Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2015 г. N 04АП-4440/15

г. Чита

18 декабря 2015 г.

Дело N А58-3585/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 2 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 декабря 2015 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Желтоухова Е.В., Рылова Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щецко Ю.О., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) и Общества с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческое предприятие "Веста" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 22 июня 2015 года по делу N А58-3585/2014 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческое предприятие "Веста" (ОГРН 1021400836236, ИНН 1424003744,) к Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1041402072216, ИНН 1435153396) о признании недействительным решения от 15 апреля 2014 года N 05-22/1144 (суд первой инстанции: Собардаховой В.Э.),

при участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Саха (Якутия):

от заинтересованного лица - Диодоровой Е.Г., представителя по доверенности от 29.05.2015; Табунановой А.С., представителя по доверенности от 12.01.2015;

личность и полномочия которых установлены судьей Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) Белоновской Г.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соломоновой Е.И.,

при участии в судебном заседании в здании Четвертого арбитражного апелляционного суда:

от заявителя - Пискового В.И., представителя по доверенности от 07.09.2015;

после перерыва в судебном заседании - в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческое предприятие "Веста" (далее также - заявитель, Общество, ООО ПКП "Веста", налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) (далее также - Управление, Управление ФНС России по Республике Саха (Якутия) о признании недействительным решения от 15 апреля 2014 года N 05-22/1144.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 22 июня 2015 года, с учетом определения Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) об исправлении опечатки от 7 июля 2015 года, признано недействительным решение Управления ФНС России по Республике Саха (Якутия) от 15 апреля 2014 года N 05-22/1144 в части:

подпункт 1 пункта 1 резолютивной части - в части доначисления налога на прибыль на 848 466 руб. и 7 636 196 руб.,

подпункт 2 пункта 1 резолютивной части - в части привлечения к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль в виде наложения штрафов на сумму 16 969 руб. и 152 723 руб., наложения штрафа за неуплату НДС за 3 квартал 2010 года на сумму 136 557 руб.,

подпункт 3 пункта 1 резолютивной части - в части начисления пени за неуплату налога на прибыль на сумму 239 016 руб. и 2 151 145 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Как следует из решения суда первой инстанции, основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований послужил вывод суда о том, что представленные налогоплательщиком в обоснование вычетов по налогу на добавленную стоимость документы содержат недостоверные сведения. Установленные инспекцией в ходе проведения налоговой проверки обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных отношений между ООО ПКП "Веста" и его контрагентами ООО "Стройметинвест" и ООО "Эталон Групп" и получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Вместе с тем, суд первой инстанции, признавая неправомерными доначисления налога на прибыль организаций, соответствующих пени и налоговых санкций, исходил из того, что налоговым органом не установлены лица, фактически выполнившие спорные работы (оказавшие услуги), надлежащие доказательства выполнения всех объемов работ самим обществом, без привлечения субподрядных организаций и (или) физических лиц суду не представлены, в то время как реальность выполнения этих работ (услуг) сомнения у налогового органа не вызывала. Факты выполнения обществом строительно-монтажных работ в адрес заказчика АК "АЛРОСА" (ОАО) налоговым органом подтверждены. Между тем, налоговый орган в нарушение налогового законодательства при проверке не определил действительный размер налоговых обязательств общества по налогу на прибыль организаций. Отчет N 17-13 "О проведении строительной технической экспертизы факта выполнения строительных работ субподрядными организациями - контрагентами проверяемого налогоплательщика" не содержит выводов о размере понесенных обществом затрат при производстве спорных строительных работ. Содержащиеся в решении Управления выводы в разрезе объектов о занижении Обществом с учетом расходов по спорным субподрядным работам рентабельности, а также о несоответствии суммированных трудозатрат общества и субподрядчика данным актов по форме N 2, сданных заказчику, расчет затрат заявителя при производстве строительных работ по указанным объектам не содержат. При этом согласно решению Управления данные по трудозатратам, сданные заказчику и отраженные в актах формы N 2, ниже данных по фактическому табелю рабочего времени работников общества.

Правовых оснований для определения расчетным путем налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость судом не установлено, поскольку положениями пункта 1 статьи 169 и пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ установлены специальные правила приобретения налогоплательщиком права на указанные вычеты.

Суд согласился с заявителем относительно неправомерности привлечения общества к ответственности за неуплату (неполную уплату) НДС за 3 квартал 2010 года в связи с истечением установленного статьей 113 Налогового кодекса РФ срока давности привлечения к ответственности.

Отказывая в признании неправомерным решения Управления в части доначислений недоимки, штрафов и пени по транспортному налогу и налогу на доходы физических лиц, суд учел, что заявителем соответствующих доводов не приведено, и судом таких оснований не установлено.

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции в части, обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой.

С учетом уточнения предмета апелляционного обжалования представителем заявителя в судебном заседании апелляционного суда 25 ноября 2015 года, Обществом поставлен вопрос об отмене решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения Управления в части доначисления НДС в сумме 7 636 196 руб., пени по НДС в сумме 2 394 086 руб., штрафа по НДС в размере 16 166 руб., пени по транспортному налогу в сумме 795 руб., пени по НДФЛ (налоговый агент) в сумме 140146 руб. и принять в данной части новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя. В связи с удовлетворением требований о признании незаконным штрафа по НДС за 3 квартал 2010 года просил не учитывать доводы апелляционной жалобы в соответствующей части.

Общество, оспаривая выводы суда о неправомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по операциям с субподрядными организациями ООО "Стройметинвест" и ООО "Эталон Групп", в апелляционной жалобе, письменных пояснениях по делу, отзыве на возражения ответчика ссылается на следующее.

Судом первой инстанции не учтено, что налоговым органом не представлено доказательств в подтверждение того, что ООО ПКП "Веста" предъявило заказчику АО "АЛРОСА" (ОАО) работы по актам КС-2 в объеме, превышающем установленные договором подряда.

Из справок анализа трудозатрат за 2010 и 2011 годы следует, что у ООО ПКП "Веста" было недостаточно трудовых ресурсов для сдачи заказчику объектов установленные сроки, что обуславливало необходимость привлечения субподрядных организаций. То обстоятельство, что работы, выполняемые обществом и субподрядчиками, не дублировали друг друга, следует из заключения строительно-технической экспертизы.

По мнению заявителя, судом необоснованно принят во внимание Отчет N 17-13 о проведенной строительно-технической экспертизе от 22.10.2013, который поступил налоговому органу 13.11.2013 вх.N 01/7966. Данное заключение не может быть включено в акт выездной налоговой проверки от 02.10.2013, поскольку отчет утвержден 23.10.2013, что подтверждено заключением эксперта.

Экспертное заключение не может быть положено в обоснование выводов суда и подлежит исключению из числа доказательств.

Предмет строительно-технической экспертизы, установленный в постановлении налогового органа от 01.08.2013 N 3, не соответствует предмету экспертизы, изложенному на листах 5, 7, 37 отчета N 17-13. В предмет экспертизы экспертом включены дополнительные вопросы, отличные от постановленных налоговым органом в постановлении о назначении экспертизы, с которым ознакомлен налогоплательщик.

18 сентября 2013 года письмом N 45/13 эксперт Якушева Н.А. в нарушение статьи 16 Закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" затребовала у Общества исполнительную документацию по объектам договоров субподряда. У эксперта отсутствовали основания для вывода о том, что в связи с непредставлением такой документации работы субподрядными организациями не выполнялись. Перечень представленных эксперту документов не содержит сведений о документации по охране труда у подрядчиков, тем не менее, эксперт делает вывод о том, что такие документы ими не велись. Анализ заключения не свидетельствует о том, что результаты экспертизы достигнуты в связи с какими-то специальными познаниями эксперта.

Заключение эксперта в области почерковедческого исследования также является недопустимым доказательством, поскольку почерковедческая экспертиза проведена в отсутствие свободных образцов подписей по электрофотографическим копиям; из подписки эксперта Шварц Л.И. невозможно установить, кто поручил ей проведение почерковедческой экспертизы и кто предупредил ее об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Судом первой инстанции не дана оценка доводам общества о том, что свидетель Мялик И.Н., работавший в ООО ПКП "Веста" прорабом с 05.02.2011 по 03.10.2011, не мог дать объективных показаний о работе субподрядных организаций на объектах в октябре 2011 года. 26.09.2011 прораб Мялик И.Н. передавал дела прорабу Замковцу И.А. на основании приказа N 342 от 26.09.2011, поэтому в октябре 2011 года на своих бывших объектах не находился и не мог контактировать с ООО "Эталон Групп". Данное обстоятельство подтверждается приказом N 342 от 26.09.2011, копиями авиабилета по маршруту Полярный - Москва, посадочного талона. Ссылка налогового органа на то, что Мялик И.Н. в октябре и ноябре 2011 года получал заработную плату в обществе (справка 2-НДФЛ) опровергается расчетными листками за август, сентябрь, октябрь 2011 года, согласно которых н получал премиальные вознаграждения за предыдущие периоды.

Показания остальных работников ООО ПКП "Веста", таких как Куликович М.М., Задаля А.Л., Воротнюк А.А., Кадолко С.А., Вежновец В.И., Остапкевич Г.В., Драганчук И.В., Лопатинский А.О., Ботнарь М., работавших по таким рабочим специальностям, как штукатуры-маляры, плотники, плиточники-облицовщики и другие, не могут быть приняты во внимание, поскольку данные лица не обладают информацией, на каких видах работ и на каких основаниях работали субподрядные организации. Данные лица не помнят, на каких объектах и в какое время выполняли работы, а по роду совей деятельности (работы) они, по указанию руководителей, меняли объекты производства работ; большинство ответов носит предположительный характер, лицо, производившее допрос, не устанавливало источник их информированности и должны ли эти работники обладать подобной информацией. Лопатинский и Вежновец показали, что после вахты в обществе, Лопатинский устроился на работу в ООО "Эталон Групп", а Вежновец в 2010 году работал в ООО "Стройметинвест".

Показания работников заказчика АК "АЛРОСА" Рукавичниковой Т.С. и Чимитовой И.П. также не подтверждают отсутствие субподрядных организаций на объектах, поскольку данные лица непосредственного участия в контроле за ходом выполнения работ не принимали, в их обязанности входило составление формы КС-2 и проверка формы КС-3 на соответствие их исполнительной документации для установления факта выполнения работ. Данные работники не по всем объектам осуществляли проверку, а приемкой занимались начальник УСМУ АСМТ Соколов А.О.

Довод налогового органа об отсутствии у субподрядчиков пропусков на объекты производства работ не подтверждает позицию инспекции, поскольку на объектах производства работ ООО ПКП "Веста" не установлен пропускной режим, что следует из письма ООО "АЛРОСА-Охрана" от 24.04.2012 N 640; даже если допустить, что пропускной режим имелся, налоговый орган не представил пропуска на работников ООО ПКП "Веста".

В подтверждение реальности хозяйственных операций обществом представлен полный пакет документов, в том числе, договоры субподряда, акты по форме КС-2, КС-3, счета-фактуры, выставленные в адрес общества его контрагентами. Данные документы не признаны недействительными, а факт производства работ по строительству объектов в адрес заказчика налоговым органом под сомнение не поставлен.

В период осуществления спорных хозяйственных операций контрагенты общества являлись зарегистрированными организациями, представляющими налоговую отчетность. ООО "Стройметинвест" зарегистрировано в СРО "Строителей Подмосковья", и представление организацией недостоверных данных для такой регистрации налоговым органом не подтверждено. Нарушения налогового законодательства ООО "Стройметинвест" имели место в 2011 году, при этом хозяйственные операции с обществом осуществлены в 2010 году. Факт нарушения контрагентом своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

По условиям договоров субподряда контрагенты общества производили работы из материалов заказчика. Общество, передавшее материалы субподрядчику для выполнения совместных строительных работ, их стоимость не списывает с баланса. Эти стройматериалы продолжают числиться у ООО ПКП "Веста" на счете 10 - на отдельном субсчете "Материалы совместных работ, переданные на сторону". Передача оформлялась актами приемки-возврата материальных ценностей. Общий журнал работ по форме КС-6, содержащий сведения об объемах и стоимости работ, отметки о проверке качества, дан заказчику АК "АЛРОСА" ОАО.

Общество обязано было информировать заказчика только о привлечении субподрядчиков на специальные и монтажные работы, на которые у общества не имелось лицензии, при этом, допускается и устное уведомление. Необходимость привлечения Обществом субподрядных организаций обусловлена потребностью в дополнительных трудовых ресурсах в целях выполнения обязательств перед заказчиком, выполнение объема работ в короткий срок оказалось невозможным силами самого общества.

Наложение штрафных санкций на общество за неуплату налогов за 2010 год необоснованно в связи с тем, что проверка проведена за налоговые периоды 2010 и 2011 годы, решение принято 15.04.2014, то есть по истечении трех лет, за пределами срока давности привлечения к ответственности. Доначисление пени необоснованно произведено по состоянию на 30.12.2013 (дата принятия решения инспекции), при том, что первоначально пени начислены по состоянию на 02.10.2013 (дата составления акта выездной налоговой проверки). Такой расчет привел к излишнему начислению пени по НДС в сумме 328 280 руб., по транспортному налогу в сумме 795 руб., по НДФЛ в сумме 140146 руб. При этом, налоговый орган при принятии решения от 30.12.2013 N 07-14/56 начислил пени по состоянию на 30.12.2013,а УФНС России по Республике Саха (Якутия), отменяя данное решение, начислила пени на 02.10.2013.

Дополнительно общество привело довод о необоснованности начисления пени по налогу на добавленную стоимость, исходя из увеличения авансовых платежей помесячно. При перерасчете переплата пени составит 446 667, 89 руб. В пояснениях от 26.11.2015 общество дополнительно указало на неправильный подход в расчете налоговым органом пени по НДС, поскольку в их расчете не учтены даты изменения ставки рефинансирования ЦБ России. Пени по НДС начислены необоснованно на недоимку 8 400 399 руб. с 21.02.2012, при том, что доначисленный налог составил 7 636 196 руб.

Управление ФНС России по Иркутской области доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней оспорило по мотивам, изложенным в отзыве, письменных пояснениях, возражениях на пояснения общества, просило оставить решение суда в обжалуемой обществом части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дополнительно Управлением произведен и представлен в материалы дела перерасчет пени по налогу на добавленную стоимость и по налогу на прибыль организаций, в связи с допущенной технической опечаткой при расчете.

Управление, не согласившись с решением суда первой инстанции в части, обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, поставив вопрос об отмене решения суда первой инстанции в части удовлетворения требований заявителя о признании недействительным решения Управления в части доначисления налога на прибыль в сумме 8 484 662 руб., привлечения к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль в виде наложения штрафов на сумму 169 692 руб., начисления пени за неуплату налога на прибыль в сумме 2 390 161 руб. и принять в данной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

По мнению Управления, суд первой инстанции, обоснованно согласившись с позицией налогового органа о представлении обществом по спорным хозяйственным операциям первичных документов, содержащих недостоверные и противоречивые сведения, которые в совокупности с другими установленными в ходе проверки обстоятельствами не подтверждают факт реального осуществления обществом хозяйственных операций по приобретению работ у ООО "Стройметинвест" и ООО "ЭталонГрупп", пришел к необоснованному выводу о том, что налоговым органом не определен реальный размер понесенных обществом затрат расчетным методом.

Налоговым органом доказано отсутствие реальности хозяйственных операций налогоплательщика со спорными контрагентами, соответственно, общество не вправе претендовать на расходы по таким операциям при исчислении налога на прибыль. Правовая позиция Президиума ВАС РФ, сформированная в постановлении от 03.07.2012 N 2341/12, при установленных обстоятельствах применению не подлежит. Оснований для определения налоговых обязательств общества по налогу на прибыль расчетным путем, установленных подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ, не имелось.

Проведенной в ходе проверки строительно-технической экспертизой установлено, что работы, заявленные по договорам субподряда, не выполнялись, объем и перечень выполненных строительно-монтажных работ по договорам субподряда объемам и перечню работ, сданных заказчику, не соответствует, также как и не соответствуют фактически выполненные трудозатраты привлеченных субподрядчиков по одним и тем же объектам. Трудозатраты и ресурсы по спорным субподрядным организациям излишне завышены. Фактически произошло изменение в сторону увеличения объемов работ, что привело к увеличению трудозатрат и стоимости договоров субподряда. Общество заключило договоры с АК "АЛРОСА" (ЗАО), работы выполнены, дополнительные соглашения к договорам по увеличению объемов не были заключены. Общество выполнило договорные обязательства перед заказчиком собственными трудовыми ресурсами.

В представленных обществом на проверку документах отсутствуют документы, подтверждающие передачу заявителем субподрядным организациям материалов, необходимых для выполнения работ, предусмотренных договорами субподряда, в актах приемки выполненных работ отсутствует информация об использовании материалов обществом. Согласно выпискам по расчетным счетам контрагентов движение денежных средств носило транзитный характер, оплата субподрядными организациями за материалы не производилась. Данное обстоятельство, по мнению налогового органа, также ставит под сомнение факт привлечения субподрядных организаций для выполнения работ. Следовательно, при производстве работ, предусмотренных договорами подряда, субподряда, фактически были использованы материалы ООО ПКП "Веста", расходы на приобретение которых в установленном порядке учтены м в составе материальных расходов.

Общество доводы апелляционной жалобы Управления, письменных пояснений, оспорило по мотивам, изложенным в отзыве, письменных пояснениях, возражениях на пояснения общества, просило оставить решение суда в обжалуемой Управлением части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрение дела начато в составе судей Ткаченко Э.В. (председательствующий), Басаева Д.В., Никифорюк Е.О.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2015 года произведена замена судьи Басаева Д.В. на судью Желтоухова Е.В. Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2015 года ввиду нахождения судьи Никифорюк Е.О. в очередном отпуске на основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Никифорюк Е.О. на судью Рылова Д.Н., в связи с чем рассмотрение произведено с самого начала.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 22.10.2015.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что Общество и Управление не настаивали на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой сторонами части.

Представитель заявителя доводы апелляционной жалобы Общества, письменных пояснений, в судебном заседании поддержал, с учетом уточнения предмета апелляционного обжалования просил решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным решения Управления в части доначисления НДС в сумме 7 636 196 руб., пени по НДС в сумме 2 394 086 руб., штрафа по НДС в размере 16 166 руб., пени по транспортному налогу в сумме 795 руб., пени по НДФЛ (налоговый агент) в сумме 140146 руб. и принять в данной части новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя. В связи с удовлетворением требований о признании незаконным штрафа по НДС за 3 квартал 2010 года просил не учитывать доводы апелляционной жалобы в соответствующей части. Доводы апелляционной жалобы Управления полагал необоснованными по мотивам, приведенным в отзыве и письменных пояснениях и возражениях, просил решение суда в обжалованной Управлением части оставить без изменения.

В судебном заседании апелляционного суда представители Управления поддержали доводы апелляционной жалобы Управления, просили решение суда в части удовлетворения требований заявителя по доначислениям налога на прибыль организаций, соответствующих пени и санкций отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований. Доводы апелляционной жалобы общества оспорили по мотивам, изложенным в отзыве и дополнительных пояснениях, просили оставить решение суда в обжалованной обществом части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом апелляционной инстанции на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайствам к материалам дела приобщены дополнительные доказательства, а также расчеты.

В судебном заседании апелляционным судом на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ объявлялся перерыв до 09 час. 15 мин. 27 ноября 2015 года, 17 час. 15 мин. 2 декабря 2015 года, о чем размещена информация на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 26.11.2015, 28.11.2015. После перерыва представители сторон в судебном заседании участия не принимали.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционных жалоб, письменных пояснений, отзывов на апелляционные жалобы, пояснений и возражений, изучив материалы дела и дополнительно приобщенные к материалам дела доказательства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 6 ноября 2012 года Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 3 по Республике Саха (Якутия) (далее - инспекция) принято решение о проведении выездной налоговой проверки Общества по вопросам исчисления и своевременности уплаты за период с 01.01.2010 по 31.12.2011 налога на прибыль, налога на имущество организаций, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, и за период с 01.01.2010 по дату окончания проверки налога на доходы физических лиц. С решением под роспись ознакомлен представитель Общества Федоров Ю.Н

2 октября 2013 года инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки N 07-38, которым, в частности, зафиксировано:

Обществом с ООО "Стройметинвест" заключены договоры подряда от 21.06.2010 N 26 и от 26.07.2010 N 27. ООО "Стройинвест" поставлено на налоговый учет 30.04.2008. Последняя налоговая отчетность была представлена за 6 месяцев 2011 года. Движение по расчетному счету временно приостановлено 09.11.2011. Выставленное требование, направленное по месту нахождения, не исполнено. По адресу местонахождения организация не найдена. Справки формы 2-НДФЛ в налоговые органы не представлялись. Учредитель и руководитель с 25.04.2008 Родин Н.А. является учредителем 20 юридических лиц, руководитель с 29.01.2009 Разяпов К.Д. является учредителем 8 юридических лиц, директором 8 юридических лиц. Для получения свидетельства о допуске представлены документы, соответствующие установленным требованиям только по формальным признакам (договор аренды помещения и договор аренды транспортных средств имеют недостоверные данные, заключены с организациями, находящимися на тот момент на стадии ликвидации и подписаны неуполномоченными лицами; данные о лицах, указанных ООО "Стройметинвест" в качестве работников, отсутствуют в федеральной налоговой базе). Доказательства согласования с заказчиком - АК "АЛРОСА" (ОАО) привлечения субподрядных организаций, как того требуют условия договоров, Обществом не представлены. В представленных заявителем документах отсутствуют документы, подтверждающие передачу Обществом ООО "Стройметинвест" материалов, необходимых для выполнения работ, предусмотренных спорными договорами подряда, в актах приемки выполненных работ отсутствует информация об использовании ООО "Стройметинвест" материалов заявителя. За период времени с 01.08.2010 по 31.08.2010 ООО "Стройметинвест" пропуск на фабрику N 12 не выдавался. Информация о работе субподрядной организации ООО "Стройметинвест" на стройплощадках рудника "Айхал" в Айхальском отряде ООО "АЛРОСА-охрана" отсутствует, в списках, предоставляемых заказчиком для допуска работников на охраняемые объекты данная организация не значилась. Информация о работе субподрядной организации ООО "Стройметинвест" во время ремонта общежития модуль BCD Нюрбинского ГОКа АК "АЛРОСА" (ОАО) в МОВО и МОСО ООО "АЛРОСА-охрана" отсутствует. Допрошенные в качестве свидетелей лица, контролирующие ход работ со стороны заказчика, лица, контролирующие ход работ со стороны Общества и работники Общества пояснили, что общество "Стройметинвест" им не знакомо, работы выполнялись силами самого налогоплательщика. Допрошенные в ходе проверки в качестве свидетелей работники Общества также не подтвердили, что работники ООО "Стройметинвест" из Москвы проживали в период с 21.06.2010 по 31.08.2010 в г.Удачном и Айхале;

с ООО "Эталон Групп" заявителем заключены договор подряда от 16.09.2011 N 03. ООО "Эталон Групп" поставлено на налоговый учет 16.09.2010. Последняя налоговая отчетность была представлена за 9 месяцев 2012 года. Общество имеет 2 расчетных счета. Требование о представлении документов направлено по юридическому адресу. Справки формы 2-НДФЛ в налоговые органы не представлялись. Руководитель общества Джурко Г.С. является учредителем еще 59 организаций, учредитель Лемонджава С.С. является учредителем 17 юридических лиц. У матери Лемонджава С.С. МО МВД России "Димитроградский" взято объяснение, в соответствии с которым Лемонджава С.С. проживает в г. Москве, работ менеджером в спортивно-оздоровительном комплексе, примерно около 2-х лет назад приезжал домой восстанавливать паспорт, так как в Москве пропала сумка с паспортом. При проверке банковской выписки из расчетного счета за период с 30.11.2010 по 28.07.2011 установлено, что на расчетный счет поступило всего 194 711 634 руб. Доходная часть состоит из поступлений от различных организаций, в основном за строительные материалы, за запчасти к оборудованию, за кабельно-проводниковую продукцию, за выполненные работы. Поступления об Общества занимают 38,57% (75 096 272 руб.). Расходная часть в основном состоит из расходов по оплате организациям за строительные материалы, за технологическое оборудование, транспортные услуги. З а 4 квартал 2010 год и 1 квартал 2011 года уплачено налогов в сумме 11 436 руб., уплачен НДС и налог на прибыль организаций. В общей сумме расходов уплата налогов составляет 0,01%. Операции по расчетному счету носят "транзитный" характер (денежные средства перечислялись в течение 1-3 дней), суммы поступлений и перечислений денежных средств идентичны, то есть при поступлении суммы данная сумма за вычетом комиссии банка перечисляется далее по цепочке. Полученные от Общества денежные средства в тот же день перечислялись другим юридическим лицам, также имеющими признаки фирм - "однодневок". Обществом документы деловой переписки по электронной почте, факсимильной связи не представлены. Доказательства согласования с заказчиком - АК "АЛРОСА" (ОАО) привлечения субподрядных организаций, как того требуют условия договоров, Обществом не представлены. В представленных заявителем документах отсутствуют документы, подтверждающие передачу Обществом ООО "Эталон Групп" материалов, необходимых для выполнения работ, предусмотренных спорными договорами подряда, в актах приемки выполненных работ отсутствует информация об использовании ООО "Стройметинвест" материалов заявителя. Информация о работе субподрядной организации ООО "Эталон Групп" на стройплощадках рудника "Айхал" в Айхальском отряде ООО "АЛРОСА-охрана" отсутствует, в списках, предоставляемых заказчиком для допуска работников на охраняемые объекты данная организация не значилась. Допрошенные в качестве свидетелей лица, контролирующие ход работ со стороны заказчика, лица, контролирующие ход работ со стороны Общества и работники Общества пояснили, что общество "Эталон Групп" им не знакомо, работы выполнялись силами самого налогоплательщика. Допрошенные в ходе проверки в качестве свидетелей работники Общества показали, что на участках где должно было выполнять работы ООО "Эталон Групп", а именно на территории Церкви Серафима Саровского, рудник Удачный, рудник Айхал, работы выполнены только работниками Общества без привлечения субподрядных организаций. Назначенная налоговым органом почерковедческая экспертиза показала, что исследованные подписи на договоре от 16.09.2011 N 3, акте приемке выполненных работ от 31.10.2011 N 2, счете-фактуре от 31.10.2011 N 04/11 выполнены не самой Джурко Галиной Сергеевной, а другим лицом;

за 2010 год занижен транспортный налог в связи применением ставки, установленной для прочих самоходных машин и механизмов на пневматическом и гусеничном ходе мощностью свыше 2000 л.с., в размере 29 рублей по отношению автомобильным кранам, по которым установлена ставка в размере 72 руб.;

за 2010 год занижен транспортный налог в связи с неправильным определением мощности двигателя грузового автомобиля в 99 л.с. вместо указанного в ПТС 107;

по данным проверки на дату окончания проверки без учета исчисленной, но не удержанной суммы НДФЛ, имеется задолженность по НДФЛ в размере 1 677 138,79 рублей;

при выдаче заработной платы за проверяемый период допускались случаи несвоевременного перечисления в бюджет НДФЛ.

Общество обратилось с возражениями от 29.10.2013 N 94/13 на акт проверки (с дополнениями от 14.11.2013, от 22.11.2013).

20 ноября 2013 года представителю Общества вручено извещение о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

27 ноября 2013 года Инспекцией вынесены решение N 07-14/44доп о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, а также решение N 07-14/45 о продлении срока рассмотрения материалов проверки. Решения вручены представителю Общества под роспись.

27 декабря 2013 года Инспекцией составлена справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля.

30 декабря 2013 года Межрайонной инспекцией ФНС России N 3 по РС(Я) с участием представителей заявителя рассмотрены материалы проверки, возражения налогоплательщика, материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, вынесено решение N 07-14/56р, которым:

доначислены налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет на сумму 848 466 руб., налог на прибыль, зачисляемый в бюджет субъекта РФ на сумму 7 636 196 руб., налог на добавленную стоимость на сумму 7 636 196 руб., транспортный налог на сумму 32 466 руб.;

наложены штрафы за неуплату налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, на общую сумму 16 969 руб., за неуплату налога на прибыль, зачисляемого в бюджет в республиканский бюджет, на общую сумму 152 723 руб., за неуплату НДС в на общую сумму 152 723 руб., за неуплату транспортного налога на сумму 649 руб., за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налога на доходы физических лиц на общую сумму в размере 33 543 руб.;

начислены пени по налогу на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет на сумму 239 016 руб., по налогу на прибыль, зачисляемый в бюджет субъекта РФ на сумму 2 151 145 руб., по налогу на добавленную стоимость на сумму 2 394 086 руб., по транспортному налогу на сумму 5 752 руб., по налогу на доходы физических лиц (налоговый агент) на сумму 52 646 руб., 12 076 руб., 28 600 руб. и 106 815 руб.

Общество обратилось в Управление с апелляционной жалобой на решение инспекции.

11 марта 2014 года решением Управления срок рассмотрения апелляционной жалобы Общества продлен.

Управление признало обоснованными доводы налогоплательщика о нарушении Инспекцией порядка рассмотрения дела о налоговых правонарушениях, установленного статьей 101 Налогового кодекса РФ, назначило и провело повторное рассмотрение материалов проверки в присутствии представителя налогоплательщика.

15 апреля 2014 года Управление по апелляционной жалобе Общества вынесено решение N 05-22/1144, которым решение Инспекции от 30 декабря 2013 года N 07-14/56р отменено полностью и принято по делу новое решение:

-доначислить Обществу налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет на сумму 848 466 руб. (подпункт 1), налог на прибыль, зачисляемый в бюджет субъекта РФ на сумму 7 636 196 руб. (подпункт 2), налог на добавленную стоимость на сумму 7 636 196 руб. (подпункт 3), транспортный налог на сумму 32 466 руб. (подпункт 4),

-привлечь Общество к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, в виде наложения штрафов на общую сумму 16969 руб., за неуплату налога на прибыль, зачисляемого в бюджет в республиканский бюджет, в виде наложения штрафов на общую сумму 152 723 руб., за неуплату НДС в виде наложения штрафов на общую сумму 152 723 руб. (подпункт 1), за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налога на доходы физических лиц в виде наложения штрафов на общую сумму в размере 33 543 руб. (подпункт 2);

- начислить пени по налогу на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет на сумму 239 016 руб., по налогу на прибыль, зачисляемый в бюджет субъекта РФ на сумму 2 151 145 руб., по налогу на добавленную стоимость на сумму 2 394 086 руб., по транспортному налогу на сумму 5 752 руб., по налогу на доходы физических лиц (налоговый агент) на сумму 52 646 руб., 12 076 руб., 28 600 руб. и 106 815 руб.

Решение Управления от 05.07.2012 N 06-36/1 вручено 12.07.2012 и.о. директора Общества Макаренко Г.П., что подтверждается подписью указанного лица.

Заявитель, считая, что оспариваемое решение Управления не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

По результатам рассмотрения суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения апелляционных жалоб Управления и Общества, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене в части, исходя из следующего.

Основанием для вынесения оспариваемого решения и доначисления налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, соответствующих пеней и налоговых санкций за периоды 2010-2011 годов, послужило неправомерное предъявление обществом к вычету налога на добавленную стоимость в общей сумме 7 636 196 руб., а также необоснованное включение им в состав расходов понесенных затрат в общей сумме 42 423 312 руб. по контрагентам ООО "Стройметинвест" и ООО "ЭталонГрупп"

Налоговый орган, в ходе проверки пришел к выводу, что действия Общества направлены исключительно на искусственное создание условий для получения налоговой выгоды в виде необоснованных расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, а также в виде неправомерного применения вычетов по налогу на добавленную стоимость. Инспекция полагает, что указанные операции не имеют под собой реальных финансовых отношений.

Указанные нарушения были установлены инспекцией в связи с тем, что совокупность документов, представленных на проверку, а также мероприятия налогового контроля в отношении деятельности контрагентов свидетельствуют о невозможности получения обществом работ от контрагентов в рамках заключенных с ними договоров субподряда.

По мнению суда апелляционной инстанции, выводы суда первой инстанции, посчитавшего выводы налогового органа обоснованными, являются правильными, основанными на имеющихся в материалах дела доказательствах.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

На основании статьи 246 Налогового Кодекса РФ Общество является плательщиком налога на прибыль.

Согласно статье 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В пункте 1 статьи 252 Кодекса установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье 143 Налогового кодекса РФ Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Пунктами 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на добавленную стоимость, если предъявленная к возмещению сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими налоговых обязанностей.

Пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

При этом как сведения, содержащиеся в счетах-фактурах, так и данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

В Определении от 16.10.2003 N 329-0 Конституционный Суд России указал, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством. Изложенные правовые позиции нашли отражение в сохраняющих свою силу решениях Конституционного Суда Российской Федерации (Определения от 25.07.2001 N 138-0 и от 04.12.2000 N 243-0). Разрешение же вопроса о добросовестности либо недобросовестности налогоплательщика при исполнении им налоговых обязанностей, как связанное с установлением и исследованием фактических обстоятельств конкретного дела, относится к компетенции арбитражных судов.

По смыслу норм Налогового кодекса РФ, регулирующих основания и порядок возмещения налога на добавленную стоимость, с учетом правовой позиции, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П и в Определении от 25.07.2001 N 138-0, право на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета предоставлено добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг). Налогоплательщик, использующий вышеуказанное право в противоречии с его назначением, то есть злоупотребляющий им, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" дано разъяснение о том, что судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Вместе с тем эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 указанного выше постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (пункт 6).

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано. Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала (пункты 7, 8, 9).

Обязанность по доказыванию правомерности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость законодателем возложена на налогоплательщика. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

Между тем налоговые органы не освобождаются от обязанности по доказыванию как факта наличия недостоверных сведений в представленных налогоплательщиком первичных документах, так и недобросовестности налогоплательщика при осуществлении соответствующих хозяйственных операций.

Как следует из материалов дела, Обществом (подрядчик) заключены с АК "АЛРОСА" (заказчик) договоры на выполнение строительно-монтажных работ на объектах АК "АЛРОСА":

-договор строительного подряда N 5Р/10 от 25.02.2010, дополнительное соглашение N 1 от 24.06.2010 на ремонт "Удачнинской городской больницы" на сумму 287 500 000 руб., в т.ч. НДС 43 855 932 руб.; срок проведения работ с 01.02.2010 по 15.12.2010;

-договор строительного подряда N 1СР-2110/11 от 21.10.2011 на общестроительные и отделочные работы по объекту "Рудник Айхал";

* договор строительного подряда N 4Р/10 от 01.02.2010, дополнительное соглашение N 1 от 24.12.2012 на ремонт здания по адресу: п. Айхал, ул. Юбилейная, д. 9 на сумму 210 212 300 руб., в т.ч. НДС 32 066 283 руб.; срок проведения работ с 01.02.2010 по 31.12.2010;

* договор строительного подряда N 1-СР-1006/11 от 10.06.2011, дополнительное соглашение N 1 от 23.09.2011 на строительство "Церкви Серафима Саровского г. Удачный", на сумму 181 255 136 руб., в т.ч. НДС 18%; срок проведения работ до 01.10.2012;

* договор строительного подряда N 1-СР-1103/11 от 11.03.2011 на строительно-монтажные работы на объектах капитального строительства Айхальского СМТ, на сумму 69 679 975 руб., в т.ч. НДС 18%; срок проведения работ до 31.12.2011;

* договор строительного подряда N 1-СР/11 от 25.01.2011, дополнительное соглашение N 1 от 27.06.2011 на строительно-монтажные работы на объекте "Рудник Удачный" на сумму 67 899 840 руб., в т.ч. НДС 18%; срок проведения работ с 01.02.2011 до 15.11.2011;

-договор строительного подряда N 1-СР/10 от 24.02.2010, дополнительное соглашение N 1 от 22.07.2010 на строительно-монтажные работы на объектах капитального строительства Айхальского СМТ;

-договор строительного подряда N 1СР-1204/11 от 14.04.2011, дополнительное соглашение N 1 от 17.06.2011 на выполнение работ по сносу ветхого жилья, рекультивации территории и ремонтных работ для Айхальского СМТ.

ООО ПКП "Веста" в указанных договорах выступает подрядчиком. Согласно пунктов 4.1. договоров подрядчик обязуется выполнить все работы своими силами и средствами; согласно п. 4.2 договоров подрядчик обязуется поставить на строительную площадку материалы (по договорам N 4Р/10 от 01.02.2010, N 5Р/10 от 25.02.2010 - п. 4.5).

В акты о приемке выполненных работ формы N КС-2УР по указанным договорам включены затраты на материалы. Таким образом, по условиям договоров подряда использовались материалы ООО ПКП "Веста".

Объемы выполненных ООО ПКП "Веста" работ определены договорами с заказчиком. Выполненные работы приняты заказчиком на основании актов выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат (представлены в материалы дела). Реальность заключения и исполнения Обществом договоров подряда с АК "АЛРОСА" (ОАО) налоговым органом не оспаривается.

Обществом за соответствующие налоговые периоды к расходам, уменьшающим выручку от реализации, по налогу на прибыль и к налоговым вычетам по налогу на добавленную стоимость отнесены расходные операции по договорам, заключенным с ООО "Стройметинвест" и ООО "Эталон Групп":

по договору подряда от 21.06.2010 N 26 ООО "Стройметинвест" обязалось выполнить работы по ремонту здания по ул. Юбилейная, 9 (внутренняя отделка, полы), Удачнинской городской больницы (отделочные работы внутренних помещений) на общую сумму 15 693 698 руб.,

по договору подряда от 26.07.2010 N 27 ООО "Стройметинвест" обязалось выполнить работы по ремонту Удачнинской городской больницы (ремонт внутренних помещений, сантехнические работы, фасады), здания по ул. Юбилейная,9 (общестроительные работы: фасады, кровля, крыльца, благоустройство, пищеблок) на общую сумму 22 238 906 руб.;

по договору субподряда от 16.09.2011 N 03 ООО "ЭталонГрупп" обязалось выполнить по заданию Общества работы на объектах "Церковь Серафима Саровского г. Удачный", "Рудник Удачный", "Рудник Айхал", в том числе виды работ - переоснащение копра ВКС, диффузор ВКС.

ООО "Стройметинвест" и ООО "ЭталонГрупп" выступали подрядчиками по указанным договорам подряда, а ООО ПКП "Веста" заказчиком. Согласно пункту 1.4 договоров работы подрядчик выполняет из материалов заказчика.

Обществом по взаимоотношениям с ООО "Стройметинвест" представлены копии договоров, актов выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счета-фактуры ООО "Стройметинвест" N 11 от 03.08.2010, N 12 от 06.09.2010, платежные поручения Общества о перечислении ООО "Стройметинвест" денежных средств на общую сумму 44 760 472,72 руб. Расходные операции отражены Обществом в книге покупок, налоговой декларации по НДС (6 827 868,72 руб.), сумма расходов в размере 37 932 604 руб. отнесена на увеличение стоимости производства и отражена на счете 20 "Основное производство", включена в расходы, уменьшающие налог на прибыль.

Обществом по взаимоотношениям с ООО "ЭталонГрупп" представлены копии договоров, актов выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счета-фактуры ООО "ЭталонГрупп" N 04/11 от 31.10.20111, N -6/11 от 31.10.2011, N 05/11 от 31.10.2011, платежное поручение Общества о перечислении ООО "ЭталонГрупп" 5 299 035,44 руб. Расходные операции отражены Обществом в книге покупок, налоговой декларации по НДС (808 327,44 руб.), сумма расходов в размере 4 490 708 руб. отнесена на увеличение стоимости производства и отражена на счете 20 "Основное производство", включена в расходы, уменьшающие налог на прибыль.

Представленные документы (договоры, счета-фактуры и первичные документы) подписаны от имени руководителя ООО "Стройметинвест" Рязапова К.Д., от имени руководителя ООО "ЭталонГрупп" Джурко Г.С.

В ходе проверки налоговым органом установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что ООО "ЭталонГрупп", ООО "Стройметинвест" были созданы исключительно для создания видимости осуществления деятельности и проведения платежей, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль и налога на добавленную стоимость; действия Общества по применению налоговых вычетов и включение в состав расходов затрат по данным контрагентам признаны направленными на получение необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу положений главы 21 Налогового кодекса РФ, перечисленные в решении налоговой инспекции основания для отказа обществу в применении налоговых вычетов и принятии расходов сами по себе в отдельности доказательством необоснованного получения вычета не могут являться. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции обоснованно исходил из необходимости оценки представленных Обществом документов с учетом результатов проведенных налоговым органом проверок достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов.

В ходе проведения контрольных мероприятий в отношении контрагентов налоговой инспекцией установлено и подтверждается представленными в материалы дела документами следующее.

По данным федеральной базы, информации из Единого государственного реестра юридических лиц установлено, что ООО "Стройметинвест" (ул. Северодвинская, д.9, г. Москва, 127224) состоит на учете с 30.04.2008. Генеральный директор Рязапов К.Д. (с 29.01.2009), учредители Рязапов К.Д. и Родин Н.А.

ООО "Эталон Групп" состоит на учете в Инспекции ФНС России N 21 по г.Москве с 16.09.2010, зарегистрирована по адресу: ул. Ферганская, 15, 4, г. Москва, 109444. Генеральный директор Джурко Г.С., учредитель Лемонджава С.С.

Налоговым органом в ходе налоговой проверки установлено и подтверждается материалами дела, что ООО "Стройметинвест" последняя налоговая и бухгалтерская отчетность была представлена за 6 месяцев 2011 года (с суммой НДС к уплате 2 418 руб.), ООО "Эталон Групп" последняя налоговая отчетность была представлена за 9 месяцев 2012 года; по результатам розыскных мероприятий установлено, что по адресу места регистрации организации не значатся,

справки формы 2-НДФЛ в налоговые органы данными организациями не представлялись;

у ООО "ЭталонГрупп", ООО "Стройметинвест" отсутствуют имущество, транспортные средства и иные активы. Платежи за коммунальные услуги, аренду зданий, транспортных средств, складских площадей не производились;

ООО "Стройметинвест" для получения свидетельства о допуске представлены документы, соответствующие установленным требованиям только по формальным признакам (договор аренды помещения и договор аренды транспортных средств имеют недостоверные данные, заключены с организациями, находящимися на тот момент на стадии ликвидации и подписаны неуполномоченными лицами; данные о лицах, указанных ООО "Стройметинвест" в качестве работников, отсутствуют в федеральной налоговой базе);

учредитель и руководитель ООО "Стройметинвест" с 25.04.2008 Родин Н.А. является учредителем 20 юридических лиц, руководитель с 29.01.2009 Разяпов К.Д. является учредителем 8 юридических лиц, директором 8 юридических лиц. Руководитель ООО "Эталон Групп" общества Джурко Г.С. является учредителем еще 59 организаций, учредитель ООО "Эталон Групп" Лемонджава С.С. является учредителем 17 юридических лиц;

при проверке банковской выписки из расчетного счета ООО "Эталон Групп за период с 30.11.2010 по 28.07.2011 установлено, что на расчетный счет поступило всего 194 711 634 руб. Доходная часть состоит из поступлений от различных организаций, в основном за строительные материалы, за запчасти к оборудованию, за кабельно-проводниковую продукцию, за выполненные работы. Поступления от Общества занимают 38,57% (75 096 272 руб.). Расходная часть в основном состоит из расходов по оплате организациям за строительные материалы, за технологическое оборудование, транспортные услуги. За 4 квартал 2010 год и 1 квартал 2011 года уплачено налогов в сумме 11 436 руб., уплачен НДС и налог на прибыль организаций. В общей сумме расходов уплата налогов составляет 0,01%. Операции по расчетному счету носят "транзитный" характер (денежные средства перечислялись в течение 1-3 дней), суммы поступлений и перечислений денежных средств идентичны, то есть при поступлении суммы данная сумма за вычетом комиссии банка перечисляется далее по цепочке. Полученные от Общества денежные средства в тот же день перечислялись другим юридическим лицам, также имеющими признаки фирм - "однодневок".

Таким образом, из полученных в ходе мероприятий налогового контроля сведений следует вывод о том, что у контрагентов не имелось возможности осуществлять выполнение строительно-монтажных работ в силу отсутствия основных средств, имущества, рабочего персонала.

Из анализа расчетного счета ООО "ЭталонГрупп" установлено, что в проверяемый период реальных затрат, объективно необходимых для осуществления любыми организациями хозяйственной и экономической деятельности не производилось (средства на выплату заработной платы, общехозяйственные расходы, свидетельствующие о реальном осуществлении хозяйственной деятельности не снимались, машины и механизмы, складские, производственные и офисные помещения не арендовались, денежные средства за аренду основных средств и транспортных средств не перечислялись).

Поступившие на расчетный счет ООО "ЭталонГрупп", в том числе от общества, значительные по объему, потоки денежных средств, в дальнейшем перечислялись на счета различных юридических лиц; движение по расчетному счету ООО носит исключительно транзитный характер, то есть поступившие, значительные по объему, потоки денежных средств перечислялись на счета одних и тех же организаций, так же имеющих (по сведениям, представленным налоговыми органами) признаки организаций, созданных с целью совершения сделок, направленных на уход от налогообложения.

Как установлено налоговым органом, выполнение спорных работ в спорный период подлежало обязательному лицензированию в соответствии с Положением "О лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом", утвержденным постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 N 174.

ООО "Стройметинвест" выдана лицензия от 29.08.2008, разрешающая осуществление строительства зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом.

Вместе с тем, сам факт наличия лицензии не является подтверждением факта осуществления указанных подрядных работ именно ООО "Стройметинвест", так же как и не подтверждает наличие у общества персонала, штатной численности, основных средств, иного имущества, оборудования.

С учетом положений действующего законодательства, Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензионный контроль проводится лицензирующим органом в целях проверки полноты и достоверности сведений о соискателе лицензии, содержащихся в представленных соискателем лицензии заявлении и документах, возможности выполнения им лицензионных требований и условий, а также проверки сведений о лицензиате и соблюдения им лицензионных требований и условий при осуществлении лицензируемого вида деятельности. Проверка лицензирующим органом указанных сведений проводится путем сопоставления таких сведений со сведениями из единого государственного реестра юридических лиц или единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей.

Таким образом, проверка достоверности сведений в документах, представленных на проверку, осуществляется лицензирующим органом только путем их сравнения с данными единого государственного реестра юридических лиц. Поскольку в указанных сведениях отсутствует информация о численности работников и имуществе юридических лиц, то лицензирующий орган не был наделен правовыми основаниями для проверки указанной информации. Таким образом, наличие у ООО "Стройметинвест" лицензии не свидетельствует о реальной возможности исполнения договора, заключенного ООО ПКП "Веста".

В рамках выездной налоговой проверки в соответствии со статьей 93.1 Налогового кодекса РФ было направлено поручение N 07-14/1558 от 11.06.2013 в ИФНС России по г. Домодедово Московской области об истребовании документов у Некоммерческого партнерства "Саморегулируемая организация "Объединение Строителей Подмосковья", представленных ООО "Стройметинвест" для получения свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства: о наличии принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании, зданий, помещений, строительных машин, транспортных средств, механизированного и ручного инструмента, также документов, подтверждающих наличие трудовых ресурсов и квалификацию работников ООО "Стройметинвест". Сопроводительным письмом от 30.07.2013 N 4513 инспекцией были направлены документы, предоставленные Некоммерческим партнерством "Саморегулируемая организация "Объединение Строителей Подмосковья". Установлено, что ООО "Стройметинвест" для получения свидетельства о допуске представлены документы, соответствующие установленным требованиям только по формальным признакам. Договор аренды помещения и договор аренды транспортных средств имеют недостоверные данные, заключены с организациями, находящимися на стадии ликвидации и подписаны неуполномоченными лицами;

данные о лицах, указанных ООО "Стройметинвест" в качестве работников, отсутствуют в федеральной налоговой базе.

Данные выводы обществом не документально опровергнуты, в связи с чем доводы апелляционной жалобы в данной части судом отклоняются.

Из анализа документов и с учетом выявленных обстоятельств в отношении контрагентов, судом установлено, что ООО "Стройметинвест" и ООО "ЭталонГрупп" не могло выполнить собственными силами работы согласно заключенных договоров подряда, ввиду отсутствия трудовых (квалифицированных) и технических ресурсов, основных средств для осуществления строительно-ремонтных работ, производственных активов. При этом, из анализа расчетного счета ООО "ЭталонГрупп" не установлен факт привлечения третьих лиц для выполнения таких работ.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается и отражено в акте выездной налоговой проверки, что ООО ПКП "Веста" само имеет необходимую материально-техническую базу, работников, свидетельство о членстве в некоммерческом партнерстве "Союз строителей Якутии", свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, для выполнения указанных в договорах подряда работ.

Доводы Общества, приведенные в апелляционной жалобе, о том, что из условий договора следует, что ООО ПКП "Веста" обязано было информировать заказчика АК "АЛРОСА" (ЗАО) о привлечении субподрядчиков на специальные и монтажные работы, на которые у ООО ПКП "Веста" не имелось лицензии или Сертификата (например; монтаж и наладка лифтов, пусконаладочные электромонтажные работы, слаботочные работы), не соответствуют содержанию договоров.

Согласно п. 4.2 договоров строительного подряда N 5Р/10 от 25.02.2010, N 4Р/10 от 01.02.2010, ООО ПКП "Веста" обязано проинформировать Заказчика о заключении договоров подряда с субподрядными организациями по мере их заключения. В информации должны сообщаться сведения о предмете договора, наименование, юридический адрес и платежные реквизиты субподрядчика.

Согласно п. 4.5 договоров строительного подряда N 1-СР-1006/11 от 10.06.2011, N 1-СР-1103/11 от 11.03.2011, N 1-СР-11 от 25.01.2011 ООО ПКП "Веста" обязано проинформировать Заказчика о заключении договоров подряда с субподрядными организациями по мере их заключения.

Соответственно, по условиям договоров ООО ПКП "Веста" должно выполнить работы своими силами, а в случае привлечения субподрядчиков информировать АК "АЛРОСА" (ЗАО) о заключенных договорах. При этом в условиях договоров не указано, что ООО ПКП "Веста" было обязано информировать Заказчика о привлечении субподрядных организаций только на специальные и монтажные работы.

В ходе проверки Инспекцией выставлено требование от 20.11.2012 N 07-14/2062 с истребованием информации о том, что было ли согласие со стороны заказчиков на привлечение к строительно-монтажным работам субподрядных организаций ООО "Стройметинвест" и ООО "ЭталонГрупп".

На указанное требование, ООО ПКП "Веста" не представлены документы, подтверждающие факт информирования АК "АЛРОСА" (ЗАО) о привлечении субподрядчика - ООО "Стройметинвест", а представлено пояснение от 28.05.2013 N 42/13 о том, что для привлечения сторонних организаций со стороны Заказчика согласия не требуется. Доказательств устного уведомления ООО ПКП "Веста" не представлено.

Налоговый орган также учел, что отдельные объекты АК "АЛРОСА" (ОАО), на которых подлежали проведению работы, являются режимными, в связи с чем истребовал соответствующую информацию и сделал вывод, что пропуски на работников субподрядных организаций для осуществления работ на Фабрике N 12 не выписывались, а, значит, субподрядные организации на объектах не работали.

Из ответа ООО "Алроса-Охрана" от 24.04.2012 N 640 следует, что в Удачнинском отряде ООО "АЛРОСА-охрана" пропускной режим организован только на территории Фабрики N 12, на остальные объекты Удачнинского ГОКа и Айхальского строительно-монтажного треста АК "АЛРОСА" (ОАО) работники допускаются без пропусков.

За период времени с 01.10.2011 по 31.12.2011 субподрядным организациям ООО "Аргус", ООО "ЭталонГрупп", а также в период с 01.08.2010 по 31.08.2010 ООО "Стройметинвест" пропуск на Фабрику N 12 не выдавался.

Данное обстоятельство в совокупности с иными установленными по делу обстоятельствами также свидетельствует о том, что работы не выполнялись спорными контрагентами.

Доводы заявителя апелляционной жалобы относительно того, что налоговым органом такие выводы сделаны в отношении всех объектов, на которых подлежали выполнению работы, не соответствует содержанию решению Управления.

Доводы Общества о том, что свидетельские показания не могут быть положены в обоснование доказательств фактического отсутствия выполнения работ субподрядными организациями, являются необоснованными.

Из материалов дела следует, что налоговым органом произведены допросы работников ООО ПКП "Веста", а также работников АК "АЛРОСА" (ОАО) по обстоятельствам, имеющим отношение к установлению факта выполнения работ спорными контрагентами.

Из протоколов допроса свидетелей инспекцией установлено следующее.

Мялик Игорь Николаевич, гражданин Белоруссии, поступил на работу в ООО ПКП "Веста" в феврале 2011 года прорабом Айхальского участка. Согласно представленным свидетельским показаниям, в его обязанности входит обеспечение выполнения заданий по вводу объектов в эксплуатацию в установленные сроки, организация производства, ведение учета выполненных работ, контроль за выполнением работ, приемка материалов, выдача материалов на работы, подписание актов выполненных работ.

В его подчинении на Айхальском участке находились примерно 60 человек. За период с 2011 года на данном участке выполнялись следующие работы: строительство административно-бытового комплекса (АБК) на руднике Айхал, ремонт "карьера Комсомольской", а также разные мелкие работы. Все работы относятся к общестроительным. По свидетельским показаниям Мялик И.Н. отрицает участие каких-либо субподрядных организаций ООО ПКП "Веста" на данном участке, все работы выполнялись силами работников ООО ПКП "Веста" без привлечения сторонних организаций. Также пропускного режима на стройке не было, на участке еще находились Айхальский СМТ в качестве генерального подрядчика и подразделения АСМТ.

Свидетель Ботнарь М. показал, что работал жестянщиком в ООО ПКП "Веста", из других организаций слышал только про организацию ООО "Аргус", при этом в лицо их не видел, просто слышал, не помнит от кого, какую работу они выполняли тоже не знает (т. 4 л.д. 50-52).

Свидетель Лопатинский А.О. указывает, что работал каменщиком и сварщиком в ООО ПКП "Веста", работниками сторонних организаций некогда было интересоваться, может и могли быть привлечены (т. 4 л.д. 53-55).

Свидетель Драганчук И.В. показал, что работал плотником-кровельщиком в ООО ПКП "Веста", на участке работали 4 бригады ООО ПКП "Веста" без привлечения сотрудников сторонних организаций (т. 12, л.д. 98-104).

Согласно показаниям свидетеля Остапкевич Г.В., работавшего в ООО ПКП "Веста" облицовщиком, плиточником, все работы на участке выполнялись работникам ООО ПКП "Веста", без привлечения сторонних организаций (т. 4, л.д. 46-49).

Свидетель Кадолко С.А. показал, что работал плотником-бетонщиком в ночное время, на участке работали только работники ООО ПКП "Веста", бригада в дневное время тоже была из их организации, никогда не было такого, что помогали работники из других бригад, всегда свои работы выполняли сами (т. 4 л.д. 64-67).

Свидетель Вежновец В.И. показал, что работал маляром, весь комплекс работ выполнялся ООО ПКП "Веста" начиная с подготовительных работ до сдачи объекта Заказчику (т. 4, л.д. 60-63).

Согласно показаниям свидетеля Задаля А.Л., работавшего штукатуром-маляром в ООО ПКП "Веста", на участках работали только работники ООО ПКП "Веста, без привлечения сторонних организаций (т. 4, л.д. 56-59).

Из показаний свидетелей - работников ООО ПКП "Веста" налоговый орган сделал обоснованный вывод, что на участках, где должны были выполнять работы субподрядчики, работы выполнены только работниками ОО ПКП "Веста", без привлечения субподрядных организаций.

Свидетель Рукавичникова Т.С. показала следующее: в 2010-2011 гг. занимала должность ведущего инженера ПТО УСМУ АСМТ. В ее обязанности входит составление форм КС-2 и проверка форм КС-2 субподрядных организаций. Принимала участие при приемке выполненных работ по объектам: капитальное строительство Церкви преподобного Серафима Саровского, подземный рудник "Удачный", фабрика N 12. ремонт рудника "Лйхал". АБК. Контроль за выполнением строительных работ по участкам осуществляли Соколов Алексей Олегович - начальник УСМУ АСМТ, Кулайчук Пгор Николаевич - начальник участка СУ-12, Чимитова Ирина Петровна - начальник ПТО УСМУ АСМТ. О привлечении других организаций на данных объектах ей ничего неизвестно. Названия строительных фирм ООО "Стройметинвест", ООО "ЭталонГрупп" ей незнакомы (т. 4 л.д. 42-45).

Свидетель Чимитова И.П. показала следующее: в 2010-2011 гг. занимала должность начальника ПТО УСМУ АСМТ (Удачнинское строительно-монтажное управление). В её обязанности входило проверка форм-2 на основании исполнительной документации и факта выполненных работ. Принимала участие при приемке выполненных работ по объектам: капитальное строительство Церкви преподобного Серафима Саровского, подземный рудник "Удачный". Как субподрядная организация привлекалась ООО ПКП "Веста". О наличии других сторонних организаций как ООО "Стройметинвест". ООО "ЭталонГрупп" ей ничего неизвестно (т. 4 л.д. 30-33)

Как следует из показаний работников АК "АЛРОСА" (ЗАО), о привлечении субподрядных организаций как ООО "Стройметинвест" и ООО "ЭталонГрупп" им неизвестно. Ссылка заявителя в апелляционной жалобе на то обстоятельство, что допрошенные работники заказчика не принимали непосредственного участия в контроле за выполнением работ, документально не подтверждены, не опровергает выводы суда и не подтверждает факт осуществления работ на объектах заказчика спорными субподрядчиками.

Допросы в качестве свидетеля соответствует требованиям статьи 90 Налогового кодекса РФ, в протоколе допроса имеются сведения о предупреждении допрашиваемого лица об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, являются допустимым доказательством.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя доводы общества, приведенные в апелляционной жалобе, относительно того, что показания данных лиц не могут подтверждать факт невыполнения контрагентами спорных работ вследствие того, что налоговым органом не устанавливалось, из каких источников данным лицам известно об отсутствии на объектах спорных контрагентов, исходит из того, что большинство лиц являются рабочими строительных специальностей, которые непосредственно участвовали в выполнении работ, вследствие чего им должно было быть известно о привлечении работников иных организаций для выполнения данных работ.

Доводы заявителя и представленные в их подтверждение документы относительно того, что показания прораба Мялика И.Н. не подлежат принятию во внимание, поскольку в период выполнения работ он уже не осуществлял контроль за работами на объекте и не мог контактировать с ООО "ЭталонГрупп", судом оценены критически, с учетом того, что ранее документы не представлялись. Даже если согласиться с заявителем и не принимать показания данного лица во внимание, показания иных допрошенных лиц и установленные обстоятельства в отношении контрагентов, свидетельствуют о том, что на объектах работы спорными контрагентами не выполнялись.

В отношении иных доводов суд исходит из следующего. Согласно показаниям свидетеля Лопатинского А.О. в декабре 2011 года он работал в ООО "ЭталонГрупп". При этом по договору субподряда с 000 "ЭталонГрупп" от 16.09.2011 N 03 сроки выполнения работ на объектах с 01.10.2011 по 31.10.2011, таким образом, он не мог выполнять работы на данных объектах в декабре 2011 года. Согласно показаниям свидетеля, Вежновец В.И. в 2010 году подрабатывал в ООО "Стройметинвест", ремонтировал фасад здания, не помнит какой организации. Из ответов указанных свидетелей не следует, что они работали именно на тех объектах, где должны были выполняться работы ООО ПКП "Веста". При этом, свидетель Вежновец В.И. показал, что работал маляром, весь комплекс работ выполнялся ООО ПКП "Веста", начиная с подготовительных работ до сдачи объекта Заказчику.

Согласно показаниям свидетеля Драганчук он работал в ООО "Аргус", при этом оспариваемыми субподрядными организациями являются ООО "Стройметинвест" и ООО "ЭталонГрупп".

Таким образом, доводы налогоплательщика в части показаний свидетелей являются необоснованными. Кроме того, все свидетели подтверждают, что на участках, где должны были выполнять работы субподрядчики, работы выполнены только работниками ООО ПКП "Веста", без привлечения субподрядных организаций.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о недостоверности содержащихся в представленных в обоснование отнесения расходов в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость документах сведений, на основании вышеизложенных обстоятельств, а также в силу их подписания неустановленным лицом, что подтверждается следующим.

Назначенная налоговым органом почерковедческая экспертиза показала: подписи в договоре от 16.09.2011 N 3, акте приемки выполненных работ от 31.10.2011 N 2 выполнены не самой Джурко Галиной Сергеевной, а другим лицом;

подписи от имени Разяпова Камиля Дамировича в договоре от 26 июля 2010 года N 27, в счете-фактуре от 06.09.2010 N 27 выполнены не самим Разяповым Камилем Дамировичем, а другим лицом;

подписи от имени Лемонджавы Сергея Сергеевича в договоре от 24.03.2011 N 24 и в счете-фактуре от 27.06.2011 N ЭГ-001088 выполнены не самим Лемонджава Сергеем Сергеевичем, а другим лицом.

По результатам проведенной экспертизы составлено заключение эксперта Шварц Л.И., предупрежденной об ответственности за дачу заведомо ложных заключений эксперта.

Почерковедческая экспертиза проведена экспертом Шварц Людмилой Ивановной, имеющей высшее образование, квалификацию судебного эксперта по специальности "Исследование почерка и подписи" и стаж экспертной работы по данной специальности 19 лет, сертификат соответствия N 7/1439 от 19.06.2009, что позволяет сделать вывод о должной квалификации данного специалиста и исключить сомнения в достоверности проведенного им исследования. При этом эксперт дала подписку о предупреждении ее об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Представленные копии документов экспертом исследованы и не признаны им недостаточными и непригодными для проведения исследований и дачи заключения. В связи с тем, что действующее законодательство не содержит требования об обязательности указания, кто именно предупредил эксперта об ответственности, доводы заявителя судом обоснованно отклонены.

Судом заключение почерковедческой экспертизы признается соответствующим положениям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ, статье 95 Налогового кодекса РФ, является допустимым и относимым доказательством по делу.

Оценка экспертного заключения, не содержащего каких-либо противоречивых выводов, осуществлена в совокупности с другими представленными в материалы дела доказательствами, в связи с чем, у суда сомнений в обоснованности экспертного заключения не возникло.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции правомерно отклонил приведенные обществом в апелляционной жалобе доводы о недопустимости результатов почерковедческой экспертизы в силу проведения исследования по копиям документов и в отсутствие свободных образцов, по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности" (действие которой в соответствии со статьей 41 указанного закона распространяется на экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами) эксперт обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения.

В соответствии с пунктом 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов после того, как они были приобщены к материалам дела. Ранее такое же разъяснение содержалось в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 66 от 20 декабря 2006 года "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Представленные копии документов экспертом исследованы и не признаны им непригодными для проведения исследований и дачи заключения. На основании представленных документов экспертом сделан однозначный вывод о том, что подписи на документах выполнены не Джурко Г.С., Разяповым К.Д., Лемонджавой С.С., а иными лицами. При этом, не указание экспертом в заключении на пригодность копий для проведения исследования, не свидетельствует о нарушении порядка проведения экспертизы и даче неверного заключения.

Свободные образцы почерка (подписей) - это рукописи (подписи), выполненные определенным лицом вне связи с делом, по которому проводится экспертиза, когда исполнитель не предполагал, что они могут быть использованы в качестве сравнительного материала при производстве экспертизы. Оснований полагать, что подписи Джурко Г.С. на копии приказа N 1 от 06.06.2011 и Разяпова К.Д. на копии учредительного документа от 29.01.2009 не являются свободными образцами почерка (подписей), не имеется. Доказательств, которые бы позволили усомниться, что указанные подписи являются свободными образцами почерка (подписей) указанных лиц, Обществом не представлено.

В связи с изложенным, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что материалами дела подтверждается факт подписания первичных документов неустановленными лицами от имени контрагентов общества и наличия в первичных документах недостоверных сведений.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что по условиям договоров субподряда предусмотрено производство работ контрагентами общества из материалов заказчика ООО ПКП "Веста", по условиям договоров подряда ООО ПКП "Веста" обязуется выполнить все работы в адрес АК "АЛРОСА" своими силами и средствами, поставить на строительную площадку материалы. В акты о приемке выполненных работ, составленных между ООО ПКП "Веста" и АК "АЛРОСА" по указанным договорам включены затраты на материалы.

Налоговым органом обоснованно учтено, что в представленных заявителем на проверку документах отсутствуют документы, подтверждающие передачу Обществом субподрядным организациям материалов, необходимых для выполнения работ, предусмотренных спорными договорами субподряда. Представленные заявителем в суд апелляционной инстанции копии актов приемки-возврата материально-технических ценностей ПКП "Веста" - ООО "Стройметинвест" не содержат даты их составления, расшифровки подписей лиц, их подписавших, и не позволяют установить факт передачи материалов субподрядчикам.

На основании изложенного судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии у контрагентов общества необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и (или) технического персонала, основных средств, имущества, транспортных средств, и невозможности выполнения субподрядных работ для ООО ПКП "Веста".

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для вывода о действительном выполнении субподрядных работ силами и сотрудниками субподрядных организаций, считает возможным согласиться с налоговым органом в том, что установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о фактическом выполнении самим обществом взятых по договорам генерального подряда обязательств.

С учетом вышеизложенного, вывод инспекции и суда о формальности документооборота со спорным контрагентом и фиктивности финансово-хозяйственных взаимоотношений с ним, а также направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогового бремени по уплате налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость на основании документов, не имеющих под собою реальных хозяйственных операций, является правильным и подтверждается материалами дела.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции в том, что установленные налоговым органом в ходе проверки обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных отношений между ООО ПКП "Веста" и его контрагентами ООО "Стройметинвест" и ООО "ЭталонГрупп", и получении обществом необоснованной налоговой выгоды, в том числе:

- отсутствие у контрагентов необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, транспортных средств, оборудования;

-операции осуществляются не по месту нахождения налогоплательщика (организация отсутствует по месту регистрации);

- представленные первичные документы и счета-фактуры от имени контрагентов содержат недостоверные сведения и подписаны неустановленными лицами;

- налогоплательщик действовал без должной осторожности и осмотрительности.

Все вышеперечисленные обстоятельства в отношении контрагента относятся к вопросам реального осуществления хозяйственных операций и наличия правовых оснований для возмещения НДС из бюджета и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. Данные факты заявителем документально не опровергнуты и, как указывалось выше, подтверждаются представленными налоговым органом в материалы дела доказательствами.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что установленные Инспекцией в ходе мероприятий налогового контроля обстоятельства в отношении контрагента не могут служить основанием для отказа в принятии затрат в составе расходов и применении налоговых вычетов, поскольку на налогоплательщика не возложена обязанность осуществлять контроль за деятельностью контрагента, подлежат отклонению как необоснованные и не влияющие на правильные выводы суда первой инстанции.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Вместе с тем, в совокупности с иными установленными в ходе проверки обстоятельствами, может свидетельствовать об отсутствии реальных хозяйственных операций.

Презумпция добросовестности налогоплательщиков предполагает, что лицо, претендующее на налоговую выгоду, вытекающую из сделок, заключенных с иными хозяйствующими субъектами, должно проявить достаточную степень осторожности и предусмотрительности, установить правовой статус контрагента по сделке и проверить полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 N 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Негативные последствия выбора недобросовестного контрагента лежат на налогоплательщике. Заявляя о своем праве на налоговые вычеты, общество несет корреспондирующую этому праву обязанность представления налоговому органу достоверных сведений, а также доказательств проявления надлежащей степени осмотрительности в предпринимательской деятельности. Недостаточная степень осмотрительности заявителя при выборе своих контрагентов и негативные последствия данного выбора не могут быть переложены на бюджет в виде необоснованного предъявления к вычету налога на добавленную стоимость.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что Общество не проявило достаточную степень осмотрительности в выборе контрагента, в связи с чем на него правомерно возлагаются неблагоприятные последствия выбора недобросовестного подрядчика.

Из пояснений общества, представленных в ходе проверки, следует, что по электронной почте были разосланы технические задания с указанием объемов работ и максимальной цены, данные субподрядные организации выбирались по рекомендациям. Обмен документами с контрагентами для заказа материалов, его согласования по техническим параметрам и стоимости производился посредством факсимильной связи и интернета, после предварительного согласования товаров и стоимости производился расчет за товар и его отгрузка в адрес ООО ПКП "Веста", счета-фактуры, товарные накладные и протоколы согласования цен передавались представителями и доставлялись в офис. Документы в подтверждение данных пояснений не представлены.

По мнению суда апелляционной инстанции, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения сделок, Общество действовало без должной степени осмотрительности, вопросы о местонахождении организаций, о наличии у контрагентов материальной базы, транспортных средств, имущества, оборудования, штатной численности работников для выполнения субподрядных работ не выяснялись; полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны, не устанавливались; меры по выяснению отсутствия со стороны налогоплательщика нарушений налогового законодательства не принимались.

Суд также учитывает, что каких-либо доводов в обоснование выбора спорного контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов, Обществом не приведено.

Довод заявителя о проявлении им должной осмотрительности при выборе указанных организаций в качестве контрагентов путем получения учредительных документов, сведений из ЕГРЮЛ не может считаться достаточным основанием для признания налоговой выгоды Общества обоснованной, поскольку указанные документы не свидетельствуют о добросовестности контрагента налогоплательщика.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства, с точки зрения их относимости, допустимости и во взаимосвязи с обстоятельствами настоящего спора, считает правильными выводы суда первой инстанции об обоснованности отказа налогового органа в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и неправомерности включения Обществом спорных затрат в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Поскольку налогоплательщиком неправомерно применены вычеты по НДС и необоснованно включены в состав расходов спорные затраты, у налогового органа имелись основания для доначисления Обществу налога на добавленную стоимость и налог на прибыль организаций.

Иные приведенные в апелляционной жалобе доводы общества в данной части не опровергают вышеприведенные выводы суда.

По мнению суда апелляционной инстанции, в силу правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении N 2341/12 от 03.07.2012, реальный размер расходов по сделкам с ООО "Стройметинвест" и ООО "ЭталонГрупп", учитываемых при исчислении налога на прибыль организаций, подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

Суд апелляционной инстанции, учитывая недоказанность реальных хозяйственных операций по выполнению субподрядных работ с ООО "Стройметинвест" и ООО "ЭталонГрупп", приходит к выводу, что налоговым органом подтверждено наличие достаточных оснований для непринятия в составе расходов при налогообложении прибыли затрат по оплате субподрядных работ. Суд учитывает, что стоимость материалов не включена в стоимость работ.

Применение к обществу правового подхода, высказанного в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 03.07.2012 N 2341/12, к данным операциям не представляется возможным. На основании исследования вышеперечисленной совокупности доказательств суд пришел к выводу не только о том, что общество не проявило должной осмотрительности при выборе контрагентов при заключении договоров субподряда, но и создало фиктивный документооборот, направленный на завышение расходов при исчислении налога на прибыль.

Управление во исполнение процессуальной обязанности по доказыванию соответствия оспариваемого решения требованиям закона представил убедительные доказательства недостоверности первичных документов, представленных обществом в подтверждение произведенных расходов, связанных с приобретением у субподрядчика работ (услуг).

У налогового органа имелись основания для непринятия в качестве доказательств, подтверждающих расходы в целях исчисления налога на прибыль, первичных документов, исходящих от ООО "Стройметинвест" и ООО "ЭталонГрупп", и для суждения о том, что сданные основному заказчику строительные работы фактически выполнены без участия субподрядчиков ООО "Стройметинвест" и ООО "ЭталонГрупп".

Доказательств осуществления спорных работ с участием иных контрагентов в материалы дела не представлено, в связи с чем не исключается то обстоятельство, что фактически работы были выполнены самим обществом (учитывая закрепленные в его уставе основные виды осуществляемой деятельности и наличие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности -управленческого или технического персонала, основных средств, транспортных средств, оборудования и т.д.). При этом сама по себе ссылка заявителя на невозможность выполнения работ силами самого общества вследствие недостаточности трудовых ресурсов, не подтверждает факт выполнения работ на объектах АК "АЛРОСА" спорными контрагентами общества.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что обществом и не представлялись доказательства в подтверждение соответствия примененных по сделкам цен рыночным ценам на аналогичные работы.

Основания для применения расчетного метода определения налоговых обязательств на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ в рассматриваемом случае отсутствуют.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции критически оценивает отчет N 17-13 "О проведении строительной технической экспертизы факта выполнения строительных работ субподрядными организациями-контрагентами проверяемого налогоплательщика", исходя из следующего.

Как следует из отчета эксперта, предметом экспертизы является установление факта действительности выполнения от имени субподрядных организаций ООО "Аргус", ООО "Стройметинвест", ООО "ЭталонГрупп" для заказчика ООО ПКП "Веста" строительных работ в соответствии с договорами подряда. Общие выводы, сделанные экспертом, отражены следующие:

на вопрос "Проверка соответствия фактически выполненных трудозатрат ООО "Веста" и трудозатрат привлеченных субподрядчиков по одним и тем же объектам" экспертом дан ответ: "Не соответствует", ссылка на п.2.1. заключения. Пункт 2.1. заключения содержит следующий вывод эксперта: "вышеуказанные договора подряда, заключенные между ООО ПКП "Веста" и фирмами ООО "Аргус" и ООО "ЭталонГрупп" не являются договорами субподряда, а строительные объемы по данным договорам выполнены силами подрядчика ООО "ПКП "ВЕСТА";

на вопрос "Проверка соответствия объемов и перечня выполненных строительно-монтажных работ по договорам субподряда объемам и перечню работ, сданных заказчику" экспертом дан ответ: "Не соответствует", ссылка на п.2.3., 2.2. заключения. Пункт 2.2. заключения содержит следующие выводы эксперта: 1) "ООО ПКП "ВЕСТА" не предоставила исполнительной документации на производство строительно-монтажных работ, что является нарушением законодательства РФ", 2) "Наряду с тем, что на рабочих субподрядных организаций не были предоставлены документы, подтверждающие их квалификацию, можно сделать заключение, что компания Подрядчик не заинтересована в работе данных субподрядных организаций"; 3) "Документация по охране труда подрядчиком оформлялась с нарушением действующих норм и правил РФ, что является правомерным основанием для доказательства отсутствия данных субподрядчиков на объектах.". Пункт 2.3. заключения содержит следующий вывод эксперта: "субподрядчики (в количестве 3-х) в период действия договоров субподряда не находились на строительном объекте и не выполняли строительно-монтажные работы;

на вопрос "Экспертный анализ на установление факта действительности выполнения заявленных договорами субподряда строительных работ, фирмами субподрядчиками" экспертом дан ответ: "Работы, заявленные по договорам субподряда данными организациями, субподрядчиками не выполнялись", ссылка на п.2.2., 2.3. заключения.

Между тем, в соответствии со статьей 95 Налогового кодекса РФ экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле. Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта.

Суд апелляционной инстанции, отклоняя ссылки Управления на данный отчет, исходит из того, что реальность выполнения субподрядными организациями ООО "Стройметинвест", ООО "ЭталонГрупп" для заказчика ООО ПКП "Веста" строительных работ в соответствии с договорами подряда является предметом налоговой проверки и подлежит установлению налоговым органом по результатам оценки установленных в ходе проверки обстоятельств и добытых доказательств. Вопросы правовых последствий оценки доказательств не требуют специальных познаний, в связи с чем не могут быть поставлены перед экспертом, и являться ее результатом.

По этим основаниям иные доводы общества относительно данного отчета не имеют существенного значения для принятия решения по существу спора. При этом суд отмечает, что довод заявителя относительно недопустимости отчета эксперта в качестве доказательства по делу вследствие того, что дата его утверждения, по результатам судебной экспертизы (23.10.2013) позднее даты составления акта выездной налоговой проверки (02.10.2013), не свидетельствует о том, что данный отчет не был составлен до составления акта проверки, поскольку в акте проверки имеется ссылка на этот отчет, и, по пояснениям инспекции, данный отчет получен от экспертной организации 01.10.2013, руководитель которой подтвердила факт исправления даты отчеты в информационном письме N 55/13 от 04.12.2013.

На основании исследования вышеперечисленной совокупности доказательств по делу апелляционный суд пришел к выводу не только о том, что общество не проявило должной осмотрительности при выборе контрагентов при заключении договоров субподряда, но и создало фиктивный документооборот, направленный на завышение расходов при исчислении налога на прибыль.

Суд апелляционной инстанции считает, что у суда первой инстанции, признавшего, что установленные в ходе проведения налоговой проверки обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных отношений между ООО ПКП "Веста" и его контрагентами ООО "Стройметинвест" и ООО "Эталон Групп" и получении обществом необоснованной налоговой выгоды, отсутствовали основания для признания оспариваемого решения Управления в части доначислений налога на прибыль организаций, несоответствующим нормам налогового законодательства, и удовлетворения требований заявителя в данной части.

Доводы Управления, приведенные в апелляционной жалобе относительно доначислений по налогу на прибыль организаций, апелляционным судом признаны обоснованными, доводы же апелляционной жалобы общества относительно доначислений по налогу на добавленную стоимость судом отклоняются.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции признаны частично обоснованными доводы общества, приведенные в апелляционной жалобе, относительно начисления пени по налогу на добавленную стоимость, а также по налогу на прибыль организаций.

Как следует из решения Управления, а также из приложений N 3,4 к решению Управления, обществу начислены пени по состоянию на 30.12.2013 за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 2 394 086 руб. и налогу на прибыль организаций обществу 2 390 161 руб.

Довод общества о начислении Управлением пени по состоянию на 02.10.2013 не нашел своего подтверждения в материалах дела и опровергается расчетами, приложенными к решению.

По мнению заявителя, доначисление пени необоснованно произведено по состоянию на 30.12.2013 (дата принятия решения инспекции), при том, что первоначально пени начислены по состоянию на 02.10.2013 (дата составления акта выездной налоговой проверки). По данным общества, такой расчет привел к излишнему начислению пени по НДС в сумме 328 280 руб., по транспортному налогу в сумме 795 руб., по НДФЛ в сумме 140146 руб. Дополнительно общество привело довод о необоснованности начисления пени по налогу на добавленную стоимость, исходя из увеличения авансовых платежей помесячно. При перерасчете переплата пени составила 446 667, 89 руб.

Суд апелляционной инстанции считает данные доводы общества не основанными на нормах права, с учетом следующего.

Согласно пункту 1 статьи 75 Налогового кодекса РФ пеней признается установленная данной статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, если иное не предусмотрено главами 25 и 26.1 настоящего Кодекса.

Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора.

Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В силу требований статьи 100 Налогового кодекса РФ в акте налоговой проверки отражаются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых.

Согласно установленной форме Акта налоговой проверки (приложения N 4 и N6 к приказу ФНС России от 25.12.2006 NСАЭ-3-06/892@), действующей на момент оформления результатов проверки, сумма пени за несвоевременную уплату или неуплату (несвоевременное перечисление или неперечисление) налогов (сборов) "указывается на дату составления акта".

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Следовательно, Управлением правомерно рассчитаны и предъявлены к уплате пени по состоянию на дату вынесения решения инспекции 30.12.2013. При этом суд учитывает, что пени подлежат начислению и уплате до момента исполнения налогоплательщиком обязанности по уплате налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 174 Налогового кодекса РФ уплата налога по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ, на территории Российской Федерации производится по итогам каждого налогового периода исходя из фактической реализации (передачи) товаров (выполнения, в том числе для собственных нужд, работ, оказания, в том числе для собственных нужд, услуг) за истекший налоговый период равными долями не позднее 20-го числа каждого из трех месяцев, следующего за истекшим налоговым периодом.

Исходя из расчета пени, представленного Обществом, следует, что по второму сроку уплаты на 20.11.2010 на 1/3 от неуплаченной суммы недоимки от 6 827 869 руб. по первому сроку пени не должны начисляться, аналогично и по третьему сроку уплаты.

На основе анализа статьи 75 Налогового кодекса РФ, а также других положений Налогового кодекса РФ Конституционный Суд Российской Федерации (Определение N 175-0 от 12.05.2003) пришел к выводу, что уплата пеней связывается законодателем не с налоговым или отчетным периодом, а с днем уплаты налога, установленным законодательным актом об этом налоге; обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах (пункт 1 статьи 45); сроки уплаты налогов и сборов устанавливаются применительно к каждому налогу и сбору (пункт 1 статьи 57).

Соответственно, доводы общества в данной части и приведенный расчет не могут быть приняты во внимание, как основанные на неправильном толковании норм права.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения дела апелляционным судом нашли свое подтверждение и признаны Управлением в произведенном перерасчете пени по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость доводы общества о необоснованном начислении пени на недоимку, превышающую размер доначисленных налогов по решению.

В связи с перерасчетом размер пени, правомерно начисленных за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость, составит 2 252 701,58 руб. (по решению 2 394 086 руб.), за несвоевременную уплату налога прибыль организаций - 2 241 446 руб. (в бюджет субъекта - 2 017 301 руб., в Федеральный бюджет - 224 145 руб.) (по решению - 2 390 161 руб., в бюджет субъекта - 2 151 145 руб., в Федеральный бюджет - 239 016 руб.).

Расчет пени судом проверен, признан обоснованным и соответствующим требованиям статьи 75 Налогового кодекса РФ. Процентная ставка пени принята равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального Банка РФ.

В остальной части начисление пени по налогу на добавленную стоимость и по налогу на прибыль организаций необоснованно, в связи с чем решение инспекции в данной части подлежит признанию недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу РФ.

Судом также проверены расчеты пени по транспортному налогу и налогу на доходы физических лиц, признаны обоснованными.

Доводы общества о неправильном применении инспекцией при расчете пени как по налогу на добавленную стоимость, так и по налогу на прибыль организаций, транспортному налогу и налогу на доходы физических лиц не нашли своего подтверждения в результате проверки. При этом судом установлено, что обществом при расчете пени применены ставки рефинансирования (например, 7,94; 8,03; 8,16; 7,44 и др.), не установленные Банком России.

Как следует из решения Управления, общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафов за неуплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, транспортного налога.

Ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) предусмотрена пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ и влечет взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налога.

Поскольку налогоплательщиком неправомерно применены вычеты по НДС и необоснованно включены в состав расходов спорные затраты, общество правомерно привлечено к ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость и налога на прибыль. Судом установлено, что расчет размера штрафа произведен налоговым органом правильно. Правомерность доначисления транспортного налога обществом не оспаривалась.

Общество в обоснование возражений указало на истечение срока давности привлечения общества к ответственности за неуплату налога на прибыль и транспортного налога за 2010 год, поскольку проверка проведена за налоговые периоды 2010 - 2011 годы, решение принято 15.04.2014, то есть по истечении трех лет.

Суд апелляционной инстанции считает данные доводы необоснованными, с учетом следующего.

В соответствии со статьей 113 Налогового кодекса РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности). Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 Налогового кодекса РФ.

Согласно правовой позиции, сформированной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 27.09.2011 N 4134/11, налоговым периодом при квалификации действий налогоплательщика по статье 122 Налогового кодекса РФ, является период, предоставленный для исполнения соответствующей обязанности по уплате налога, соответственно, исчисление срока давности привлечения к ответственности должно производиться со следующего дня после окончания налогового периода, в котором налог должен был быть уплачен. Аналогичная позиция приведена и в пункте 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации".

В соответствии с нормами Налогового кодекса РФ налоговым периодом по налогу на прибыль организаций, по транспортному налогу признается календарный год. Решением Управления установлена неуплата Обществом налога па прибыль за 2010 год, срок уплаты которого 28.03.2011. Следовательно, началом течения срока давности привлечения к налоговой ответственности является 01.01.2012, а окончанием - 01.01.2015. По транспортному налогу за 2010 год срок уплаты - 10.02.2011, следовательно, началом течения срока давности привлечения к налоговой ответственности является 01.01.2012, срок привлечения к налоговой ответственности истекает 01.01.2015. Поскольку оспариваемое решение вынесено 15.04.2014, срок привлечения к ответственности за неуплату налогов за 2010 год не пропущен.

Суд первой инстанции согласился с заявителем относительно неправомерности привлечения общества к ответственности за неуплату (неполную уплату) НДС за 3 квартал 2010 года в связи с истечением установленного статьей 113 Налогового кодекса РФ срока давности привлечения к ответственности. В данной части общество доводы, приведенные в апелляционной жалобе, просило не учитывать.

По результатам рассмотрения суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что апелляционные жалобы Управления и Общества подлежат удовлетворению частично.

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 22 июня 2015 года по делу N А58-3585/2014, с учетом определения Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) об исправлении опечатки от 7 июля 2015 года, подлежит отмене в части признания недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 15 апреля 2014 года N 05-22/1144 в части:

подпункт 1 пункта 1 резолютивной части - в части доначисления налога на прибыль в сумме 848 466 руб. и 7 636 196 руб.,

подпункт 2 пункта 1 резолютивной части - в части привлечения к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль в виде наложения штрафов в сумме 16 969 руб. и 152 723 руб.,

подпункт 3 пункта 1 резолютивной части - в части начисления пени за неуплату налога на прибыль в сумме 224 145 руб. и 2 017 301 руб.,

а также в части отказа в удовлетворении требований ООО Производственно-коммерческое предприятие "Веста" о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 15 апреля 2014 года N 05-22/1144 в части:

пунктов 3, 4 резолютивной части в части начисления и предложения уплатить пени за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 141 384 руб. 42 коп.

В отмененной части подлежит принятию новый судебный акт.

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческое предприятие "Веста" о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 15 апреля 2014 года N 05-22/1144 в части:

подпункт 1 пункта 1 резолютивной части - в части доначисления налога на прибыль в сумме 848 466 руб. и 7 636 196 руб.,

подпункт 2 пункта 1 резолютивной части - в части привлечения к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль в виде наложения штрафов в сумме 16 969 руб. и 152 723 руб.,

подпункт 3 пункта 1 резолютивной части - в части начисления пени за неуплату налога на прибыль в сумме 224 145 руб. и 2 017 301 руб. - отказать.

Признать недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации решение Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 15 апреля 2014 года N 05-22/1144 в части:

пункты 3, 4 резолютивной части в части начисления и предложения уплатить пени за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 141 384 руб. 42 коп.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на Управление возлагается обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в указанной части.

В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 22 июня 2015 года по делу N А58-3585/2014 подлежит оставлению без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

На основании части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по аналогичным правилам (часть 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Обществом по платежному поручению N 1362 от 20.07.2015 уплачена государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3000 руб.

На основании вышеуказанной нормы права, с учетом удовлетворения в части апелляционной жалобы общества, судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы общества в сумме 1500 руб. подлежат возмещению Управлением, как стороны по делу, Обществу.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по платежному поручению N 1362 от 20.07.2015 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1500 руб. подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционные жалобы Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) и Общества с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческое предприятие "Веста" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 22 июня 2015 года по делу N А58-3585/2014, с учетом определения Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) об исправлении опечатки от 7 июля 2015 года, отменить в части признания недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 15 апреля 2014 года N 05-22/1144 в части:

подпункт 1 пункта 1 резолютивной части - в части доначисления налога на прибыль в сумме 848 466 руб. и 7 636 196 руб.,

подпункт 2 пункта 1 резолютивной части - в части привлечения к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль в виде наложения штрафов в сумме 16 969 руб. и 152 723 руб.,

подпункт 3 пункта 1 резолютивной части - в части начисления пени за неуплату налога на прибыль в сумме 224 145 руб. и 2 017 301 руб.,

а также в части отказа в удовлетворении требований ООО Производственно-коммерческое предприятие "Веста" о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 15 апреля 2014 года N 05-22/1144 в части:

пунктов 3, 4 резолютивной части в части начисления и предложения уплатить пени за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 141 384 руб. 42 коп.

Принять в отмененной части новый судебный акт.

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческое предприятие "Веста" о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 15 апреля 2014 года N 05-22/1144 в части:

подпункт 1 пункта 1 резолютивной части - в части доначисления налога на прибыль в сумме 848 466 руб. и 7 636 196 руб.,

подпункт 2 пункта 1 резолютивной части - в части привлечения к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль в виде наложения штрафов в сумме 16 969 руб. и 152 723 руб.,

подпункт 3 пункта 1 резолютивной части - в части начисления пени за неуплату налога на прибыль в сумме 224 145 руб. и 2 017 301 руб. - отказать.

Признать недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации решение Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 15 апреля 2014 года N 05-22/1144 в части:

пункты 3, 4 резолютивной части в части начисления и предложения уплатить пени за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 141 384 руб. 42 коп.

Обязать Управление Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в указанной части.

В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 22 июня 2015 года по делу N А58-3585/2014 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) в пользу Общества с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческое предприятие "Веста" расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1500 руб.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью Производственно-коммерческое предприятие "Веста" из федерального бюджета РФ государственную пошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению N 1362 от 20.07.2015.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия. Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Республики Саха (Якутия).

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Е.В. Желтоухов Д.Н. Рылов