президиума от 15.11.2011 г. N 8654/11 по делу N А27-7455/2010 по заявлению ОАО "Угольная компания "Северный Кузбасс".

Кроме того, как следует из данного Постановления, немаловажную роль играют разъяснения, содержащиеся в Комментариях к Модельной Конвенции об избежании двойного налогообложения, являющейся рамочным документом, устанавливающим общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения (далее - Конвенция ОЭСР).

Конвенция ОЭСР уделяет особое внимание борьбе с международным уклонением от уплаты налогов, признавая важность этой проблемы, и указывая на ее связь с неправильным использованием налоговых соглашений.

В соответствии с пунктом 79 комментария к пункту 4 статьи 24 Конвенции ОЭСР если внутренние государственные правила тонкой капитализации не разрешают организации-резиденту вычитать из налоговой базы проценты в пользу ассоциированной с ней организации-нерезидента, то это правило не будет нарушением пункта 4 статьи 24 Конвенции ОЭСР, даже в случае уплаты процентов в пользу кредитора, владеющего или контролирующего капитал организации.

Отдельно следует отметить, что в пункте 84 комментариев к статье 24 закреплен основополагающий принцип применения, прежде всего, статьи 24 Конвенции ОЭСР, а именно "преимущества Конвенции могут применяться только если это не случай злоупотреблений".

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указывает не только на возможность, но и на необходимость применения внутригосударственных норм о контролируемой задолженности, ссылаясь, в том числе на пункт 1 статьи 9 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 г. "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" (содержание которой аналогично содержания пункта 1 статьи 9 Конвенции).

Указанная норма позволяет налоговым органам провести корректировку прибыли, получаемой российскими и иностранными взаимозависимыми лицами, если в их коммерческих или финансовых взаимоотношениях создаются или устанавливаются условия, отличные от тех, которые имели бы место между независимыми предприятиями.

При этом ассоциированными предприятия признаются предприятия, в том числе, если, одни и те же лица прямо или косвенно участвуют в управлении, контроле или капитале предприятия одного Договаривающегося Государства и предприятия другого Договаривающегося Государства (подпункт b пункт 1 статьи 9 Конвенции).

Таким образом, случай, когда возникают заемные взаимоотношения между "сестринскими" компаниями - резидентами иностранных государств - прямо предусмотрен в статье 9 Конвенции, которая является приоритетной по отношению к любым нормам национального законодательства.

Более того, в Комментариях ОЭСР к Модельной конвенции содержатся пояснения по лицам, к которым применяется данная статья, а именно, что она применяется к "связанным предприятиям (материнская и дочерняя компания и компании под общим управлением)".

Таким образом, не обязательно, чтобы заемщик был дочерней компанией кредитора. Они оба, например, могут быть либо "дочерними" компаниями третьего лица, либо заимодавец может быть аффилированным лицом с иностранной материнской компанией российского заемщика, что и имеет место в рассматриваемой ситуации.

Такой же вывод содержится в письме Министерства финансов Российской Федерации от 21.09.2011 г. N 03-08-07 как компетентного органа в смысле применения соглашений об избежании двойного налогообложения (что прямо указано в самом письме) и что позволяет сделать вывод об издании данного письма по результатам взаимосогласительной процедуры, предусмотренной нормами международных соглашений.

По рассматриваемому вопросу имеются вступившие в законную силу судебные акты по делам N А40-41135/2014 по заявлению ЗАО "Ачимгаз" (определением ВС РФ от 17.07.2015 г. N 305-КП5-8766 по делу N А40-41135/2014 ЗАО "Ачимгаз" отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в СК по экономическим спорам ВС РФ), постановление АС Северо-Западного округа от 19.06.2015 г. по делу N А56-41307/2014 по заявлению ООО "Воздушные Ворота Северной Столицы", постановление АС Московского округа от 26.10.2015 г. по делу N А40-16883/15 по заявлению ООО "Нестле Россия", постановление АС Московского округа от 19.08.2015 г. по делу N А40-72507/14 по заявлению ЗАО "Каширский двор-Северянин", постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.06.2014 г. по делу N А52-4072/2012 по заявлению ООО "Юнайтед Бейкерс -Псков", определение ВАС РФ от 26.05.2014 г. N ВАС-6562/14 N А04-1595/2013 по заявлению ООО "ОЛЕКМИНСКИЙ РУДНИК", определение ВАС РФ от 21.06.2012 г. N ВАС-7104/12 по делу N А40-1164/11-99-7 по заявлению ООО "Нарьянмарнефтегаз", постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2015 г. по делу N А11-6266/2014 по заявлению ООО "Ставрово Отомотив Системе", решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2012 г. по делу N А40-58049/12-107-325 по заявлению ООО "Пирелли Тайр Сервисез".

В ходе рассмотрения указанных споров суды признали обоснованной позицию налоговых органов о признании задолженности контролируемой по долговым обязательствам перед иностранными "сестринскими организациями".

Так, в частности, в постановлении АС Московского округа от 13.04.2015 г. по делу N А40-41135/2014 указано следующее: "Довод общества о возможности применения пункта 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации (определение контролируемой задолженности) только в случае, если иностранная компания, предоставившая заем российской организации непосредственно владеет более 20 процентов доли в уставном капитале этой российской организации судом не принимается, как противоречащий общему смыслу применения пункта 2 статьи 269 НК РФ, установившему для применения правил о контролируемой задоллсенности не только прямую, но и косвенную аффилированность между российским налогоплательщиком - получателем займа и иностранной компанией, которая или через которую ему предоставляются денежные средства.

При этом косвенная зависимость российского налогоплательщика от иностранной компании, выдавшей заем, Mooicem выражаться в подконтрольности обоих компаний единому центру - материнской компании (вхождение в международный холдинг), даже если между самими организациями заимодавца и заемщика отсутствует непосредственно отношения подчиненности или подконтрольности (владение акциями или долей в уставном капитале)".

Учитывая изложенное, судом первой инстанции сделан неверный вывод об отсутствии законных оснований для исключения из состава расходов ООО "Инчкейп Т" процентов по договорам займа за 2010-2012 в общем размере 49 328 206 руб. в связи с неверным применением и интерпретацией норм права.

По эпизоду доначисления ООО "Инчкейп Т" налога с доходов иностранных организаций от источников в РФ (пункт 1.4 решения; пункт 2.2.4 акта налоговой проверки) Инспекция начислила налог с доходов компании Инчкейп Финанс Пи-Эл-Си от источников в РФ. С учетом решения УФНС России по г. Москве от 30.12.2014 г. N 21-19/133329 сумма начисленного налога на доходы иностранных организаций составила 4 842 213 руб. Основанием для такого начисления послужила квалификация задолженности налогоплательщика перед компанией Инчкейп Финанс Пи-Эл-Си в качестве контролируемой (пункт 2 статьи 269 НК РФ).

Арбитражный суд города Москвы удовлетворил требования Заявителя, посчитав переквалификацию процентов по займам в дивиденды неправомерной. С учетом того, что доводы по предыдущему эпизоду применимы и по данному эпизоду, поскольку невозможность квалификации задолженности налогоплательщика перед компанией Инчкейп Финанс Пи-Эл-Си в качестве контролируемой делает невозможным не только применение пунктов 2-3 статьи 269 НК РФ (исключение процентов из затрат), но и применение пункта 4 ст. 269 НК РФ (переквалификация процентов в дивиденды для целей исчисления налога на доходы от источников в РФ), суд первой инстанции признал доначисление Обществу налога на доходы иностранных организаций в сумме 4 842 213 руб.

Позиция суда первой инстанции является ошибочной по следующим основаниям.

Главой 25 НК РФ установлен порядок исчисления и уплаты налога на прибыль организаций, в соответствии с которой налогоплательщиками налога на прибыль организаций признаются российские организации, а также иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для иных иностранных организаций прибылью признаются доходы, полученные от источников в Российской Федерации. Доходы указанных налогоплательщиков определяются в соответствии со статьей 309 НК РФ (статья 247 НК РФ).

В отношении получаемых иностранными организациями от источников доходов в Российской Федерации, не относящихся к их предпринимательской деятельности в России (пункт 1 статьи 309 НК РФ), или, другими словами, выплачиваемых из указанных источников доходов организаций-нерезидентов, не связанных с их деятельностью через постоянное представительство в Российской Федерации (пункт 1 статьи 306 НК РФ) предусмотрен специальный режим налогообложения.

Особенности исчисления и уплаты налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, удерживаемого налоговым агентом, описаны в статье 310 НК РФ.

Согласно пункту 1 указанной статьи налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией, выплачивающей доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 НК РФ.

Таким образом, в рассматриваемом эпизоде ООО "Инчкейп Т" является налоговым агентом иностранного юридического лица, на которого возложены обязанности по исчислению, удержанию и перечислению налога с доходов, полученных от источников в РФ, в бюджетную систему Российской Федерации.

В пункте 1 статьи 309 НК РФ указано, что, помимо прочего, дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом.

Статьей 7 НК РФ установлен приоритет норм международного договора Российской Федерации, содержащего вопросы, касающиеся налогообложения и сборов, над правилами и нормами, содержащимися в российском налоговом законодательстве.

Согласно пункту 1 статьи 10 Конвенции от 15.02.1994 г. между Правительством Российской Федерации и Правительством Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и прирост стоимости имущества, дивиденды, выплачиваемые компанией, которая является лицом с постоянным местопребыванием в одном Договаривающемся Государстве, лицу с постоянным местопребыванием в другом Договаривающемся Государстве, могут облагаться налогами в этом другом Государстве.

При этом пунктом 2 статьи 10 Конвенции установлено следующее: "однако такие дивиденды могут облагаться налогами также в том Договаривающемся Государстве, лицом с постоянным местопребыванием в котором является компания, выплачивающая дивиденды, в соответствии с законодательством этого Государства, но если получатель фактически имеет право на дивиденды и подлежит налогообложению в отношении дивидендов в этом другом Договаривающемся Государстве, взимаемый в таком случае налог не должен превышать 10 процентов валовой суммы дивидендов".

В целях налогообложения к дивидендам приравниваются суммы процентов, выплачиваемые в рамках соглашений о займах между российской организацией и аффилированным иностранным юридическим лицом, задолженность по которым признана контролируемой.

Поскольку Инспекция правомерно признала задолженность Общества по договорам займа перед иностранной организацией контролируемой, то в целях исчисления налога на доходы от источников в Российской Федерации проценты, выплаченные иностранной организации, квалифицированы Инспекцией в качестве дивидендов.

Правовое регулирование указанных правоотношений (в части определения суммы процентов по вышеуказанным договорам, подлежащих включению в состав внереализационных расходов Общества) осуществляется в соответствии с правилами, установленными пунктом 2 статьи 269 НК РФ.

Вместе с тем, положения указанной нормы прямо устанавливают, что во всех случаях, определенных в пункте 2 статьи 269 НК РФ, задолженность российской организации - заемщика признается для целей налогообложения контролируемой перед иностранной организацией.

В свою очередь, в соответствии с пунктом 4 статьи 269 НК РФ положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом 2 статьи 269 НК РФ, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 284 НК РФ.

Таким образом, норма о переквалификации процентов в дивиденды распространяется на все случаи наличия контролируемой задолженности перед иностранной организацией, а значит и на задолженность Заявителя.

Кроме буквального толкования нормы национального законодательства (пункт 4 статьи 269 НК РФ) ответ на вопрос, возможно ли начисление налога на дивиденды, дает Доклад "О недостаточной капитализации", утвержденного Организацией Экономического сотрудничества и Развития (далее - ОЭСР) 26.11.1986 г. (далее - Доклад).

Данный доклад в первую очередь рассматривает проблемы применения норм о так называемой "тонкой капитализации" (в Российской Федерации данное явление названо контролируемой задолженностью).

Как следует из текста Доклада, он подготовлен, в том числе на основе Модельной конвенции об избежании двойного налогообложения и Комментарий ОЭСР к ней.

Возможность и необходимость применение данной Конвенции и Комментарий к ней установлена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 г. N 8654/11 по спору с ОАО "УК "Северный Кузбасс". Так судом указано, что Конвенция "является рамочным документом, устанавливающим общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения".

Вопрос о возможности такой переквалификации с учетом указанных статей ставится и в Докладе. Так на странице 14 Доклада указано следующее: "В статьях 10 и 11 Модельной конвенции даются определения "дивидендам" и "процентам" соответственно. Следовательно, основной возникающий вопрос - это будут ли платежи, являющиеся на первый взгляд процентами, рассматриваться как проценты, даже если внутренние правила недостаточной капитализации страны расценивают их как дивиденды.

Комментарий к статье 10 гласит, что фиктивное распределение прибыли, рассматриваемое как дивиденды, государством, резидентом которого является компания, может быть расценено как дивиденды (пункт 27 комментариев, который явственно говорит о том, что платежи, расцененные как дивиденды, могут включать, среди прочего, фиктивное распределение прибыли). В комментарии также говорится, что проценты могут быть распределены как дивиденды (пункт 36 Доклада).

В статьях 10 и 11 описывается, когда стране-источнику дохода необходимо расценивать проценты по кредиту как дивиденды, что вызывает два вопроса.

Первый, как именно стране-источнику дохода необходимо расценивать проценты как дивиденды - некоторые страны во всех случаях расценивают их как дивиденды, другие могут просто не предоставлять налоговый вычет, продолжая рассматривать платеж как проценты".

Исходя из вышеизложенного, Доклад указывает на то, что государство само выбирает способ, которым реализуются положения о тонкой капитализации - кто-то устанавливает правила, согласно которым суммы, в том числе облагаются как дивиденды, а кто-то только не позволяет вычитать данные суммы из налоговой базы.

Очевидно, что Российская Федерация избрала в качестве норм, реализующих идею тонкой капитализации, запрет вычета соответствующих сумм с одновременной переквалификацией таких сумм в дивиденды.

Налог с доходов, полученных от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается налоговым агентом в валюте выплаты дохода (пункт 1 статьи 310 НК РФ). Затем не позднее дня, следующего за днем выплаты (перечисления) денежных средств иностранной организации или иного получения ею доходов, сумма налога перечисляется в федеральный бюджет в валюте Российской Федерации (абзац 7 пункта 1 статьи 310, пункт 2 статьи 287 НК РФ).

Налог с доходов, полученных от источников в Российской Федерации, являясь федеральным налогом, в рассматриваемом эпизоде подлежит уплате налоговым агентом и, соответственно, имеет собственный код бюджетной классификации, отличный от КБК налога на прибыль, подлежащего уплате в федеральный бюджет, а именно: 18210101050011000110.

В соответствии со статьями 24, 289 и 310 НК РФ налоговые агенты обязаны в сроки, установленные законодательством, представлять в налоговый орган по месту своего учета документы, необходимые для осуществления контроля за правильностью исчисления, удержания и перечисления налогов.

Информация о суммах, выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов за прошедший отчетный (налоговый) период представляется налоговым агентом по итогам такого периода в сроки, установленные для представления налоговых расчетов (пунктом 4 статьи 310 НК РФ).

Порядок представления налогового расчета (информация) о суммах выплаченных иностранным организациям доходов и удержанных налогов предусмотрен приказом МНС России от 14.04.2004 N САЭ-3-23/286.

Таким образом, налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, уплачивается налоговым агентом до истечения налогового периода по налогу на прибыль и не зависит от результатов финансово-хозяйственной деятельности источника выплаты дохода. Следовательно, при каждой выплате дивидендов иностранной организации Общество, являясь в таком случае налоговым агентом, обязано в установленные сроки уплатить указанный налог.

При этом наличие убытка не влияет на доначисление указанного налога в размере 4 842 213 руб., начисление пени и привлечение к налоговой ответственности за неисполнение обязанности налогового агента, так как при фактической выплате процентов, являющиеся дивидендами, результат финансово-хозяйственной деятельности Общества значения не имеет.

По эпизоду включения ООО "Инчкейп Т" в расходы при исчислении налога на прибыль организаций затрат по работам, выполненным в арендованных помещениях (пункт 1.2) Инспекция установила, что Общество необоснованно отнесло в состав прочих расходов, уменьшающих базу по налогу на прибыль организаций сумму затрат по работам, выполненным сторонними подрядчиками в арендуемых помещениях; сумма таких затрат составила 4 178 216 руб., в том числе за 2010 год - 2 724 928 руб., за 2011 год - 1 453 288 руб. Данное нарушение, по мнению инспекции, повлекло неправомерное завышение убытков за 2010-2011 гг. в соответствующей сумме расходов.

Суд первой инстанции не согласился с выводами налогового органа, посчитав, что спорные работы были направлены не на капитальный ремонт, а на приспособление помещений к нуждам арендатора, так как в оспариваемом решении не содержится перечня конструкций или деталей здания, которые были бы подвергнуты демонтажу, а также по той причине, что спорный объект опасности не вызывал, а только при таком условии делается именно капитальный ремонт.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, приходит к иным выводам.

В соответствии с условиями договоров аренды Арендодатель (ООО "АЦ Киевское" - по договору от 10.12.2010 г. б/н (т. 2, л.д. 29-44); "Инчкейп Независимость Пролерти Би.Ви." - по договору от 16.01.2011 г. N б/н) (т. 2, л.д. 50-89) обязуется в течение всего срока аренды своими силами и за свой счет осуществлять капитальный ремонт переданного в аренду имущества.

Следовательно, из условий договора следует, что у арендатора ООО "Инчкейп Т" расходы по капитальному ремонту арендованных помещений не обусловлены его хозяйственной деятельностью; такие расходы подлежат возмещению арендодателем.

При этом в период с 25.10.2010 г. по 29.09.2011 г. ООО "Инчкейп Т" были заключены договоры на выполнение строительно - монтажных и ремонтных работ. Согласно представленным ООО "Инчкейп Т" первичным документам, контрагентами (подрядчиками) являлись: ЗАО "БЛТВ-проект" ИНН 7719741402, ООО "МОБИ-Комплекс" ИНН 7725673126, ООО "Техстройсервис" ИНН 7724603327.

В пунктах 1 и 2 статьи 260 НК РФ предусмотрено, что расходы на ремонт основных средств, произведенные налогоплательщиком, рассматриваются как прочие расходы и признаются для целей налогообложения в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они были осуществлены, в размере фактических затрат. Положения статьи применяются также в отношении расходов арендатора амортизируемых основных средств, если договором (соглашением) между арендатором и арендодателем возмещение указанных расходов арендодателем не предусмотрено.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под экономически оправданными расходами следует понимать затраты, обусловленные целями получения доходов, удовлетворяющие принципу рациональности и обусловленные обычаями делового оборота.

Под документально подтвержденными - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 49 статьи 270 НК РФ, при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 НК РФ.

Следовательно, в общем случае арендатор вправе включить в состав расходов затраты по капитальному ремонту основных средств, если договором аренды предусмотрено возложение на него обязанностей по проведению такого ремонта и арендодателем эти расходы не возмещаются.

Определение капитального и текущего ремонта, перечень работ, относящихся к капитальному или текущему ремонту, не содержатся ни в Налоговом кодексе РФ, ни в договорах аренды, указанных выше.

Для подтверждения своей правовой позиции, налоговый орган ссылается на Положение о проведении планово-предупредительного ремонта производственных зданий и сооружений МДС 13-14.2000, утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 29 декабря 1973 г. N 279 (далее также Положение).

Согласно пункту 3,4 части А Положения, к текущему ремонту производственных зданий и сооружений относятся работы по систематическому и своевременному предохранению частей зданий и сооружений и инженерного оборудования от преждевременного износа путем проведения профилактических мероприятий и устранения мелких повреждений и неисправностей.

Согласно пункту 3.11 части Б Положения, к капитальному ремонту производственных зданий и сооружений относятся такие работы, в процессе которых производится смена изношенных конструкций и деталей зданий и сооружений или замена их на более прочные и экономичные, улучшающие эксплуатационные возможности ремонтируемых объектов, за исключением полной смены или замены основных конструкций, срок службы которых в зданиях и сооружениях является наибольшим (каменные и бетонные фундаменты зданий и сооружений, все виды стен зданий, все виды каркасов стен, трубы подземных сетей, опоры мостов и др.).

Таким образом, капитальный ремонт - ремонт, в результате которого происходит существенное изменение или улучшение технических характеристик имущества.

Текущий ремонт - это ремонт, который предупреждает преждевременный износ объекта аренды. Он состоит в систематическом и своевременном проведении работ по предохранению имущества от преждевременного износа и устранению возникающих повреждений и неисправностей. Так, текущий ремонт арендуемых помещений включает побелку, окраску, ремонт пола, стен и т.д.

В самом решении Инспекции перечислены некоторые виды работ, указанных в договорах подряда, соответствующие определению капитальных работ. Перечень работ, относимых к работам по капитальному ремонту со ссылкой на Положение, изложен в решении Инспекции (т.1., л.д. 52-53). Анализ договоров подряда (т.3, л.д. 1-108) позволяет сделать вывод о том, что выполненные работы были связаны с заменой конструкций на более прочные и экономичные, улучшающие эксплуатационные возможности ремонтируемого объекта.

По мнению суда апелляционной инстанции, является правильным вывод Инспекции, что проведение таких строительно-монтажных работ, как устройство воздуховодов, разборка и заделка стены для воздуховодов, монтаж труб; переделка перегородки, восстановление напольного покрытия, электромонтажные работы, монтаж люминесцентных светильников освещения, перенос и увеличение ограждения, герметизация кровли нельзя отнести к профилактическим мероприятиям текущего ремонта по устранению мелких повреждений и неисправностей.

Что касается подпункта 14.2 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), то

Судом первой инстанции неверно истолкована норма подпункта 14.2 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации; по мнению суда капитальный ремонт объектов капитального строительства сводится только к демонтажу конструкций или деталей зданий, в то время как статья 1 ГрК РФ предусматривает, что капитальным ремонтом объектов капитального строительства следует считать замену и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального строительства или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, замену и (или) восстановление систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения объектов капитального строительства или их элементов, а также замену отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановление указанных элементов.

Как правильно указал налоговый орган в апелляционной жалобе, хотя подпункт 14.2 ГрК РФ введен Федеральным законом от 18.07.2011 г. N 215-ФЗ и, по мнению суда первой инстанции, не может иметь отношение к тем работам, которые были выполнены в 2010 году, данный подпункт содержим только норму-дефиницию и не содержит обязывающих, управомочивающих либо запрещающих норм, что дает возможность сослаться на данный подпункт, как содержащий определение термина.

Более того, указанное определение соответствует определению капительного ремонта, раскрытого в Ведомственных строительных нормах ВСН 58-88 (р) "Положение об организации и проведении реконструкции, ремонта и технического обслуживания зданий, объектов коммунального и социально- культурного назначения", утвержденных Приказом Госкомархитектуры при Госстрое СССР от 23.11.1988 N 312, на которые Инспекция ссылается на стр.9 своего решения (т.1, л.д. 56).

Инспекция, признавая спорные расходы Общества не подлежащими учету при исчислении налгана прибыль организаций правильно указывает также, что, во-первых, технический центр по продаже и обслуживанию автомобилей согласно договорам аренды был передан арендатору в состоянии, пригодном для использования в соответствии с разрешенным использованием, следовательно, расходы Общества по капитальному ремонту не могут быть признаны экономически оправданными; во-вторых, согласно договорам аренды расходы на капитальный ремонт относятся на счет арендодателя, следовательно, такие расходы не могут уменьшать базу по налогу на прибыль арендатора.

По выводам суда в отношении предложения Обществу по результатам выездной налоговой проверки уплатить налог на прибыль организаций в сумме 6 098 094,20 руб. Суд первой инстанции посчитал такое предложение незаконным, поскольку налоговое законодательство не предусматривает возникновения у налогоплательщиков обязанности по уплате налогов в случае неправильного определения размера убытка.

Суд указал, что Обществу по итогам проверки начислен налог на прибыль организаций в общей сумме 10 701 284,40 руб., из которых: 6 098 094,20 руб. в связи с уменьшением убытка за 2010-2011 гг. на 30 490 471 руб. (с учетом решения Управления); 4 603 190,20 руб. в связи с уменьшением внереализационных расходов налогоплательщика за 2012 год на 23 015 951 руб.

Как установлено налоговой проверкой, Инспекцией при проведении выездной налоговой проверки Общества ему уменьшен убыток прошлых лет за 2010-2011 гг. на 30 490 471 руб., что привело к доначислению налога на прибыль за этот период в размере 6 098 094,20 руб.

За 2012 г. налогооблагаемая база Общества по налогу на прибыль организаций увеличена налоговым органом на 23 015 951 руб., которая составила 31 468 493 руб.; с учетом заявленного налогоплательщиком убытка в размере 8 452 542 руб. налогооблагаемая база составила 23 015 951 руб., а налог на прибыль организаций - 4 603 190,20 руб.

По мнению Общества и суда первой инстанции, произведенное уменьшение убытка за 2010-2011 гг. на 30 490 471 руб. не может приводить к возникновению у заявителя обязанности по уплате налога на прибыль, поскольку финансовый результат заявителя за 2010-2011 г.г. остается убытком (т. 6, л.д. 6).

ИФНС приведен расчет налоговой базы по налогу на прибыль за 2012 г.:

	Данные налоговой декларации Заявителя по налогу на прибыль	Расчет Инспекции (с учетом изменений по решению Управления ФНС России по г.Москве)
Доходы от реализации	3 433 584 953	3 433 584 953
Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации	3 404 787 023	3 404 787 023
Внереализационные доходы	49 453 276	49 453 276
Внереализационные расходы	69 798 664	46 782 713
Итого прибыль (убыток)	452 542	31468 493
Убытки прошлых лет, принятые в уменьшение налоговой базы текущего периода	8 452 542	8 452 542

Согласно пункту 1.2 оспариваемого решения Инспекции, установлено завышение расходов за 2010 - 2011 гг. в сумме 4 178 216 рублей, в том числе:

за 2010 год - в размере 2 724 928 руб.,

за 2011 год - в размере 1 453 288 руб.

Согласно пункту 1.3 решения, установлено уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на сумму внереализационных расходов в виде начисленных процентов в размере 49 328 206 руб., с учетом решения Управления ФНС России по г. Москве, в том числе:

-за 2010 г.- 422 000 руб.;

-за 2011 г.- 25 890 255 руб.;

-за 2012 г. - 23 015 951 руб.

Инспекцией сделан вывод, что по результатам выявленных нарушений, описанных в пункте 1.2 и пункте 1.3 решения Инспекции от 09.09.2014 г. N 18-15/345 (т. 1, л.д. 55 - 56, 61 - 64), Общество неправомерно уменьшило налоговую базу по налогу на прибыль за 2012 год на сумму убытка, полученного в 2010 и 2011 гг. в размере 30 490 471 руб., в том числе:

за 2010 в сумме 3 146 928 руб. (2 724 928 + 422 000);

за 2011 в сумме 27 343 543 руб. (1 453 288 + 25 890 255).

Таким образом, Инспекцией установлено:

1. завышение убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2010 и 2011 гг. на сумму в размере 30 490 471 руб., в том числе: за 2010 в сумме 3 146 928 руб.; за 2011 в сумме 27 343 543 руб.;

2. занижение суммы налога на прибыль на прибыль организаций за 2012 год на сумму 10 701 285 руб. ((23 015 951 + 30 490 471) * 20%), в том числе: в федеральный бюджет в размере 1 070 129 руб.; в бюджеты субъектов РФ в размере 9 631 156 руб.

Опровергая выводы налогового органа, суд первой инстанции указал, что Инспекцией при проверке не учтены действительные налоговые обязательства Общества за 2012 г. По состоянию на 01.01.2012 г. у Общества имелся убыток прошлых лет, подлежащий переносу на будущее, в том числе на 2012 г., перекрывающий прибыль, полученную Обществом и доначисленную налоговым органом, при этом Общество в явном виде выразило волю на перенос убытков на будущее в 100% размере, так как в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2012 г. Общество заявляло об убытках прошлых лет и перенесло их в максимальной сумме, в которой это было возможно по результатам финансового года, в возражениях на акт проверки и апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции считает такой подход ошибочным по следующим основаниям.

В пункте 1 статьи 283 НК РФ закреплено положение, согласно которому налогоплательщики, понесшие убыток (убытки) в предыдущем налоговом периоде или в предыдущих налоговых периодах, вправе уменьшить налоговую базу текущего налогового периода на всю сумму полученного ими убытка или на часть этой суммы (перенести убыток на будущее).

Налогоплательщики вправе осуществлять перенос убытка на будущее в течение десяти лет, следующих за тем периодом, в котором получен этот убыток (пункт 2 статьи 283 НК РФ).

Из изложенного следует, что в силу вышеперечисленных норм, перенос убытков на будущий период носит заявительный характер, следовательно, только при наличии соответствующего волеизъявления налогоплательщика, суммы убытков прошлых периодов могут быть учтены налоговым органом при определении налоговой базы по налогу на прибыль при принятии решения по результатам налоговой проверки.

Таким образом, с учетом положений пункта 2 статьи 283 НК РФ налоговый орган не может в произвольном порядке выбирать период, в котором будет учтен убыток налогоплательщика. Указанное право является исключительной прерогативой налогоплательщика.

Права налогоплательщика должны быть реализованы в установленной законом форме, в данном случае, путем подачи налоговой декларации, что следует из содержания статей 52, 80, 81 НК РФ.

Материалы настоящего дела не содержат документального подтверждения того обстоятельства, что ООО "Ичкейп Т" подавало в налоговый орган в установленном порядке первичную или уточненную налоговую декларацию за 2012 год с указанием в ней воли Общества на перенос убытков за 2010 и 2011 год на 2012 год в сумме 270 486 945 руб.

Суд первой инстанции посчитал выражением воли Общества на перенос убытков за 2010 и 2011 год на 2012 год в сумме 270 486 945 руб. такое заявление в Возражениях на акт выездной налоговой проверки и в апелляционной жалобе Общества.

Как установлено судом апелляционной инстанции Общество в Возражениях на акт выездной налоговой проверки от 21.07.2014 г. N 18-14/55 на странице 3 (т.1 л.д. 141) лишь указывает, что "у налогоплательщика по состоянию на 01.01.2012 г. все равно остается убыток прошлых лет в размере 223 525 386 руб., подлежащий переносу на будущее, в том числе, на период 2012 года". Из данного текста не следует, что Общество выразило свою волю на перенос убытка прошлых лет (2010 года или 2011 года) конкретно на 2012 год и в какой конкретно сумме; Общество лишь констатировало наличие у него убытка прошлых лет.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что налоговые декларации налогоплательщиков, в том числе, налоговая декларация по налогу на прибыль организаций, в которой отражаются результаты финансово-хозяйственной деятельности организации и ее налоговые обязательства, подписывается руководителем организации либо представителем, если его полномочия на это подтверждены документально. Возражения ООО "Инчкейп Т" на акт выездной налоговой проверки от 21.07.2014 г. N 18-14/55 подписаны представителем по доверенности Войновым В.В., однако в материалах дела не имеется документального подтверждения полномочий Войнова В.В. на корректировку финансовых показателей деятельности ООО "Инчкейп Т", в том числе на выражение воли организации на перенос убытков прошлых лет на какой-то конкретный период и в конкретной сумме.

Аналогичной является ситуация с апелляционной жалобой Общества.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при принятии обжалуемого решения судом первой инстанции были неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, допущено несоответствие выводов, обстоятельствам дела, в связи с чем на основании пунктов 1 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2015 г. подлежит отмене, заявление ООО "Инчкейп Т" - оставлению без удовлетворения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 270, 271 Арбитражного процессуального Кодекса

Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.08.2015 г. по делу N А40-25939/15 отменить.

В удовлетворении заявления ООО "Инчкейп Т" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инчкейп Т" (ОГРН: 1067746751324, ИНН: 7743601124) госпошлину в доход федерального бюджета в размере 1 500 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В.Кочешкова

Судьи

В.Я. Голобородько Р.Г. Нагаев