Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 марта 2016 г. N 15АП-19224/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 3 июня 2016 г. N Ф08-2876/16 настоящее постановление отменено

Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон 44-ФЗ)

город Ростов-на-Дону

09 марта 2016 г.

дело N А32-11767/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29 февраля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 марта 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Конозовой Е.В.

при участии:

от истца: директор Муниципального казенного учреждения "Центр укрепления материально-технической базы образования " муниципального образования г. Темрюк Темрюкского района Янчиленко Д.В., приказ, паспорт;

от ответчика: представитель Рябова Н.В. по доверенности от 10.04.2015, паспорт;

от третьего лица: представитель Яркова В.А., по доверенности N 01-2016/15-24 от 12.03.2015

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Администрации муниципального образования Темрюкского района г. Темрюк и Муниципального казенного учреждения "Центр укрепления материально-технической базы образования" муниципального образования г. Темрюк Темрюкского района на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.09.2015 по делу N А32-11767/2015 по иску Муниципального казенного учреждения "Центр укрепления материально-технической базы образования " муниципального образования г. Темрюк Темрюкского района к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Аваль-Строй" при участии третьего лица Администрации муниципального образования Темрюкского района г. Темрюк о взыскании неустойки принятое в составе судьи Миргородской О.П.

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение "Центр укрепления материально-технической базы образования" муниципального образования Темрюкский район, г.Темрюк обратилось в суд с иском к ООО "Аваль-Строй", г. Ростов-на-Дону о взыскании неустойки в размере 11 585 507 руб. и штрафа в размере 1 090 617,2 руб. (уточненные требования).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 10.09.2015 в иске отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, Администрация муниципального образования Темрюкского района обжаловала его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что дополнительное соглашение от 24.12.2014 не подтверждает изменение сроков исполнения обязательств, так как соглашение было заключено с целью подписания актов приема-передачи работ КС-2 в период с 24.12.2014 по 26.12.2014 в количестве 20 штук из 87. Заявитель отмечает, что изменение срока исполнения обязательств по контракту прямо запрещено нормами закона N 44-ФЗ. Представленный ответчиком акт приемки законченного строительством объекта формы КС-14 не соответствует требованиям действующего законодательства, отсутствует дата подписания, наименование подрядной организации, номер распорядительного документа о назначении комиссии по приемки объекта, акт подписан не всеми членами комиссии, испытаний не проводилось. Положительное заключение получено только 09.07.2015 после выполнения новым подрядчиком ООО "Вектор Строй Юг" работ по устранению замечаний по контракту от 05.06.2015. В актах формы КС-2 работы выполнены некачественно. Судом не дана оценка вынесенному в адрес администрации МО Темрюкский район, Прокурором Темрюкского района Предостережения от 05.05.2015 о недопустимости нарушений закона при введении в эксплуатации детского сада. В связи с изложенным, заявитель полагает требования истца о взыскании неустойки и штрафа законными и обоснованными.

Не согласившись с указанным судебным актом, муниципального казенного учреждения "Центр укрепления материально-технической базы образования " муниципального образования г. Темрюк также обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что предусмотренный договором объект - детский сад на 280 мест не был введен в эксплуатацию в январе 2015 года ввиду того, что подрядчиком - ООО "Аваль Строй" работы были выполнены некачественно, с нарушением установленного договором срока. Положительное заключение получено только 09.07.2015 после выполнения новым подрядчиком ООО "Вектор Строй Юг" работ по устранению замечаний по контракту от 05.06.2015. Истцом была проведена экспертиза, по итогам которой установлено, что стоимость строительно-монтажных и ремонтно-строительных работ, подлежащих выполнению для подготовки к сдаче здания детского сада в эксплуатацию, составляет 2 732 685 руб. Подписанные акты КС-2 не подтверждают качество и сроки исполнения работ ответчиком по договору. Пеня за нарушение сроков сдачи работ в размере 0,05% стоимости договора составила за 107 дней с 16.12.2014 по 01.04.2015 - 11 585 507, 39 руб. Заявитель отмечает, что в подтверждение доводов о просрочки исполнения суду были представлены договоры на выполнение работ N N 51, 52, 53 от 26.02.2015, заключенные между ООО "Аваль-Строй" и ООО "Брандмейстер", основанием для заключения которых послужили нарушения требований пожарной безопасности, а не оказание ООО "Аваль-Строй" спонсорской помощи, как неверно расценил суд.

Представители истца и третьего лица в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в письменном отзыве, который представила в судебном заседании. Просила решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 16 октября 2013 г. между истцом и ответчиком был заключен договор N 03183000013000190-0063634-01, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя работы по "Строительству детского сада по ул. Муравьева, б/н в г. Темрюке" в соответствии с условиями настоящего договора, техническим заданием, сводным сметным расчетом, общей пояснительной запиской, а Заказчик обязуется принять и оплатить данные работы.

В соответствии с п.2.1 договора стоимость контракта составляет 218 123 440 руб.

Пунктом 2.7 договора сроки выполнения работ установлены с даты подписания контракта в течение 14 месяцев.

Считая, что сроки выполнения работ истекли и ответчиком нарушены, истцом заявлен настоящий иск.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований по следующим основаниям.

К спорным правоотношениям сторон применяются нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде (глава 37 Кодекса) и нормы Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", действовавшего в период спорных правоотношений (далее - Закон N 94-ФЗ).

В соответствии со статьей 9 названного Закона под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктами 1 и 2 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Контракт заключается в порядке, предусмотренном Кодексом и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

В соответствии со ст. 763 ГК РФ, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с ч. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Ответственность сторон контракта в виде неустойки (штрафа, пени) установлена следующими нормами ст. 34 Закона N 44-ФЗ:

- ч. 5 ст. 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрена ответственность заказчика;

- ч.ч. 6 - 8 ст. 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрена ответственность поставщика, подрядчика, исполнителя (далее - контрагент).

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила), утверждены на основании ч.ч. 5, 7, 8 ст. 34 Закона N44-ФЗ постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

В силу ч. 9 ст. 34 Закона N 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Согласно ч. 7 ст. 34 Закона N 44-ФЗ пеня начисляется за каждый лень просрочки исполнения контрагентом обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном п. п. 6 - 8 Правил, но не менее чем 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, фактически исполненных контрагентом.

В силу ч. 8 ст. 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение контрагентом обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения контрагентом обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном п. 4 Правил, а именно: г) 0,5% цены контракта, если цена контракта превышает 100 млн. руб.

Оценивая доводы истца, судом установлено, что между сторонами подписано дополнительное соглашение от 24 декабря 2014 г. о продлении срока выполнения работ по 26 декабря 2014 г.

В материалы дела ответчиком представлен Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 26 декабря 2015 г. и КС-2 N 1-80.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что ответчиком не допущено сроков нарушения выполнения работ.

Доводы апелляционных жалоб о том, что дополнительное соглашение от 24 декабря 2014 г. о продлении срока выполнения работ по 26 декабря 2014 г. не подтверждает изменение сроков исполнения обязательств, является ничтожным, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

В части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (действующего в спорный период) содержится запрет на изменение условий контракта, указанных в поименованных в указанной норме статьях.

Между тем, часть части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ в совокупности с иными указанными в данной норме положениями устанавливают запрет на изменение оговоренных в них условий государственного (муниципального) контракта. Запрет на изменение сроков выполнения работ в Законе N 44-ФЗ не установлен.

Кроме того, из материалов дела следует, что изменение сроков выполнения работ (а именно с 16.12.2014 г. по 26.12.2014 г.) связано с обстоятельствами, не зависящими от сторон. Из материалов дела следует, что на территории МО Темрюкский район в период действия договора период дважды был введен режим чрезвычайной ситуации в связи с неблагоприятными гидрометеорологическими явлениями. Данные обстоятельства подтверждаются Распоряжениями Администрации ТО Темрюкский район N 38-р, 42-р, 81-р, 84-р от 21.01.2014 г., 26.01.2014 г., 30.01.2014 г., 03.02.2014 г. Согласно указанным распоряжениям режим ЧС сохранялся 10 дней, что явилось основанием продления сроков выполнения работ на указанный период.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Таким образом, материалами дела подтверждена обоснованность продления сроков выполнения работ ответчиком на 10 дней. Иной причины изменения сроков выполнения работ по контракту заявителями не обосновано.

В обоснование жалобы заявители указывают, что ответчиком не доказан факт сдачи работ 26.12.2014 г.

Данные доводы подлежат отклонению судом, поскольку противоречат представленным доказательствам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу пункта 4 статьи 753 Кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Как указано в Альбоме унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утв. Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 г. N 100, для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт формы N КС-2, который подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика)).

Из изложенного следует, что доказательством, подтверждающим факт выполнения работ, является подписанный сторонами акт о приемке выполненных работ. При этом данным актом также является акт формы КС-11 - акт приема-передачи строительного объекта от подрядчика заказчику, необходим для расчетов подрядчика и заказчика по договору.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ наряду с двусторонним актом передачи работ, доказательством факта и объема работ по договору подряда может быть односторонний акт при доказанности фактов направления его подрядчиком заказчику и необоснованного отказа последнего от подписания этого акта. В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 753 ГК РФ обязанность немедленно приступить к приемке результата работ возникает у заказчика только после получения от подрядчика сообщения о готовности к сдаче результата выполненных работ.

15 декабря 2014 г. Подрядчиком в адрес Заказчика было направлено письмо N122 об окончании строительства. Данное обстоятельство не истцом не 3-им лицом не опровергается.

Согласно представленному ответчиком акту приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 26 декабря 2014 г. Управлением образования администрации муниципального образования Темрюкского района приказом от 18 декабря 2014 г. была создана приемочная комиссия, которой ответчиком и был передан объект для принятия.

Данный акт был подписан заказчиком - директором муниципального казенного учреждения "Центр укрепления материально-технической базы образования" муниципального образования Темрюкский район. При этом указаний на наличие претензий к качеству выполненных работ при подписании данного документа заказчик не указал.

В суде апелляционной инстанции заявитель указал, что имеется Акт приемки законченного строительством объекта, подписанный 09.07.2015 г., что подтверждает факт просрочки работ ответчиком.

Данный Акт судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку не был представлен в суд первой инстанции, факт его подписания оспаривает ответчик.

Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Также отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 Кодекса о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Заявители не представили никаких пояснений невозможности представления спорного акта в суд первой инстанции от 09.07.2015 г. Кроме того, данный акт представлен суду апелляционной инстанции спустя 3 судебных заседания. При этом, ответчиком подписание данного акта оспаривается. Кроме того, представленный в материалы дела акт о приемке работ 26.12.2014 г. истцом и третьим лицом не оспаривался, о фальсификации акта заявлено не было. (л.д. 129 т. 1). Заявителями не пояснены основания переподписания акта. Работы в актах отражены одни и те же.

При таких обстоятельствах, с учетом представления акта о приемке законченного строительством объекта от 26.12.2014 г., неоспаривания его в суде первой инстанции, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности выполнения ответчиком работ в срок и отсутствия оснований для взыскания неустойки и штрафа.

В обоснование жалобы заявители указывают о том, что работы были выполнены ответчиком некачественно, о чем последний был поставлен в известность претензионными письмами от 30 декабря 2014 г. N 01-08/146; от 13.01.2015 г. N N 01-08/2; от 30.01.2015 г. N N 01-08-30; от 16.02.2015 г. N N 01-08/39; от 17.02.2015 г. N 01-08/40; от 26.02.2015. N 01-08/45; от 20.03.2015 г. N 01-08/63, N 01-08/68.

Данные доводы подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

В соответствии с п. 10.1. договора при нарушении подрядчиком сроков сдачи работ, предусмотренных настоящим договором и графиком производства работ, непредставление в срок актов выполненных работ, а также за задержку устранения дефектов в работе в срок, подрядчик выплачивает заказчику по его требованию пени 0.05% от стоимости гражданско-правового договора за каждый день просрочки, но не более 25% от стоимости договора.

Между тем, исковые требования заявлены истцом о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, а не за нарушение сроков устранения недостатков. Конкретные сроки устранения недостатков не согласованы.

В соответствии со ст. 49 АПК РФ исключительное право формулирования исковых требований принадлежит истцу и суд не вправе выйти за пределы исковых требований.

Кроме того, суд учитывает следующее.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежащем применению к спорным правоотношениям на основании пункта 2 статьи 702 Кодекса, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 15 января 2009 года N Ф08-8140/2008 по делу N А53-4990/2008).

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

При этом в силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно заказчик именно на заказчике лежит бремя доказывания некачественного выполнения подрядчиком работ.

Как следует из материалов дела, судом первой инстанции неоднократно предлагалось сторонам, назначить и провести по делу судебную- строительную экспертизу. Стороны от проведения экспертизы отказались.

Двусторонне оформленный сторонами документ, а также акт фиксации недостатков и их объема с предварительным извещением ответчика, в материалах дела отсутствует.

Представленное истцом отрицательное заключение Управления Государственного строительного надзора Краснодарского края от 13 января 2015 г. N 43-86-Ю-01-ЕШ обоснованно оценено судом критически, поскольку данный документ при наличии спора по качеству и объему выполненных работ не является допустимым доказательством некачественного выполнения ответчиком работ.

Таким образом, оценивая представленные доказательства, суд приходит к выводу, что материалами дела не подтверждается объем и стоимость работ, выполненная ответчиком некачественно в пределах предмета контракта.

Спорный контракт был заключен по результатам размещения муниципального заказа в форме открытого аукциона в электронной форме.

Также суд апелляционной инстанции учитывает правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 15.07.2014 N 5467/14.

"В силу статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (действовавшего в период спорных правоотношений; далее - Закон о размещении заказов), он регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливал единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Закон о размещении заказов в основном состоял из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Сам проект контракта в силу прямого указания названного Закона являлся элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок. Размещение заказа могло быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом (статья 57 Закона о размещении заказов).

Составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривалось Законом о размещении заказов лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключался контракт, был вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствовали извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника (часть 4.1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов).

Частью 6 статьи 20, частью 6 статьи 32, частью 6 статьи 41.1, частью 4 статьи 46, частью 7 статьи 53 Закона о размещении заказов был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок.

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Таким образом, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Соответствующая правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13.

Кроме того, статьей 19 Закона о размещении заказов была предусмотрена возможность включения исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков, то есть, помимо частноправовых механизмов защиты, заказчик обладал публично-правовым механизмом воздействия на исполнителя.

При названных обстоятельствах выводы судов о правомерности включения в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, отклонивших в связи с этим ссылку общества на злоупотребление управлением правом (статья 10 Кодекса), являются ошибочными.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 постановления от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно пункту 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Меры ответственности за просрочку выполнения работ, нарушения иных сроков, с учетом объема фактически выполненных работ также предусмотрены Федеральным законом Российской Федерации от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

При таких обстоятельствах, в отсутствие установленного объема некачественно выполненных ответчиком работ, основания для начисления неустойки за просрочку устранения недостатков от всей суммы контракта отсутствуют. При этом, в настоящем иске истцом заявлено только о просрочке выполнения работ по контракту.

Иных доводов жалобы не заявлено.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.09.2015 по делу N А32-11767/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.В. Ванин И.В. Пономарева