Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2015 г. N 09АП-50011/15

г. Москва

16 декабря 2015 г.

Дело N А40-79498/15

Резолютивная часть постановления "15" декабря 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "16" декабря 2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.,

Судей: Веклича Б.С., Стешана Б.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сидоровой Т.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО ПМСП "Электрон"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "17" сентября 2015 г. по делу N А40-79498/15, принятое судьей М.А. Ведерниковым (шифр 15-617)

по иску (заявлению) ООО "СМУ-Энергокапитал", ОГРН 5117746017351, (115093, г. Москва, ул. Серпуховская Б., д. 44, стр. 19)

к ОАО ПМСП "ЭЛЕКТРОН", ОГРН 1025403904020, (630075, Новосибирская обл., г. Новосибирск, ул. Танковая, д. 72) о взыскании неустойки

по встречному иску

ОАО ПМСП "ЭЛЕКТРОН", ОГРН 1025403904020, (630075, Новосибирская обл., г. Новосибирск, ул. Танковая, д. 72)

к ООО "СМУ-Энергокапитал", ОГРН 5117746017351, (115093, г. Москва, ул. Серпуховская Б., д. 44, стр. 19)

о взыскании денежных средств;

при участии в судебном заседании:

от истца: Капичникова Е.И. по доверенности от 17.04.2015, Грушевская Л.Н. по доверенности от 12.05.2015,

от ответчика: Пегов И.Е. по доверенности от 10.07.2015, Полянский И.А. по доверенности от 13.11.2015.

УСТАНОВИЛ:

ООО "СМУ-Энергокапитал" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ОАО ПМСП "ЭЛЕКТРОН" о взыскании долга в размере 61 860 747 рублей 03 коп.

Судом в порядке ст. 132 АПРК РФ принято к производству встречное заявление ОАО ПМСП "ЭЛЕКТРОН" о взыскании с ООО "СМУ-Энергокапитал" 47 241 734 руб. 74 коп. суммы неотработанного аванса по договору подряда N 20-08/13 от 05.09.2013 г., а также 2 081 170,04 рублей - суммы генподрядных услуг по договору подряда N 20-08/13 от 05.09.2013 г.

Решением суда от 17 сентября 2015 г. в удовлетворении первоначального и встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ОАО ПМСП "ЭЛЕКТРОН" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение в части отказа по встречному иску отменить, исковые требования ОАО ПМСП "ЭЛЕКТРОН" удовлетворить. Оспаривает вывод суда о выполнении и принятии работ по актам N N 5 и 6, указав, что работы не выполнялись, акты получены не были, поскольку подрядчиком был нарушены условия договора об их передаче. В отношении актов NN 7 и 8 был направлен мотивированный отказ, а потому работы также не могут считаться принятыми. Кроме того, оспаривает вывод суда со ссылкой на ст. 713 ГК РФ о том, что материалы и оборудование, используемые подрядчиком включены в стоимость работ и уже оплачены генподрядчиком, что у подрядчика право собственности на них не возникло. Помимо указанного оспаривает согласование стоимости оборудования.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просит пересмотреть решение в части. Пояснил, что оборудование, которое подрядчиком было включено в Акты КС-2, справки КС-3 ему не передано, находится у подрядчика, а потому оснований для его оплаты не имеется. В отношении услуг генподряда уточнил, что 5% от стоимости выполненных работ - 31.823.400, 80 составляет 1.591.170, 04 рублей. Отрицает получение Актов КС-2 N N 5 и 6.Просит пересмотреть решение в обжалуемой части.

ООО "СМУ-Энергокапитал" (подрядчик, ответчик по встречному иску) представил отзыв, доводы которого представитель поддержал в судебном заседании, просит решение суда в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Не возражает пересмотреть решение в обжалуемой части. Представитель пояснил, что акты N N 5,6 были переданы в Московский офис заказчика, который не отрицает работы в нем секретаря Глотовой. А поскольку мотивированного отказа в оплате работ не последовало, то работы считаются принятыми и подлежат оплате. На каком основании акты были направлены в Московский офис заказчика, а не по адресу, указанному в договоре, не смог. Кроме того пояснил, что трансформаторы в количестве 5 штук переданы заказчику и находятся на объекте. Документально указанный факт подтвердить не может. Подтвердил факт нахождения оборудования у АО "Специнжэлектро".

В соответствии с п. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Рассмотрев материала дела, выслушав мнение сторон, изучив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает их обоснованными, а решение в обжалуемой части подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 05 сентября 2013 года между ОАО производственным монтажно-строительным предприятием "Электрон" (Генподрядчик, истец) и был заключен с ООО "СМУ Энергокапитал" (подрядчик, ответчик) был заключен Договор подряда N 20-08/13 в соответствии с условиями которого, подрядчик взял на себя обязательства выполнить работы и оказать услуги по разработке рабочего проекта для строительства объекта в соответствии с техническим заданием заказчика, выполнить работы по строительству объекта, а также выполнить пуско-наладку оборудования на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Бутлерова д.7, а генподрядчик взял на себя обязательство принять результат работ (т.е. завершенный строительством объект) и уплатить подрядчику согласованную сторонами цену договора.

Цена договора составила 199.990.000 рублей. (п.4.1)

Сроки выполнения работ - согласно Календарному плану: срок начала проектных работ - в течение пяти дней со дня подписания договора, срок окончания проектных работ - не позднее 21.10.2013 года. (п.3.1)

Срок начала СМР - не позднее 01.10.2013 года, срок окончания - не позднее 13.01.2014 года (п.3.2 Договора).

05.04.2014 года стороны заключили Дополнительное соглашение N 1 к договору подряда N 20-08/13, предусмотрев, что соглашение вступает в силу с момента его заключения и распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с 05.09.2013 года.

Согласно п.3 Соглашения срок окончания проектных работ не позднее 15.04.2014 года, срок окончания СМР и сдача объекта генподрядчику не позднее 30.06.2014 года.

Общая стоимость работ - 169.000.000 рублей (п.4.1), в том числе:

- стоимость проектных работ -9.800.000 рублей, ( п.6)

- стоимость СМР - 159.420.000 рублей; (п.7)

- стоимость оформления и подготовки технического отчета - 580.000 рублей (п. 8)

- стоимость оформления необходимого пакета документов для заключения договоров энергоснабжения 100.000 рублей. (п. 9).

Расчеты за работу проводятся в следующем порядке: первый авансовый платеж 11.224.500 рублей выплачивается в течение трех рабочих дней с момента подписания договора, 23.174.250 р. В течение пяти рабочих дней, 16.571.250 рублей- в течение 15 рабочих дней. (п.10)

Общая сумма авансовых платежей составляет 50.970.000 рублей. (п.11).

Расчеты за выполненные работы производятся Генподрядчиком на основании фактически выполненных работ ежемесячно в порядке ст. 4 Договора с удержанием авансовых платежей пропорционально стоимости выполненных работ при условии предоставления подрядчиком оригиналов счетов, счетов-фактур, актов выполненных работ, включая акты КС-2, КС-3. (п.11).

12.04.2015 года сторонами заключено Дополнительное соглашение N 2 к договору подряда N 20-08/13 от 12.04.2014 г. подрядчик оплачивает генподрядчику генподрядные услуги в размере 5% от общей стоимости работ. Оплата указанной суммы осуществляется равномерным удержанием 5% при каждом платеже, выполняемым генподрядчиком на расчетный счет подрядчика.

Во исполнение условий договора (пункта 4.2.3. договора подряда и п. 10 в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 05.04.2014 г. к договору подряда N 20-08/13 ОАО ПМСП) "Электрон" перечислил ответчику аванс в сумме 50 480 950 рублей по платежным поручениям N 2562 от 01.10.2013 года, N 2891 от 30.09.2014 года, N 3005 от 13.10.2014, N 3091 от 23.10.2014 года, N 3643 от 26.12.2014.

19.09.2013 года ответчиком были сданы, а истцом приняты работы по разработке рабочего проекта на сумму 9.800.000 рублей, что подтверждается Актом N 1 от 19.09.2014 года.

01.10.2014 года истцом были приняты работы на сумму 11.626.972, 82 рубля, 31.10.2014 -на сумму 5.997.163, 15 руб., 30.11.2014 года - на сумму 4.399.364, 83 рублей, о чем свидетельствуют акты выполненных работ КС-2, справки КС-3, подписанные обеими сторонами. Всего принято работ на сумму 31.823.400, 80 рублей.

Принятые работы были оплачены по платежным поручениям N 3445 от 11.12.2014 года, N 3447 от 11.12.2014 года, N 126 от 22.01.2015 года, N 3076 от 21.10.2014 года, N 3077 от 23.10.2014 года и N 3078 от 22.10.2014 года. Всего на сумму 28.584.185, 54 рублей.

Как указал истец, с 15.03.2015 г. ответчик прекратил производство работ на объекте.

14.04.2015 года истец на основании п. 20.2 Договора направил ответчику уведомление о досрочном расторжении договора ввиду нарушения сроков выполнения работ, прекращения выполнения работ на строительной площадке, не устранения замечаний по проектной документации.

Со ссылкой на п. 20.4 договора предложил подписать акт сверки договорных и финансовых обязательств, акты - приема сдачи работ незавершенного строительства.

Сумма неотработанного аванса составила 47.241.753, 74 рублей, сумма генподрядных услуг 1.591.170, 04 руб.

Доказательств возмещения суммы неотработанного аванса ответчиком не представлено.

В соответствии с условиями пункта 5.11. договора подряда N 20-08//13, в случае досрочного расторжения договора по основаниям, предусмотренным законом, иными правовыми актами или договором, подрядчик обязуется возвратить генподрядчику выплаты в части превышающей фактически выполненные по договору работы в течение 5 дней с даты подписания актов, указанных в пункте 20.4. договора.

Согласно п. 20.2 Договора Генподрядчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения Договора, в том числе нарушения Подрядчиком требований настоящего Договора.

Подрядчиком нарушены сроки окончания СМР, которые должны быть произведены не позднее не позднее 13.01.2014 года.

06.05.2015 года истец направил в адрес ответчика претензию N 05-07/516 о взыскании суммы неотработанного аванса и генподрядных услуг, которая оставлена ответчиком без ответа.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении встречного иска, исходил из того, что поскольку материалы и оборудование, используемые подрядчиком, включены в стоимость работ и оплачены генподрядчиком, у подрядчика право собственности на них не возникло. Суд указал, что такие материалы или оборудование, хотя и находятся в пользовании и владении подрядчика на законном основании, подлежат передаче или возврату их законным владельцам по их требованию без каких либо дополнительных условий, вместе с отчетом об их реальной стоимости (ст. 713 ГК РФ). Указанное, как указал суд, дублируется в п. 9.18. договора подряда N 20-08/13 от 05.09.2013 г., где сторонами было специально предусмотрено, что подрядчик не имеет права на удержание объекта, а также принадлежащего генподрядчику оборудования (п. 3 ст. 359 ГК РФ).

Кроме того, суд указал, что в рамках освоения поступивших авансовых платежей на строительный объект Истцом было отгружено часть спорного оборудования, а именно 5 трансформаторов типа TSE-1600 в количестве 5шт., что указанные обстоятельства подтверждаются письмом поставщика оборудования АО "Специнжэлектро".

Указанный вывод суда сделан без учета имеющихся в деле обстоятельств, условий договора, который заключен в соответствии со ст. 421 ГК РФ, а также при неправильном применении норм материального права.

В соответствии с п.2.1, 2.1.2 Договора подрядчик обязуется выполнить собственными, а по согласованию с генподрядчиком и привлеченными силами и средствами работы по строительству Объекта в соответствии с условиями Договора, технической документацией, предоставляемой генподрядчиком и сметой, выполнить пуско - наладку оборудования вхолостую и под нагрузкой.

Согласно п. 8.1 Договора подрядчик принимает на себя обязательство обеспечить строительство Объекта материалами и оборудованием в соответствии с номенклатурой, количеством, определенными в смете.

С указанной целью ответчиком на основании договора ответчиком с ЗАО "Специнженэлектро" был заключен Договор поставки N 2409/3-1/2014., где поставщик обязуется поставить, а покупатель оплатить товар.

Согласно акту от 05.03.2014 года истцом оборудование формально было осмотрено ОАО ПМСП "Электрон" на складе ЗАО "Специнжэлектро" по адресу: г. Щелково, ст. Соколовская (л.д. 90, 91), оставлено на хранении у поставщика.

Наличие оборудования у Поставщика подтверждается Договором хранения N 0107/3-1-2015 от 01.06.2015 года, заключенного между ответчиком и ЗАО "Специнженэлектро".

Письмом N 05-07/349 от 23.03.2015 года истец обратился к ответчику с тем, что в случае наличия у него документов, подтверждающих переход права собственности на спорное оборудование ОАО ПМСПР "Электрон" просит передать эти документы немедленно для распоряжения спорным оборудованием.

Письмами N 01-03/202 от 01.03.2015 года, N 01-03/469 от 23.04.2015 года, N 01-03/47501 от 28.04.2015 года, направленными в адрес ответчика истец сообщал о готовности к приемке оборудования.

Однако доказательств передачи оборудования истцу ответчиком не представлено.

Письмо поставщика - АО "Специнжэлектро" N 14-0904/3 от 09.04.2015 года, на которое ссылается суд как на подтверждение части поставленного оборудования- 5 трансформаторов, направленное в адрес истца, свидетельствует о готовности поставщика осуществить отгрузку оборудования и отгрузки 5 трансформаторов ответчику - ООО "СМУ-Энергокапитал".

Предоставленная на обозрения товарно-транспортная накладная об отгрузке 5 трансформаторов ООО "СМУ-Энергокапитал", доставленных по адресу строящего объекта не может свидетельствовать о передаче указанных трансформаторов истцу.

Более того, письмом N 67/15 от 09.04.2015 года, направленным в адрес поставщика АО "Специнжэлектро", ответчик запретил передачу оборудования лицам из сторонних организаций, указав, что оборудование может быть выдано только в присутствии конкретных лиц ООО "СМУ-Энергокапитал".

При таких обстоятельствах ссылка суда на п. 9.18. договора и ст. ст. 713, 406 ГК РФ является неправомерной.

Истцом заявлено требования на основании Дополнительного соглашение N 2 к договору подряда N 20-08/13 от 12.04.2014 г. об оплате генподрядных услуг в размере 5% от общей стоимости работ.

Стоимость указанных услуг с учетом принятых работ составляет 1.591.170, 04 руб.

Оплата указанной суммы должна осуществляется равномерным удержанием 5% при каждом платеже, выполняемым генподрядчиком на расчетный счет подрядчика.

Поскольку удержания генподрядных услуг в актах КС-2 и Справках КС-3 не отражено, требования о взыскании суммы 1.591.170, 04 руб. являются обоснованными.

Судом первой инстанции сделан вывод о том, что ответчиком по встречному иску выполнены работы по актам КС-2 N 5,6 от 31.12.2014 г. на общую сумму 22 366 740,37 руб. (строительные работы).

При этом суд сослался на то, что Акты по формам КС-2, 3 N N 5 и 6 от 31.12.2014 г. были переданы Генподрядчику сопроводительным письмом исх. N 19/15 от 11.02.2015 г., вручены 13.02.2015 г. на объекте секретарю Глотовой.

Поскольку мотивированного отказа не последовало, то суд на основании п. 4 ст. 753 ГК РФ сделал вывод о том, что работы считаются принятыми.

Однако судом не учтено следующее:

Согласно 22.1 Договора любое уведомление (сообщение), направляемое одной из Сторон другой Стороне, за исключением уведомлений и иных сообщений, передаваемых представителем Сторон на Строительной площадке в соответствии с их полномочиями, определенными соответствующей доверенностью (пункты 22.3 - 22.6. Договора), имеет юридическую силу только в случае, если оно направлено в нижеуказанные адреса Сторон, причем может быть вручено лично, направлено курьерской почтой или направлено заказным письмом, и будет считаться полученным

22.1.1. при вручении лично - на дату вручения, указанную на копии уведомления /сообщения получившим его лицом; при направлении курьерской почтой - на дату доставки, указанную в документах курьерской службы;

22.1.2. при направлении заказным письмом - по истечении 3 (трех) дней с даты отправки, указанной в почтовой квитанции или реестре почтовых отправлений.22.2. В целях настоящего Договора официальными адресами Сторон (вплоть до получения уведомления об их изменении с соблюдением положений настоящей статьи) являются: со стороны Генподрядчика Рытиков И.М., Новосибирская область, город Новосибирск, улица Танковая, 72.

Уполномоченным лицом согласно Приказу N 30 от 11.11.2014 года назначен Воронин С.А.

Как следует из материалов дела акты выполненных работ по форме КС-2 N N 5 и 6, справка стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 5 письмом от 11.02.2015 года исх. 19/15 были направлены директору представительства ОАО ПМСП "ЭЛЕКТРОН" Кормачеву С.В., которые были получены секретарем Глотовой. Доказательств полномочий на получение указанных документов, ответчиком не представлено.

С учетом условий договора, апелляционный суд не может признать, что полномочия Глотовой следовали из обстановки.

Согласно ст. 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Правила статьи 165.1 ГК РФ о юридически значимых сообщениях применяются, если иное не предусмотрено законом или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон (пункт 2 статьи 165.1 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 64 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" договором может быть установлено, что юридически значимые сообщения, связанные с возникновением, изменением или прекращением обязательств, основанных на этом договоре, направляются одной стороной другой стороне этого договора исключительно по указанному в нем адресу (адресам) или исключительно предусмотренным договором способом.

В юридически значимом сообщении может содержаться информация о сделке (например, односторонний отказ от исполнения обязательства) и иная информация, имеющая правовое значение (например, уведомление должника о переходе права (статья 385 ГК РФ).

Бремя доказывания факта направления (осуществления) сообщения и его доставки адресату лежит на лице, направившем сообщение.

Представитель ответчика в судебном заседании не смог пояснить причину направления указанного письма по адресу, не указанному в договоре.

Вывод суда о вручении секретарю Глотовой документов на объекте не подтвержден документально и противоречит обстоятельствам дела.

Получение Актов КС-2, справки КС-3 N N 5 и 6 за декабрь 2014 года истец отрицает.

Оценив изложенные обстоятельства, апелляционный суд пришел к выводу, что направление актов КС-2 N N 5 и 6 письмом от 11.02.2015 года исх. N 19/15 не может являться доказательством сдачи работ и приемки их истцом.

При этом суд учитывает, что в указанном письме упомянуты Акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ N N 3 и 4 от октября и ноября 2014 года, работы по которым были оплачены истцом в ноябре-декабре 2014 года.

Доказательств необходимости направления актов КС-2 N N 3 и 4 ответчиком не представлено.

Не могут приняты во внимание, как доказательство выполнения работ в заявленном размере, и акты скрытых работ, датированные декабрем 2014 года, поскольку указанные в них работы не свидетельствуют о стоимости и объемах выполненных работ. Корреспондировать работы, указанные в Актах скрытых работ с работами указанными в Актах КС-2 N N 5, 6 от 31.12.2014 года не представляется возможным.

В предоставленной выписке из журнала производства работ указано, что 27.11.2014 назначена дата освидетельствования скрытых работ, 01.12.2014 года - что армирование не завершено, освидетельствование скрытых работ не производилось.

Своим правом о проведении объемов выполненных работ при расторжении договора ответчик не воспользовался.

В уведомлении о досрочном расторжении договора от 14.04.2015 года истцом было предложено ответчику составить и подписать акт сверки договорных и финансовых обязательств, подписать акты приемки- передачи не завершенного строительством объекта, акты приемки- сдачи результатов проектных работ, а также существующей Технической и Исполнительной документации.

Документальных доказательств составления указанных документов в материалы дела не представлено.

Ходатайств о проведении экспертизы ответчиком с целью установления объемов выполненных работ ответчиком не заявлялось.

При таких обстоятельствах основания для признания факта выполнения и принятия работ на сумму 22 366 740,37 руб. отсутствуют.

Поскольку доказательств возврата аванса в размере 47.241.753, 74 рублей и генподрядных услуг не сумму 1.591.170, 04 руб. ответчиком не представлено, требования истца подлежат удовлетворению.

На основании изложенного решение суда в обжалуемой части подлежит отмене на основании п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 270 ГК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражно-процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от "17" сентября 2015 г. по делу N А40-79498/15 в обжалуемой части отменить.

Взыскать с ООО "СМУ-Энергокапитал", ОГРН 5117746017351, (115093, г. Москва, ул. Серпуховская Б., д. 44, стр. 19) в пользу ОАО ПМСП "ЭЛЕКТРОН", ОГРН 1025403904020, (630075, Новосибирская обл., г. Новосибирск, ул. Танковая, д. 72) 47.241.734, 74 неотработанного аванса, 1.591.170, 04 генподрядных услуг, госпошлину по иску в размере 200.000 рублей, по апелляционной жалобе в размере 3.000 рублей.

В остальной части иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Овчинникова

Судьи

Б.С. Веклич Б.В. Стешан