Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2015 г. N 15АП-18529/15

город Ростов-на-Дону

10 декабря 2015 г.

дело N А32-213/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 декабря 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Г.А. Сурмаляна, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харатян А.А.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещён надлежащим образом,

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещён надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.09.2015 по делу N А32-213/2014

по заявлению индивидуального предпринимателя Трофимюк Марины Борисовны

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю,

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

принятое в составе Погорелова И.А.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Трофимюк Марина Борисовна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю, г. Краснодар (далее - управление) о признании незаконными и отмене постановлений управления от 19.12.13 г. N 581821, N 581826, N 581781, N 581793 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 800 000 руб. по каждому постановлению.

Заявление мотивировано тем, что управлением не доказано, что между предпринимателем и иностранными гражданами заключены трудовые отношения; к трудовой деятельности их привлекало другое лицо, являющееся субподрядчиком, выполняющим фасадные работы; допущены существенные нарушения в ходе проведения проверки.

Решением суда первой инстанции от 23.07.14 г., оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 05.03.15г., постановления управления признаны незаконными и отменены в части наложения на предпринимателя административного штрафа в размере, превышающем 250 000 руб., по каждому постановлению. Судебные акты мотивированы тем, что управление доказало наличие в действиях предпринимателя вмененных ему в вину составов административных правонарушений и соблюло установленную КоАП РФ процедуру привлечения предпринимателя к административной ответственности, но назначило предпринимателю наказания, не соответствующие степени тяжести и характеру совершенных им правонарушений, в связи с чем снизил суммы подлежащего взысканию с предпринимателя по каждому постановлению штрафа до минимального размера штрафа, установленного санкцией ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Постановлением суда кассационной инстанции от 19.06.15г. решение и постановление судов нижестоящих инстанций отменены со ссылкой на то, что выводы судов о доказанности управлением наличия в действиях предпринимателя состава вмененных ему административных правонарушений по настоящему делу, сделан по неполно выясненным обстоятельствам и без оценки по правилам ст. 71 АПК РФ всех имеющихся в деле доказательств. Дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции с указанием при новом рассмотрении дела выяснить все существенные для дела обстоятельства, оценить их, установить доказательства или их совокупность, позволяющую сделать однозначный вывод о наличии оснований для привлечения предпринимателя к административной ответственности по ч.1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Принятым по итогам нового рассмотрения дела решением от 25.09.15г. суд первой инстанции признал незаконными и отменил в полном объёме оспариваемые в деле постановления управления, сославшись на недоказанность наличия в деяниях предпринимателя вменённых ей в вину административных правонарушений и на процедурные нарушения до возбуждения дел об административных правонарушениях, и в ходе производства по ним.

Не согласившись с решением суда, управление подало на него апелляционную жалобу в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе предпринимателю в удовлетворении заявленных требований ввиду соблюдения управлением процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности и доказанности совершения предпринимателем вменённых ей вину административных правонарушений.

Апелляционная жалоба рассматривается Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, определенном гл. 34 АПК РФ.

Участвующие в деле лица своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч. 3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда о признании незаконными и отмене оспариваемых в деле постановлений управления.

Как следует из материалов дела, 23.08.2013 в 11 час. 05 мин. по телефону "02" от гражданина поступило сообщение о том, что на перекрестке улиц Луначарского - Островского г. Геленджик на стройке "Столичный квартал" работают нелегальные мигранты. Сообщение зарегистрировано в КУСП под номером N 13582 от 23.08.13.

В связи с поступившей информацией сотрудниками ОМВД по г. Геленджику осуществлен выезд по адресу перекресток улиц Луначарского - Островского г. Геленджик.

Сотрудниками ОМВД по г. Геленджику по адресу перекресток улиц Луначарского - Островского г. Геленджик выявлено 58 иностранных граждан, незаконно осуществляющих трудовую деятельность при строительстве объекта "Столичный квартал" (жилой дом в микрорайоне жилой застройки разной этажности).

В ходе проверки представлено разрешение на строительство, согласно которому заказчиком объекта является ООО "Нега-Юг".

Материалы проверки направлены в Отдел УФМС по г. Геленджику УФМС по Краснодарскому краю.

В связи с поступившим материалом ОИК N 2 (с м. д. в г. Геленджике) отдела организации противодействия незаконной миграции УФМС по Краснодарскому краю на основании распоряжения от 02.09.2013 N 31/45 проведена внеплановая документарная проверка (т. 4 л.д. 25, т. 5 л.д. 25, т. 6 л.д. 25, т. 7 л.д. 25).

Результаты проверки зафиксированы в акте от 30.09.2013 N 31/45 (т. 4 л.д. 55-56, т. 5 л.д. 55-56, т. 6 л.д. 55-56, т. 7 л.д. 55-56).

По результатам проверки определением начальника ОИК N 2 ООПНМ УФМС по Краснодарскому краю от 08.10.13г. возбуждены дела об административном правонарушении по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, и проведении административного расследования в отношении предпринимателя, являющейся генеральным подрядчиком на основании договора генерального подряда от 29.05.2013 N 1/13 (т. 4 л.д. 34-50, т. 5 л.д. 34-50, т. 6 л.д. 34-50, т. 7 л.д. 34-50), заключенного с заказчиком ООО "Нега-Юг" на выполнение комплекса работ по строительству жилого дома N 13, расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Геленджик, Микрорайон жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского (т. 4 л.д. 11, т. 5 л.д. 11, т. 6 л.д. 11, т. 7 л.д. 11).

В отношении иностранных граждан должностным лицом отделения иммиграционного контроля ОУФМС России по Краснодарскому краю в г. Геленджике составлены протоколы об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 18.10 КоАП РФ и вынесены постановления о привлечении иностранных граждан к административной ответственности в виде штрафа (т. 3, л.д. 2-25).

По результатам административного расследования начальником ОИК N 2 (с м. д. в г. Геленджике) ООПНМ УФМС по Краснодарскому краю в отношении предпринимателя по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ составлены следующие протоколы об административном правонарушении:

- N 581826, в котором указано, что предприниматель при строительстве объекта "жилой дом N 13, расположенный по адресу: Краснодарский край, г. Геленджик, Микрорайон жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского" допустила привлечение к трудовой деятельности гражданина Узбекистана Бахриева Гайбуллы Бахриевича, 06.05.1975 года рождения в качестве разнорабочего, при отсутствии у него разрешения на работу на территории России, чем нарушен п. 4 ст. 13 Федерального закона N 115-ФЗ от 25.07.2002 "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - закон N 115-ФЗ) (т. 4, л.д. 10);

- N 581781, в котором указано, что предприниматель при строительстве объекта "жилой дом N 13, расположенный по адресу: Краснодарский край, г. Геленджик, Микрорайон жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского" допустила привлечение к трудовой деятельности гражданина Узбекистана Суюнова Баходира Хуразовича 14.01.1979 года рождения, в качестве разнорабочего, при отсутствии у него разрешения на работу на территории России, чем нарушен п. 4 ст. 13 закона N 115-ФЗ (т. 5, л.д. 10);

- N 581793, в котором указано, что предприниматель при строительстве объекта "жилой дом N 13, расположенный по адресу: Краснодарский край, г. Геленджик, Микрорайон жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского" допустила привлечение к трудовой деятельности гражданина Узбекистана Сафарова Шерзода Бердиназаровича, 25.11.1989 года рождения, в качестве разнорабочего, при отсутствии у него разрешения на работу на территории России, чем нарушен п. 4 ст. 13 закона N 115-ФЗ (т. 6, л.д. 10);

- N 581821, в котором указано, что предприниматель при строительстве объекта "жилой дом N 13, расположенный по адресу: Краснодарский край, г. Геленджик, Микрорайон жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского" допустила привлечение к трудовой деятельности гражданина Узбекистана Очилова Шерзода Шариф угли 28.05.1994 года рождения, в качестве разнорабочего, при отсутствии у него разрешения на работу на территории России, чем нарушен п. 4 ст. 13 закона N 115-ФЗ (т. 7, л.д. 10).

Протоколы составлены с участием предпринимателя.

19.12.13 г. по результатам рассмотрения материалов дел об административных правонарушениях заместителем руководителя управления в связи с зафиксированными в указанных протоколах о административных правонарушениях событиями правонарушений вынесены постановления N 581821, N 581826, N 581781, N 581793 о привлечении предпринимателя Трофимюк М.Б. к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ в виде штрафа в размере 800 000 руб. по каждому постановлению (т. 4 л.д. 4-5, т. 5 л.д. 4-5, т. 6 л.д. 4-5, т. 7 л.д. 4-5).

Дела рассмотрены с участием предпринимателя.

Считая незаконными названные постановления о привлечении к административной ответственности, предприниматель оспорила их в судебном порядке.

Повторно изучив материалы дела, оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ в совокупности и взаимной связи имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что материалами дел об административных правонарушениях, собранных управлением, доказано наличие в деяниях предпринимателя предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ состава административного правонарушения по каждому из оспариваемых в деле постановлений и соблюдение управлением процедуры привлечения к административной ответственности.

Согласно ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В силу примечания N 1 к ст. 18.15 КоАП РФ в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Согласно примечанию к статье 18.1 КоАП РФ за административные правонарушения, предусмотренные настоящей статьей и иными статьями настоящей главы (18 глава КоАП РФ), лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

Статьей 13 закона N 115-ФЗ установлено, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Материалами дела, в том числе актом проверки, протоколами об административном правонарушении в отношении предпринимателя, постановлениями о привлечении к административной ответственности иностранного рабочего, договором генерального подряда подтверждается, что предприниматель в нарушение ст. 13 закона N 115-ФЗ при строительстве объекта: "жилой дом N 13, расположенный по адресу: Краснодарский край, г. Геленджик, Микрорайон жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского" допустил привлечение к трудовой деятельности (в смысле, придаваемом понятию "привлечение к трудовой деятельности" в примечании N 1 к ст. 18.15 КоАП РФ) гражданин Узбекистана Очилова Шерзода Шариф угли 28.05.1994 года рождения, Сафарова Шерзода Бердиназаровича, 25.11.1989 года рождения, Суюнова Баходира Хуразовича 14.01.1979 года рождения, Бахриева Гайбуллы Бахриевича, 06.05.1975 года рождения, в качестве разнорабочих, при отсутствии у них разрешения на работу на территории России.

Вывод суда первой инстанции о недоказанности этих обстоятельств судом апелляционной инстанции не поддерживается.

Управление в ходе административного расследования проверяло доводы предпринимателя о возможном привлечении иностранных граждан подрядчиками предпринимателя, и иными организациями, в связи с чем в материалах возбужденных в отношении предпринимателя административных дел NN 581821, 581826, 581781,581793 имеются как сами эти договоры, так и объяснения индивидуальных предпринимателей Белоусова С.Ю., Любчака А.Н., Малыш Г.Н., Панина С.В., юрисконсульта и представителя по доверенности ООО "Прораб" Михайлюка А.А., генерального директора ООО СПК "Ингури" Овчинникова А.А., директора "ООО SAKUNET construction" (субподрядчика ИП Малыш Г.В. по договору строительного подряда N 1-05-2013 от 29.05.13 г., т. 4, л.д. 133-137) Караева С.Х., согласно которым они, под подпиской о разъяснении им предусмотренных ст. 51 Конституции Российской Федерации, ст. 25.1, ч. 2 ст. 25.2, ч. 3 ст. 25.6 КоАП РФ прав, дали пояснения, согласно которым они и представляемые ими подрядные организации при выполнении заключенных с предпринимателем договоров подряда в отношении строительства жилого дома N 13 не привлекали к трудовой деятельности иностранных граждан, в том числе гражданин Узбекистана Очилова Шерзода Шариф угли 28.05.1994 года рождения, Сафарова Шерзода Бердиназаровича, 25.11.1989 года рождения, Суюнова Баходира Хуразовича 14.01.1979 года рождения, Бахриева Гайбуллы Бахриевича, 06.05.1975 года рождения (т. 4-7, л.д. 117,119-120, 122-132, 138-141).

Таким образом, наличие в отношении объекта - дом N 13 договоров подряда и субподряда, заключенных с иными подрядчиками, не исключает вину предпринимателя в совершении вменяемого правонарушения.

Судом апелляционной инстанции так же не поддерживаются выводы суда первой инстанции о том, что материалами дел об административном правонарушении NN 581821, 581826, 581781,581793 не доказан факт работы гражданин Узбекистана Очилова Шерзода Шариф угли 28.05.1994 года рождения, Сафарова Шерзода Бердиназаровича, 25.11.1989 года рождения, Суюнова Баходира Хуразовича 14.01.1979 года рождения, Бахриева Гайбуллы Бахриевича, 06.05.1975 года рождения на объекте, строящемся предпринимателем - жилой дом N 13, расположенный по адресу: Краснодарский край, г. Геленджик, Микрорайон жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что в протоколах об административном правонарушении от 23.08.2013 N 581526/531, составленных в отношении перечисленных выше иностранных гражданин, а также в данных ими объяснениях они подтвердили, что работали в доме N 13 (подлинники материалов административных дел в отношении иностранных граждан приобщены к материалам дела - т. 3, л.д. 2-25):

- Очилов Шерзод Шариф угли указал об этом в объяснении к протоколу (т. 3, л.д. 16 - оборот листа, т. 4, л.д. 21 - оборот листа);

- Сафаров Шерзод Бердиназарович указал об этом в разделе объяснений протокола об административном правонарушении (т. 3, л.д. 2 - оборот листа);

- Суюнов Баходир Хуразович указал об этом в разделе объяснений протокола об административном правонарушении (т. 3, л.д. 6 - оборот листа);

- Бахриев Гайбулла Бахриевич указал об этом в разделе объяснений протокола об административном правонарушении (т. 3, л.д. 20 - оборот листа) и в объяснениях на отдельном листе (т. 3, л.д. 22).

Все иностранные граждане при этом записали, что переводчик им не нужен.

Судом апелляционной инстанции не принимаются во внимание доводы предпринимателя о том, что указанные записи объяснений в протоколах и объяснения на отдельном листе выполнены различными лицами (отличия в написании), поскольку указанные доводы не подтверждены надлежащими доказательствами с учетом требований ст. 68 АПК РФ. Доказательства проведения почерковедческой экспертизы (либо обращения в административный орган с ходатайством о назначении экспертизы при рассмотрении дела об административном правонарушении) в материалы дела не представлены.

Наличие в отношении дома N 13 помимо предпринимателя еще нескольких генеральных подрядчиков, заключивших договор с тем же заказчиком - ООО "Нега-Юг", на что ссылается предприниматель в обоснование довода о недоказанности факта допуска предпринимателем иностранных гражданин к трудовой деятельности на доме N 13, по мнению суда апелляционной инстанции, не свидетельствует о правомерности указанного довода предпринимателя.

Это обусловлено в частности следующим.

Согласно письму ООО "Нега Юг" б\н от 27.09.13 г. в адрес управления, для строительства дома N 13 им заключены договоры следующие договоры генерального подряда: с предпринимателем: для проведения всех общестроительных работ; с ЗАО ФСК "Лидер-Юг": для проведения внутренних инженерных сетей жилого дома (т. 4-7, л.д. 33).

На момент проверки 23.08.14 г. граждане Узбекистана Очилов Шерзод Шариф угли 28.05.1994 года рождения, Сафаров Шерзод Бердиназарович, 25.11.1989 года рождения, Суюнов Баходир Хуразович 14.01.1979 года рождения, Бахриев Гайбулла Бахриевич, 06.05.1975 года рождения осуществлял работу в доме N 13 в качестве разнорабочих.

В объяснениях Сафаров Шерзод Бердиназарович так же записал, что он работал в качестве разнорабочего (т. 3, л.д. 4), Суюнов Баходир Хуразович и Очилов Шерзод Шариф угли в объяснениях записали, что 23.08.14 г. они занимались кладкой кирпича (т. 3, л.д. 8, 16).

Осуществление общестроительных работ разнорабочим (том числе кладка кирпича) соответствует распределению обязанностей как по объектам (установлено, что иностранные граждане осуществляли работы по жилому дому N 13), так и по типу работ, распределенных заказчиком между генеральными подрядчиками по дому N 13 - предпринимателем и ЗАО ФСК "Лидер Юг", поскольку проведение осуществлявшихся иностранных гражданином работ (разнорабочий, в том числе с кладкой кирпича), относится к общестроительным работам, а не к работам по устройству внутренних инженерных сетей (предприниматель указывает на выполнение в рамках данного вида работ комплекса работ по устройству дренажной системы и канализации и по газификации дома), обязательство в отношении которых приняло на себя в качестве генподрядчика ЗАО ФСК "Лидер Юг".

В объяснениях граждане Узбекистана Сафаров Шерзод Бердиназарович, Суюнов Баходир Хуразович записали, что 23.08.13 г. они работали на строительстве дома N 13 в г. Геленджике, ул. Островского (т. 3, л.д. 4, 8), Очилов Шерзод Шариф угли в объяснениях записал, что он работает в г. Геленджике на строящемся объекте: "Столичный квартал", расположенном на пересечении улиц Островского и Луначарского (т. 3, л.д. 16).

В протоколах об административном правонарушении в отношении иностранных граждан и в постановлениях об их привлечении к административной ответственности зафиксировано, что на момент выявления правонарушения - 23.08.2013 - они работали в качестве разнорабочих на строительном объекте "Столичный квартал", расположенном в г. Геленджике по ул. Луначарского, б\н (т. 3, л.д. 2, 3, 6, 7, 14, 15, 20, 21).

Указание иностранными гражданами на совершение работ по ул. Островского, с учетом установленных обстоятельств, позволяет установить событие правонарушения, поскольку согласно проектной декларации ООО "Нега Юг" по строительству жилого дома N 15 строительство ведется в квартале на пересечении улиц Луначарского и Островского (т. 4-7 л.д. 30-31).

Основываясь на изложенном суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что представленными управлением материалами дел об административных правонарушениях доказано наличие в деянии предпринимателя объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, является доказанным.

Суд апелляционной инстанции также полагает, что предприниматель, будучи лицом, допустившим к трудовой деятельности граждан Узбекистана Очилова Шерзода Шариф угли 28.05.1994 года рождения, Сафарова Шерзода Бердиназаровича, 25.11.1989 года рождения, Суюнова Баходира Хуразовича 14.01.1979 года рождения, Бахриева Гайбуллы Бахриевича, 06.05.1975 года рождения без разрешения на работу на соответствующей территории, является надлежащим субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ. Имея возможность для соблюдения установленных законодательством запретов на допуск к трудовой деятельности иностранных граждан без соответствующего разрешения, предприниматель не обеспечил их выполнение.

Наличие у предпринимателя в отношении дома N 13 статуса генерального подрядчика не отменяет вывода суда апелляционной инстанции о том, что он является субъектом вменённых ему в вину административных правонарушений ввиду следующего.

Для правовой квалификации действий лица, привлекаемого к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, которому вменяется привлечение иностранных лиц к трудовой деятельности, а именно к проведению строительных работ на объекте, возводимому по договору генерального подряда, необходимо установить следующие фактические обстоятельства дела: содержание условий договора генерального подряда; допуск именно генеральным подрядчиком к проведению строительных работ иностранного лица без необходимого разрешения.

В том случае, если из содержания договора генерального подряда следует, что генеральный подрядчик обеспечивает привлечение к строительной деятельности работников в соответствии с миграционным законодательством, при выявлении факта осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином без необходимого разрешения и в отсутствие доказательств привлечения такого лица подрядчиками, с которыми генеральным подрядчиком заключены договоры на отдельные виды работ, именно генеральный подрядчик является надлежащим субъектом ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что предпринимателем как генеральным подрядчиком были заключены договоры с подрядчиками: договор N 13П от 29.05.2013 с ИП Малыш Г.В., ИП договор N 4 от 08.07.2013 с ООО "Прораб", договор N 6 от 18.07.2013 с ИП Любчак А.Н., договор N 11 от 30.07.13 г. с ООО СПК "Ингури", договор N 20 от 22.08.2013 с ИП Панин С.В., договор N 15 от 01.08.2013 с ИП Белоусов С.Ю. (т. 4 л.д. 74-83, 87-116, т. 5 л.д. 74-83, 87-116, т. 6 л.д. 74-83, 87-116, т. 7 л.д. 74-83, 87-116).

В указанные договоры подряда предприниматель как генеральный подрядчик включил условия, идентичные условиям пункта 4.1.26 договора генерального подряда от 24.04.2013 N 1/13, заключенного с заказчиком ООО "Нега-Юг".

В соответствии с пунктом 4.1 договора генерального подряда от 24.04.2013 N 1/15 Генподрядчик (предприниматель) обязан возвести объект в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Пунктом 4.1.26 договора генерального подряда от 24.04.2013 N 1/15 установлено, что Генподрядчик (предприниматель) обязан использовать на строительстве квалифицированных рабочих, имеющих разрешение на работу в РФ, а также допуски на производство специальных работ, Генподрядчик гарантирует, что его персонал и подрядчики обладают необходимым опытом и квалификацией для производства работ по договору и для успешной сдачи объекта в эксплуатацию.

При привлечении указанных в настоящем пункте специалистов генподрядчик обязан самостоятельно, без привлечения заказчика выполнить все требования миграционного законодательства в тех случаях, когда это необходимо. За нарушение п. 4.1.26 Генподрядчик несет полную ответственность перед УФМС и другими государственными органами.

В силу пункта 4.1.27 договора Генподрядчик обязан обеспечить соблюдение своим персоналом и персоналом привлеченных им подрядчиков норм трудового и административного законодательства РФ.

Из этого следует, что предприниматель является надлежащим субъектом вмененных ему в вину правонарушений.

Настаивая на том, что предприниматель не является субъектом вмененных ей в вину правонарушений, предприниматель допускает неверное толкование изложенного в ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ в совокупности с примечанием N 1 к данной норме понятия "привлечение к трудовой деятельности" - предприниматель толкует данное понятие в общеупотребительном смысле, согласно которому это понятие означает непосредственное привлечение к работе гражданина путем принятия его на работу. Однако, в юридическом смысле, придаваемом данному понятию КоАП РФ для целей привлечения к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, под привлечение к трудовой деятельности иностранного гражданина на территории Российской Федерации понимается не только непосредственное принятие на работу, но и любой допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В рассматриваемом случае иностранные граждане выполняли работы на доме N 13 в интересах предпринимателя, принявшего на себя обязательства генерального подрядчика по строительству данного дома и обязавшегося перед заказчиком обеспечить выполнение данных работ силами рабочих, в том числе с соблюдением миграционного законодательства.

Нелегальные трудовые правоотношения, образующие предусмотренный ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ состав, и характеризуются отсутствием письменного оформления данных правоотношений (что логично, поскольку они незаконные), и отказом от их наличия всех их участников при их выявлении сотрудниками правоохранительных органов или органов миграционного контроля, поскольку вступление в данные правоотношения влечет для их участников негативные последствия в виде привлечения к административной ответственности.

Для того, чтобы не допустить освобождения в связи с этим виновных лиц от административной ответственности за данные нарушения закона, законодатель и дополнил ст. 18.15 КоАП РФ примечанием N 1.

В силу изложенного, наличие договоров на выполнение отдельных видов работ, заключенных генеральным подрядчиком с подрядчиками, не заменяет и не исключает обязанности генерального подрядчика по контролю за надлежащим исполнением строительных работ, а также недопущению к трудовой деятельности на строительном объекте иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу в Российской Федерации.

При этом следует исходить из того, что для признания доказанным факта привлечения иностранного лица к трудовой деятельности без соответствующего разрешения достаточно формальной фиксации факта нахождения иностранного лица на строительном объекте, в силу примечания к ст. 18.15 КоАП РФ этого было достаточно. Так, в примечании к ст. 18.15 КоАП РФ указано следующее: в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В рассматриваемом деле именно предприниматель как генеральный подрядчик является лицом, допустившим к трудовой деятельности иностранных лиц без необходимого разрешения.

В обратном случае возникает ситуация, при которой факт привлечения иностранного лица к трудовой деятельности без необходимого разрешения установлен и никем не оспаривается, при этом, наличие договоров между генеральным подрядчиком и подрядчиками на отдельные виды работ рассматривается как основание для освобождения от административной ответственности. В связи с чем, по данной категории споров только признательные показания либо генерального подрядчика, либо привлеченных им подрядчиков станут единственным надлежащим доказательством совершения правонарушения конкретным лицом. Негативным последствием такого подхода является использование недобросовестными лицами давно сложившейся практики ведения строительных работ с привлечением генерального подрядчика в качестве "схемы" для уклонения от административного наказания.

Основываясь на изложенном и дополнительно изучив материалы дела, исследовав представленные предпринимателем договоры подряда, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что с учетом положений договора генерального подряда от 24.04.2013 N 1/15, перечисленные выше договоры подряда не освобождают предпринимателя как генподрядчика от ответственности за допущение к строительным работам на объекте иностранных граждан, не имеющих разрешение на работу на территории России.

АС СКО в постановления по делам NN А32-217/2014, А32-228/2014, А32-225/2014, А32-235/2014, А32-233/2014 поддержал данный подход суда апелляционной инстанции о генеральном подрядчике как надлежащем субъекте административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Таким образом суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что предприниматель, будучи лицом, допустившим привлечение к трудовой деятельности иностранного гражданина без разрешения на работу на соответствующей территории, в силу прямого указания, содержащегося в примечании N 1 к ст. 18.18 КоАП РФ, является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ. Имея возможность для соблюдения установленных законодательством запретов на допуск к трудовой деятельности иностранных граждан без соответствующего разрешения, предприниматель не обеспечил их выполнение.

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Объективных доказательств отсутствия состава административного правонарушения, нарушения сроков и порядка привлечения к административной ответственности в материалы дела не представлено.

Частью 1 ст. 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ч. 4 ст. 1.5 КоАП РФ, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Суд апелляционной инстанции также полагает, что материалами дела доказана вина предпринимателя в совершении правонарушений, рассматриваемых в настоящем деле.

Исходя из приведённых выше положений п.п. 4.1.26, 4.2.17 договора генерального подряда от 24.04.2013 N 1/15, заключенные предпринимателем в качестве генерального подряда договоры подряда с иными лицами не освобождают его от ответственности за допущение к строительным работам на объекте иностранных граждан, не имеющих разрешение на работу на территории Российской Федерации.

В целях соблюдения принятых на себя перед генподрядчиком обязательств, предприниматель должен был осуществлять проверку легальности привлечения к трудовой деятельности подрядчиками иностранной рабочей силы для обеспечения исполнения публично-правовой обязанности как лица, ответственного за осуществление строительных работ.

Возложение соответствующей ответственности и обязанности по получению необходимых разрешений на подрядчиков не заменяет и не исключает обязанности предпринимателя как генерального подрядчика по контролю за надлежащим исполнением строительных работ, а также недопущению к трудовой деятельности на объекте иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу на территории Российской Федерации.

Предприниматель должен был осуществлять проверку легальности привлечения к трудовой деятельности подрядчиками иностранной рабочей силы для обеспечения исполнения публично-правовой обязанности как лица, ответственного за осуществление строительных работ.

Сходная оценка обстоятельств, характеризующих наличие вины предпринимателя (генподрядчика) в совершении предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ правонарушения признана правильной судом кассационной инстанции в постановлениях от 23.12.14 г. по делу N А32-228/2014 и от 26.01.15 г. по делу N А32-217/2014, от 09.07.15г. по делу N А32-233/2014 по сходным делам.

Неустранимых сомнений в виновности предпринимателя в совершении правонарушения у суда апелляционной инстанции не имеется. Вина предпринимателя в совершении предпринимателя в совершении правонарушений выражается в предусмотренной ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ форме неосторожности. Предприниматель, не обеспечивший надлежащее исполнение принятых на себя на основании п. п. п. 4.1.26, 4.1.27 договора генерального подряда обязанностей по обеспечению соблюдения при выполнении общестроительных работ требований миграционного законодательства при выборе привлекаемых для этих работ работников, в том числе и подрядчиками, небрежно отнесся к их исполнению данных обязанностей, самонадеянно рассчитывая на предотвращение таких последствий либо не предвидя возможности наступления таких последствий, хотя должен был и мог их предвидеть.

Индивидуальный предприниматель является субъектом предпринимательской деятельности. Заключив договор генерального подряда с заказчиком (ООО "Нега-Юг") и приняв на себя по данному договору обязательства по обеспечению соблюдения миграционного законодательства не только лично собою, но и привлеченными им подрядными организациями (4.1.27 договора), он вступил в регулируемые гражданским законодательством гражданско-правовые отношения в рамках осуществления предпринимательской деятельности.

Согласно ст. 2 ГК РФ, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Согласно Выписке из ЕГРИП, основным видом предпринимательской деятельности предпринимателя является производство общестроительных работ (т. 4, л.д. 72)

При таких обстоятельствах предприниматель, как субъект предпринимательской деятельности, основанной на началах в том числе риска, обязан был обеспечить осуществление основного своего вида предпринимательской деятельности на началах законности. Этого сделано не было.

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Объективных доказательств отсутствия состава административного правонарушения, нарушения сроков и порядка привлечения к административной ответственности в материалы дела не представлено.

Основываясь на приведённых выше обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии в деянии предпринимателя вмененных ей в вину административных правонарушений, за совершение которых она была привлечена к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ оспариваемыми в деле постановлениями управления.

Дополнительно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции так же не поддерживает вывода суда первой инстанции о нарушении управлением установленной КоАП РФ процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Материалами дела подтверждается, что предприниматель была надлежащим образом извещена управлением о времени и месте составления протоколов об административном правонарушении 06.12.13г. и о рассмотрении дел об административных правонарушениях 19.12.13 г.

Таким образом, управлением соблюден установленный законом порядок привлечения предпринимателя к административной ответственности.

При этом суд апелляционной инстанции не поддерживает выводов суда первой инстанции о влекущих, по мнению суда первой инстанции, отмену оспариваемых в деле постановлений о привлечении к административной ответственности, процедурных нарушениях, допущенных при проведении проверки, в ходе которой было выявлено событие административного правонарушения и при передаче материалов дел на рассмотрение в управление: о том, что проверка проведена в отсутствие распоряжения на проверку, а также иных установленных законом оснований; рейдовые мероприятия на спорном строительном объекте проводились неуполномоченными лицами; что протокол и постановление в отношении иностранных гражданин не могли быть составлены управлением 23.08.13 г., поскольку материалы проверки административному органу направлены только 24.08.2013 и получены им 28.08.2013 (вх. N 4903).

Предметом обжалования в рассматриваемом деле являются не проверочные мероприятия, предшествующие возбуждению управлением дела об административном правонарушении 08.10.13 г., а постановления о привлечении к административной ответственности, которыми закончились административные расследования.

С учетом изложенного, предметом проверки данном деле является соблюдение установленной КоАП РФ процедуры привлечения к административной ответственности, а не действия сотрудников правоохранительных органов и иных лиц вне данной процедуры.

Как следует из материалов дела, дела об административных правонарушениях возбуждены на основании определения от 08.10.2013 N 86 в порядке статьи 28.1 КоАП РФ; внеплановая документарная проверка проведена уполномоченными лицами отделения иммиграционного контроля отдела организации противодействия незаконной миграции УФМС России по Краснодарскому краю; поводом для проведения внеплановой документарной проверки послужили сведения, направленные отделом МВД РФ по городу Геленджику, выявленные в ходе рейдовых мероприятий.

Несоответствие в датах составления сотрудником управления протоколов об административном правонарушении в отношении иностранных граждан и поступления материалов проверки управлению, могут быть вызваны техническими причинами, явиться следствием опечатки, описки, и никак не влияет на выступающий предметом спора по настоящему делу вопрос о законности постановлений управления о привлечении к административной ответственности предпринимателя. Вопрос о законности постановлений о привлечении к административной ответственности иностранных гражданин и соблюдении процедуры составления в их отношении протоколов об административном правонарушении предметом данного спора не является, и не отнесен к компетенции арбитражного суда.

Указанные предпринимателем и судом первой инстанции рейдовые проверочные мероприятия проводились сотрудниками полиции вне рамок административного производства. Ссылка на участие в рейдовых мероприятиях неуполномоченных лиц в лице казачьей дружины не принимается судом, поскольку доказательства совершения последними каких-либо действий, имеющих юридическое значение, отсутствуют.

Осмотр территории осуществлялся также вне рамок производства по делу об административном правонарушении, в связи с чем оснований для предъявления к указанным проверочным мероприятиям требований части 3 статьи 27.8 КоАП РФ, как это было сделано судом первой инстанции, не имеется.

Доводы предпринимателя о нарушениях при проведении проверки положений Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - закона N 294-ФЗ) в части неизвещения о проведении проверки не подтверждены документально, и опровергаются представленными в материалы дела доказательствами

Закон N 294-ФЗ не регламентирует отношения, связанные с ведением дела об административном правонарушении. В связи с этим, нарушение порядка проведения проверки не препятствует возбуждению дела об административном правонарушении в порядке, предусмотренном п. 1 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ.

Доводы о противоправности привлечения при проведении проверки казачьих формирований не поддерживается судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Федеральный закон от 05.12.2005 N 154-ФЗ "О государственной службе российского казачества", устанавливая в подпунктах 1 - 3 пункта 4 статьи 5 право казачьего общества осуществлять конкретные виды деятельности. В пункте 3 данной нормы установлено, что казачьи общества вправе принимать участие в охране общественного порядка, обеспечении экологической и пожарной безопасности, защите Государственной границы Российской Федерации, борьбе с терроризмом.

В подпункте 4 названной нормы предусматривает возможность осуществления иной деятельности на основе договоров (соглашений) казачьих обществ с федеральными органами исполнительной власти и (или) их территориальными органами, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления муниципальных образований в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В подпункте "г" пункта 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2010 г. N 93 "О видах государственной или иной службы, к которой привлекаются члены хуторских, станичных, городских, районных (юртовых), окружных (отдельских) и войсковых казачьих обществ" также установлено, что казачьи общества привлекаются федеральными органами исполнительной власти и (или) их территориальными органами к охране объектов, находящихся в государственной и муниципальной собственности.

В пункте 3 названного Постановления органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органам местного самоуправления рекомендовано руководствоваться названным постановлением.

Позиция суда апелляционной инстанции об отсутствии процедурных нарушений при привлечении предпринимателя к административной ответственности так же признана верной судом кассационной инстанции в постановлениях по делу N А32-228/2014 от 23.12.14 г., N А32-233/2014 от 09.07.15г. по сходным делам.

Основываясь на изложенном суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о соблюдении управлением процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности. Вывод суда первой инстанции об обратном судом апелляционной инстанции не поддерживается.

В силу приведённых выше обстоятельств суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что оснований для признания незаконными и отмены в полном объеме оспариваемых в деле постановлений управления о привлечении предпринимателя к административной ответственности по мотиву отсутствия в деянии предпринимателя предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ состава административного правонарушения, или ввиду процедурных нарушений при его привлечении к административной ответственности, как на то ссылается предприниматель, у суда первой инстанции не имелось.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает доказанным материалами дела виновное совершение предпринимателем административных правонарушений, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ в связи с малозначительностью совершённых правонарушений.

В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В силу п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.2004 при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Согласно п. 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.2004 при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 указанного Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Таким образом, установление содержания понятия малозначительности делегировано судьям, органам, должностным лицам, уполномоченным рассматривать дело об административном правонарушении.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Повторно оценив обстоятельства совершенных предпринимателем правонарушений с учетом их характера и степени общественной опасности, а также приведенных выше нормативных положений, суд апелляционной инстанции установил, что сами по себе данные правонарушения существенной угрозы охраняемым общественным отношениям не представляют, вреда интересам граждан, обществу и государству не причинили, поэтому расценивает их как малозначительные.

Административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ посягает на интересы государства в области регулирования отношений с иностранными гражданами, в частности в сфере трудовой деятельности иностранных граждан, обязательным элементом которой является наличие у иностранных граждан разрешения на работу в РФ.

Сам по себе факт допуска со стороны предпринимателя осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином без соответствующего разрешения на работу, хоть и являющийся нарушением Закона о правовом положении иностранных граждан в РФ, не может свидетельствовать о наличии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Управлением не доказано, что действия предпринимателя были направлены на нарушение установленного государством порядка привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности.

С учетом изложенного, оценив обстоятельства совершения правонарушений и их последствия, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для квалификации правонарушений как малозначительных.

В связи с этим оспариваемые в деле постановления о привлечении к административной ответственности подлежали признанию незаконными и отмене в связи с малозначительностью совершённых правонарушений

Таким образом, ошибочные выводы суда первой инстанции об отсутствии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения по оспариваемым в деле постановлениям и процедурных нарушениях при их принятии не привели к принятию неправильного решения, в связи с чем, в силу пункта 35 Постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009 у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены обжалованного управлением решения суда первой инстанции о признании незаконными и отмене оспариваемых в деле постановлений управления.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене. Апелляционная жалоба управления об отмене решения суда первой инстанции отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.09.2015 по делу N А32-213/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Г.А. Сурмалян С.С. Филимонова