Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2016 г. N 05АП-930/16

г. Владивосток

24 марта 2016 г.

Дело N А51-20781/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 21 марта 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 марта 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Рубановой,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СпортМаркетингГрупп",

апелляционное производство N 05АП-930/2016

на решение от 25.12.2015

судьи Е.И. Андросовой

по делу N А51-20781/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СпортМаркетингГрупп" (ИНН 2538134397, ОГРН 1092538009068, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 25.12.2009)

о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Приморскому краю (ИНН 2543000014, ОГРН 1122539000011, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.01.2012) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N38-р/20 от 05.06.2015 в части доначисления НДС в сумме 2 949 004 рублей, штрафов в сумме 267 900,40 руб., соответствующих пеней (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 АПК РФ),

при участии:

от ООО "СпортМаркетингГрупп": представитель Белокобыльский А.Н. по доверенности от 18.09.2015 сроком до 18.09.2016, паспорт;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Приморскому краю: представитель Ирхина И.В. по доверенности от 19.02.2016 N 04-17/06808 сроком на 1 год, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СпортМаркетингГрупп" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Приморскому краю (далее - налоговый орган, инспекция) N 38-р/20 от 05.06.2015 в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 2 949 004 руб. по взаимоотношениям с ООО "ВладРемСнаб", привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату НДС в виде штрафа в размере 267 900,40 руб., соответствующих пеней, с учетом заявленных письменных уточнений 01.12.2015, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением от 25.12.2015 в удовлетворении требований общества отказано в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ООО "СпортМаркетингГрупп". Мотивируя жалобу, общество настаивает на том, что им были соблюдены все основания для применения вычетов по НДС в заявленном размере. Так, в подтверждение совершения хозяйственных операций с ООО "ВладРемСнаб" в ходе проверки были представлены все необходимые документы, оформленные в соответствии со статьями 169, 171, 172 НК РФ и подтверждающие право на применение налогового вычета по НДС (договоры, счета-фактуры, товарные накладные, акты о приемке выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ КС-3, сметы на проведение работ).

Заявитель указывает, что факт выполнения работ, указанных в договорах, подтвержден актами осмотра и налоговым органом не оспаривается. Кроме того, на момент совершения хозяйственных операций ООО "ВладРемСнаб" было зарегистрировано в установленном порядке и поставлено на налоговый учет, сведения о нем содержались в Едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), документы от имени этого контрагента подписаны лицом, являющимся его руководителем согласно данных ЕГРЮЛ. При этом руководитель ООО "ВладРемСнаб" Гринько А.А. в ходе допроса (протокол допроса от 10.04.2015) подтвердил факт хозяйственных взаимоотношений с обществом, в том числе заключение договоров, их оформление, подписание всех документов, связанных с выполнением строительных работ, покупкой и отгрузкой товарно-материальных ценностей, в то время как показания, зафиксированные протоколом допроса от 26.06.2012 N 35/5, были даны под давлением.

Также налогоплательщик считает, что заключение эксперта N 107/01-5 от 18.02.2015 является недопустимым доказательством, ввиду того, что эксперт не был предупрежден под расписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

По мнению ООО "СпортМаркетингГрупп", довод налогового органа о том, что счета-фактуры содержат недостоверные сведения, поскольку по указанному в них адресу поставщик не располагается, не может служить основанием для отказа в праве на вычет по НДС, так как не является доказательством недобросовестности налогоплательщика, при том условии, что осмотр помещения проведен 14.06.2012 (протокол осмотра N 588), в связи с чем не доказывает факт отсутствия контрагента по указанному адресу после проведенного осмотра, в период с 25.07.2012 по 26.10.2012, когда были выставлены спорные счета-фактуры.

Из апелляционной жалобы также следует, что при выборе спорного контрагента и заключении с ним договоров ООО "СпортМаркетингГрупп" проявило всю возможную должную осмотрительность и осторожность, запросив у ООО "ВладРемСнаб" заверенные копии учредительных документов, свидетельств о государственной регистрации и постановке на учет в налоговом органе, паспорт директора Гринько А.А., приказ о его назначении на должность и решение учредителей об избрании его директором, в том числе проверена информация, размещенная в общедоступных источниках и на сайте ФНС России, выписка из ЕГРЮЛ.

Налогоплательщик обращает внимание суда апелляционной инстанции на то, что ООО "СпортМаркетингГрупп" и ООО "ВладРемСнаб" не являются аффилированными лицами, доказательства взаимозависимости и согласованности действий налогоплательщика с данной организацией, направленной на получение необоснованной налоговой выгоды, в материалах дела отсутствуют и налоговым органом не установлены.

Доводы апелляционной жалобы представитель общества в судебном заседании апелляционной инстанции поддержал в полном объеме.

Представитель налогового органа по тексту представленного в материалы дела письменного отзыва и в судебном заседании на доводы апелляционной жалобы возразил, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Исследовав материалы дела, судебной коллегией установлено следующее.

Налоговым органом в порядке, установленном статьей 89 НК РФ, на основании решения N 38 от 29.12.2014, решения о внесении изменений N 38/1 от 22.01.2015, совместно с Управлением ЭБиПК УМВД России по Приморскому краю проведена выездная налоговая проверка деятельности общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН за период с 01.01.2011 по 31.12.2012, НДС за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2011 по 30.11.2014, налога на прибыль организаций и налога на имущество организаций за период с 01.01.2012 по 31.12.2013, о чем составлен акт выездной налоговой проверки от 24.04.2015 N 38/18.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией в обжалуемой части было установлено, что общество в нарушение статей 169, 171, 172 НК РФ неправомерно заявило налоговые вычеты по НДС за 3, 4 кварталы 2012 года, в общей сумме 2 949 004 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО "ВладРемСнаб".

Оценив все представленные ООО "СпортМаркетингГрупп" к проверке документы по взаимоотношениям с данным контрагентом, а также учитывая результаты проведенных мероприятий налогового контроля, в том числе протоколы допросов и объяснений свидетелей, результаты почерковедческой экспертизы, налоговый орган пришел к выводу, что указанные документы не могут быть рассмотрены как подтверждающие право ООО "СпортМаркетингГрупп" на вычеты по НДС в сумме 2 949 004 руб. по взаимоотношениям с ООО "ВладРемСнаб", в связи с отсутствием реальных хозяйственных операций между ними и несоответствием их требованиям закона.

По итогам рассмотрения материалов проверки инспекцией принято решение N 38-р/20 от 05.06.2015 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно данному решению обществу надлежало уплатить в бюджет 4 576 314,70 руб., в том числе:

- доначислен НДС в сумме 3 525 004 руб.;

- с учётом снижения штрафных санкций в 2 раза начислены штрафные санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в сумме 352 500,40 руб.; по статье 123 НК РФ за неперечисление в срок НДФЛ в сумме 115 502,10 руб.

- начислены пени за просрочку исполнения обязанности по уплате налогов в общей сумме 583 308,20 руб. (из них по НДС в размере 558 907,63 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 24 400,57 руб.).

Не согласившись с правомерностью решения в части доначисления НДС в сумме 2 949 004 руб., соответствующих пеней и штрафов, заявителем в порядке статьи 101.2 НК РФ была подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 10.08.2015 N 13-09/20274 решение инспекции N 38-р/20 от 05.06.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в обжалуемой части оставлено без изменений, апелляционная жалоба оставлена - удовлетворения.

Общество, полагая, что решение налогового органа N 38-р/20 от 05.06.2015 в части доначисления НДС в сумме 2 949 004 руб. по взаимоотношениям с ООО "ВладРемСнаб", привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в размере 267 900,40 руб., соответствующих пеней не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилось с указанным заявлением в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, заслушав пояснения представителей сторон, судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции в силу следующего.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Право налогоплательщика на вычет сумм налога на добавленную стоимость, порядок реализации этого права установлены статьями 169, 171, 172 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в порядке статьи 166 НК РФ, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 НК РФ, согласно которой, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или к возмещению из бюджета, согласно пункту 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, является счет-фактура.

Требования к счетам-фактурам установлены статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, при этом согласно пункту 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Как следует из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 1 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 53), представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункты 3, 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 53).

Таким образом, помимо формальных требований, установленных статьей 172 НК РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

При определении факта проявления налогоплательщиком должной степени осмотрительности доказательством ее проявления служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом, причем последние обстоятельства должны в равной степени устанавливаться в целях определения факта реальности хозяйственной операции.

Пунктом 9 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 разъяснено, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Следовательно, при соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость и указанное право возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения установленных законом требований, как в отношении формы, так и содержания представленных налогоплательщиком документов.

В Определении от 05.03.2009 N 468-О-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение сведений и обоснованности требований, на основании которых претендует на получение налоговых вычетов, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия в виде невозможности принятия к вычету соответствующих сумм налога.

Из оспариваемого решения налогового органа следует, что основанием для доначисления спорных сумм НДС явились выявленные инспекцией в ходе проверки факты, свидетельствующие об отсутствии признаков осуществления контрагентом ООО "ВладРемСнаб" реальной хозяйственной деятельности ввиду отсутствии у него необходимых условий для достижения результатов экономической деятельности (основных фондов, производственных активов, персонала), а представленные обществом первичные документы подписаны от имени контрагентов неустановленными лицами.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что ООО "СпортМаркетингГрупп" в проверяемом периоде заключало с ООО "ВладРемСнаб" следующие договора:

- договор на проведение ремонтно-отделочных работ от 22.05.2012 N 25;

- договор на проведение на проведение строительных работ от 25.05.2012 N 30;

- договор купли-продажи от 15.06.2012 N 18;

- договор на проведение строительных работ от 31.07.2012 N 35;

- договор на проведение строительных работ от 22.08.2012 N 38.

Проведены строительные работы в административно-производственных зданиях, расположенных по адресу: г. Владивосток, ул. 2-я Центральная, д. 18 на сумму 17 491 855 руб., в том числе НДС 2 668 250 руб., а также приобретены строительные материалы на сумму 1 840 500 руб., в том числе НДС 280 754 руб.

Указанные расходы заявитель оплатил, согласно выставленным контрагентом счетам-фактурам, включающим НДС, и отразил в налоговой отчетности за соответствующие налоговые периоды - 3, 4 кварталы 2012 года в составе налоговых вычетов НДС, предъявленный ООО "ВладРемСнаб", в общей сумме 2 949 004 руб.

В обоснование наличия права на применение налоговых вычетов по НДС в указанной сумме общество представило указанные договоры, акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма N КС-3), сметы на проведение работ, счета-фактуры на общую сумму 19 332 355 руб. (в том числе НДС - 2 949 004 руб.), товарные накладные, регистры бухгалтерского учета, книги покупок и продаж за соответствующие налоговые периоды.

Вместе с тем, представление налогоплательщиком всех необходимых в соответствии с НК РФ документов в обоснование налоговой выгоды с учетом требований статей 171 - 172 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П и в Определении от 25.07.2001 N 138-О, правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ N 53, не может являться безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без проверки достоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

Обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения настоящего спора, является не только формальная схожесть действий ООО "СпортМаркетингГрупп" с нормами налогового законодательства, регламентирующими порядок применения налоговых вычетов, но и наличие реальных хозяйственных операций, по которым заявлена налоговая выгода, а также отсутствие злоупотребления правом.

Рассматривая дела данной категории, следует учитывать, что реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим наличием и движением товара или выполнением работ, но и реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком, подрядчиком.

Так, в ходе проверки инспекцией проведены мероприятия налогового контроля, в результате которых поставлены под сомнение достоверность представленных обществом документов в обоснование налоговых вычетов, а также сам факт реализации товара (выполнения работ) в адрес налогоплательщика заявленным контрагентом.

При этом налоговый орган основывал свою позицию на совокупности обстоятельств, свидетельствующих о том, что представленные документы в отношении сделок с заявленным контрагентом не могут служить основанием для признания правомерным права предоставления налоговых вычетов по НДС, так как они содержат противоречивые и недостоверные сведения.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, судебная коллегия приходит к выводу об обоснованности позиции налогового органа, поддержанной судом первой инстанции, представившей в суд доказательства, в своей совокупности и взаимной связи свидетельствующие об отсутствии реальных хозяйственных операций, заявленных обществом с контрагентом ООО "ВладРемСнаб".

Так, из материалов дела следует, что для подтверждения правомерности включения в книгу покупок вычетов по НДС в отношении ООО "ВладРемСнаб" проведены мероприятия налогового контроля, по результатам которых установлено следующее.

Общество зарегистрировано в ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока 17.11.2010, 30.04.2014 снято с учета в связи с изменением места нахождения организации и постановлено на учет в ИФНС России по Первомайскому району. С 03.06.2014 ООО "ВладРемСнаб" начало процедуру реорганизации в форме слияния с ООО "РосИнтекс", ООО "Атлантис". Данные организации занесены в реестр фирм-однодневок по показателю "массовый руководитель". При этом все юридические операции по данным организациям совершались по доверенности Некрасовым М.Н.

В ходе уголовного дела УЭБ и ПК УМВД был опрошен Некрасов М.Н., который пояснил, что работал в должности юриста в ООО "Золотой дождь", подготавливал документы для государственной регистрации организаций, занимался сопровождением документов в налоговом органе и иногда в банке.

Руководитель ООО "Золотой дождь" Салманов А.Г.-Ч. пояснил, что организация занималась рекламной деятельностью, регистрацией и ликвидацией организаций, Некрасов М.Н. был сотрудником общества и именно он занимался поиском физических лиц, на которых регистрировал за вознаграждение организации.

ООО "Саталит" по требованию налогового органа документы не предоставило, по юридическому адресу не находится (протокол осмотра от 11.02.2015 N 165).

В период совершения спорных сделок ООО "ВладРемСнаб" также не находилось по адресу, указанному в качестве юридического: г. Владивосток, ул. Фадеева, 12б-1. Данное помещение является квартирой, находящейся с 10.12.2008 в собственности физического лица Ровенской Н.С.

Руководителем ООО "ВладРемСнаб" в проверяемом периоде (с 27.12.2010 по 30.04.2014) являлся Гринько А.А., который является руководителем ещё более 70 организаций. Налоговым органом в рамках статей 31, 90 НК РФ был проведён допрос Гринько А.А., оформленный протоколом от 26.06.2012 N 35/5. Согласно его пояснениям он был избран на должность руководителя, но к выполнению своих обязанностей, осуществлению финансово-хозяйственных операций не приступал. Документы от имени ООО "ВладРемСнаб" не подписывал. Расчетный счет в банке открывал, но фактически не пользовался.

Также в отношении ООО "ВладРемСнаб" при использовании информационных ресурсов регионального и федерального уровней инспекцией было установлено, что данная организация занесена в реестр фирм-однодневок по показателю массовый руководитель; сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2011-2013 представлялись на одного человека - Гринько А.А.; собственное движимое (недвижимое) имущество, транспортные средства, зарегистрированная контрольно-кассовая техника отсутствуют; в налоговой и бухгалтерской отчетности отражены минимальные суммы к уплате в бюджет при значительных оборотах и суммы реализации значительно ниже по сравнению с оборотами по банковскому счету организации.

Из анализа движения денежных средств по счету ООО "ВладРемСнаб" следует, что денежные средства, поступившие на счет указанного контрагента от ООО "СпортМаркетингГрупп", впоследствии (в режиме одного или следующего операционного дня) перечислялись ООО "Левада" - контрагенту общества, которое в свою очередь перечисляло ООО "Фастимпорт", денежные средства последним направлялись на приобретение валюты и оплату таможенных платежей. Указанные организации обладают признаками "фирм-однодневок".

Кроме того, при анализе движения денежных средств по расчетным счетам ООО "ВладРемСнаб" установлено, что организация не осуществляет перечислений денежных средств, сопутствующих ведению финансово-хозяйственной деятельности: заработную плату, арендные платежи за пользование транспортными средствами, недвижимым имуществом, коммунальные платежи.

Согласно пункту 4 статьи 32 Федерального закона от 08.12.2008 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ) руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества. В силу подпункта 1 пункту 3 статьи 40 Закона N 14-ФЗ правом представлять общество без доверенности и совершать сделки от имени общества, обладает только единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент, руководитель, директор и т.п.). Таким образом, только единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент, руководитель, директор и т.п.) может без доверенности подписывать от имени общества любые документы.

Инспекцией в порядке статьи 95 НК РФ проведена почерковедческая экспертиза подписи от имени Гринько А.А. в договорах на проведение ремонтно-отделочных (строительных) работ от 22.05.2012 N N 25 и 30, от 31.07.2012 N 35, от 22.08.2012 N 38, договоре купли-продажи от 15.06.2012 N 18, счетах-фактурах, товарных накладных, актах о приемке выполненных работ, справках стоимости выполненных работ за 3, 4 кварталы 2012 года.

Согласно заключению эксперта N 107/01-5 от 18.02.2015 подписи от имени Гринько А.А. в указанных документах выполнены не самим Гринько А.А., а другим лицом (лицами).

При таких обстоятельствах, отсутствие лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа указанного спорного контрагента в порядке, предусмотренном статьей 53 ГК РФ, статьей 40 Закона N 14-ФЗ, как одного из признаков юридического лица, свидетельствует о том, что общество не вступало в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия, с указанным контрагентами.

Таким образом, представленные для подтверждения налоговых вычетов документы составлены с нарушением подпункта 1 пункта 3 статьи 40 Закона N 14-ФЗ, подпункта "ж" пункта 2 статьи 9 Закона N 129-ФЗ и пункта 6 статьи 169 НК РФ, поскольку все они имеют заведомо недостоверные данные, ввиду подписания таких документов неустановленным лицом.

Как следует из пунктов 5 и 6 Постановления N 53, такие признаки, как осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций, а также отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом положений статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу о том, что все документы, представленные обществом в обоснование своего права на применение налоговых вычетов по НДС по сделкам со спорным контрагентом, содержат недостоверные и противоречивые сведения; факт реальных хозяйственных отношений общества с названным контрагентом достоверно не подтвержден.

Перечисленные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют не только об отсутствии у контрагента налогоплательщика реальной финансово-хозяйственной деятельности, но и о невозможности реального осуществления обществом хозяйственных операций с данным контрагентом с учетом отсутствия у последнего необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Отклоняя довод заявителя о том, что налоговый орган не спаривает поставку строительных материалов и выполнение спорных работ, судебная коллегия отмечает, что поскольку налоговые вычеты по НДС могут применяться только в связи с несением расходов (в том числе, на уплату НДС с цены договора) по конкретной сделке купли-продажи, выполнения работ или оказания услуг, постольку для принятия таких вычетов подтверждения только лишь факта наличия товара, выполнения работ недостаточно, так как в силу положений статьей 169 и 171 НК РФ налогоплательщиком должны быть представлены надлежащим образом оформленные первичные документы по сделке с конкретным контрагентом, а также доказательства, подтверждающие реальное исполнение такой сделки с конкретным лицом.

При формальном соответствии оформленных документов требованиям законодательства, в том числе и счетов-фактур, вывод налогового органа и суда первой инстанции о неправомерности заявленных вычетов по НДС по представленным документам признается судом апелляционной инстанции правомерным, поскольку в целях возмещения НДС необходимым условием является идентификация контрагента, как плательщика налога на добавленную стоимость.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16.11.2006 N 467-О, арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 08.04.2004 N 168-О, нормы налогового законодательства применяются добросовестными налогоплательщиками, при этом недопустимо с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать схемы для незаконного обогащения за счет бюджетных средств, поскольку это приводило бы к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков.

Налогоплательщиком не представлено доказательств наличия у него права на вычет НДС по операциям со спорным контрагентом.

В тоже время, установленные налоговым органом по результатам мероприятий налогового контроля противоречия в представленных обществом для проведения проверки документах какими-либо достоверными и допустимыми доказательствами не устранены, в том числе не представлены и суду первой инстанции. Общество, ссылаясь на реальность и обоснованность заключенных сделок со своим контрагентом, не представило каких-либо доказательств, опровергающих выводы налогового органа, изложенные в обжалуемом ненормативном акте.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Предпринимательская деятельность предполагает риск, связанный с неисполнением или ненадлежащим исполнением своих обязанностей контрагентом, и поэтому, осуществляя расчеты с организациями, налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность при выборе контрагентов. Такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с организациями, реально осуществляющими предпринимательскую или иную экономическую деятельность.

Вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе партнера. В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации. Заключая сделку с контрагентом, Общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

При этом по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Изначально вступая во взаимоотношения с вышеуказанным контрагентом, налогоплательщик был свободен в выборе и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее исполнение обязанностей в сфере налоговых правоотношений.

Подписывая договоры и принимая счета-фактуры и другие документы, заявитель знал, что на основании этих документов будут заявлены вычеты по НДС и расходы, учитываемые при налогообложении прибыли, поэтому должен был убедиться в том, что они подписаны полномочными представителями, содержат достоверные сведения. Налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Указанные выводы согласуются с позицией, изложенной Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при рассмотрении аналогичного спора в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09.

В то же время документы, подтверждающие правовой статус юридического лица, в частности устав, свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о постановке на учет в налоговом органе и др., свидетельствуют лишь о факте государственной регистрации контрагента в качестве юридического лица и носят справочный характер, но в любом случае, не могут характеризовать контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений. Следовательно, такие документы не могут однозначно свидетельствовать о проявленной заявителем должной осмотрительности при выборе контрагента.

В данном случае, само по себе заключение сделки с организацией, имеющей ИНН, банковский счет и юридический адрес, не являются безусловным основанием для получения налоговой выгоды в виде налоговых вычетов, поскольку с учетом статей 83, 84 НК РФ, Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", Порядка присвоения, применения, а также изменения идентификационного номера налогоплательщика и форм документов, используемых при постановке на учет, снятии с учета юридических и физических лиц, утвержденного Приказом МНС России от 03.03.2004 N БГ-3-09/178, Правил взаимодействия регистрирующих органов при государственной регистрации юридических лиц в случае их реорганизации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 N110 "О совершенствовании процедур государственной регистрации и постановки на учет юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" юридические лица приобретают свою правоспособность с момента их государственной регистрации и после внесения сведений о данных юридических лицах в соответствующие реестры, а именно в ЕГРЮЛ и ЕГРИП, при этом регистрирующий орган при регистрации создаваемой организации не может проверить достоверность сведений, содержащихся в представленных на регистрацию документах, ввиду отсутствия у него такого права, что свидетельствует об отсутствии возможности у регистрационного органа "допустить" или "не допустить" регистрацию юридического лица при их наличии, в том числе и в случае представления недостоверных по содержанию документов, в связи с чем довод общества о том, что вступая в договорные отношения, оно должно было лишь убедиться в действительности государственной регистрации контрагента, отклоняется апелляционным судом.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что общество не представило доказательств того, что им осуществлены действия по проверке реальности существования вышеуказанных контрагентов, как субъектов предпринимательской деятельности, и полномочий лиц, действовавших от имени таких контрагентов, а равно доказательств, указывающих на обстоятельства сотрудничества.

Также является неправомерным и не основанным на нормах действующего законодательства довод общества о незаконности экспертизы, в связи с тем, что налоговым органом эксперт не предупреждался об уголовной ответственности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Проведенная в рамках выездной налоговой проверки экспертиза не может быть отнесено к судебной экспертизе, в связи с чем ее проведение не регулируется положениями Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

В статье 95 НК РФ не указано на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за заведомо ложные показания, в НК РФ предусмотрено предупреждение эксперта о налоговой ответственности, установленной статьей 129 НК РФ за отказ от дачи заключения, либо за дачу заведомо ложного заключения.

Таким образом, положения НК РФ не содержат норм, обязывающих должностных лиц предупреждать экспертов об уголовной ответственности.

В соответствии с положениями статей 7-9, 64, 65, 89, 200 АПК РФ налоговый орган вправе представлять суду все имеющиеся у него письменные и иные доказательства, подтверждающие обоснованность принятия оспариваемого решения.

Судебной коллегией установлено, что экспертиза проводилась компетентным лицом в соответствии с нормами действующего законодательства, с изложением всех используемых методик и образцов, эксперт предупрежден об ответственности в соответствии с требованиями НК РФ.

Заключение экспертного учреждения, являясь одним из предусмотренных статьей 64 АПК РФ доказательств, в силу статьи 86 АПК РФ исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами по делу. Правовой статус заключения экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

При этом судом правомерно отмечено, что в ходе судебного разбирательства общество не привело каких-либо доводов и доказательств (включая иное экспертное заключение), опровергающих достоверность выводов эксперта, изложенных в названном заключении, а также не заявляло в порядке статьи 82 АПК РФ ходатайство о проведении судебной экспертизы. На основании части 2 статьи 9 АПК РФ заявитель несет риск наступления последствий несовершения им процессуальных действий. Более того, заявитель не привел ни одного довода о том, что экспертное заключение заведомо ложное и недостоверное, в то время как именно за совершение таких действий предупреждается эксперт, и ответственность за которые для эксперта предусмотрена пунктом 2 статьи 129 НК РФ.

Довод общества о том, протокол осмотра помещения от 14.06.2012 N 588 по юридическому адресу ООО "ВладРемСнаб" указанному в счетах-фактурах не доказывает факт отсутствия спорного контрагента по данному адресу после проведенного осмотра в период с 25.07.2012 по 26.10.2012, когда были выставлены счета-фактуры, судебной коллегией не принимается.

Апелляционная инстанция отмечает, что не нахождение юридического лица по адресу, указанному в учредительных документах само по себе не является основанием для отказа в признании правомерности права на налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, вместе с тем, в силу статьи 54 ГК РФ нахождение юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Место нахождения юридического лица указывается в его учредительных документах.

Из имеющихся в материалах дела договоров, заключенных обществом с ООО "ВладРемСнаб", судебной коллегией установлено, что в разделе 11 указанных договоров "Адреса и Платежные реквизиты сторон" юридический адрес подрядчика ООО "ВладРемСнаб" указан как г. Владивосток, ул. Фадеева, 12б-1, при этом в договоре купли-продажи от 15.06.2012 N 18, договорах на проведение строительных работ от 31.07.2012 N 35, от 22.08.2012 N 38 указан аналогичный адрес.

Таким образом, материалами дела подтверждается не нахождение ООО "ВладРемСнаб" по юридическому адресу, заявленному в учредительных документах, в том числе, как на момент заключения договоров, так и на момент выставления спорных счетов-фактур.

Доказательств обратного обществом не представлено.

Кроме того, отсутствие у налогоплательщика права на применение налоговых вычетов (возмещения) по НДС подтверждено совокупностью иных доказательств, представленных в материалы дела.

Довод заявителя о том, что налоговым органом не представлены доказательства выполнения работ третьими лицами либо самим обществом по договорам, заключенным между обществом и ООО "ВладРемСнаб", судебной коллегией не принимается, поскольку налоговым органом по итогам проведенных мероприятий налогового контроля установлено и не опровергнуто налогоплательщиком, что контрагентом ООО "ВладРемСнаб" работы, заявленные в представленных документах, фактически не выполнялись.

Материалами дела подтверждается, что оформление договоров между ООО "СпортМаркетингГрупп" и ООО "ВладРемСнаб" было формальным, данный контрагент не мог фактически выполнить ремонтно-строительные работы на объектах общества и поставить строительные материалы, в связи с отсутствием у организации необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в с силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, согласованного допуска на территорию заказчика.

Довод апелляционной жалобы о том, что руководитель ООО "ВладРемСнаб" Гринько А.А. в ходе допроса (протокол допроса от 10.04.2015) подтвердил факт хозяйственных взаимоотношений с обществом, в том числе заключение договоров, их оформление, подписание всех документов, связанных с выполнением строительных работ, покупкой и отгрузкой товарно-материальных ценностей, в то время как показания, зафиксированные протоколом допроса от 26.06.2012 N 35/5, были даны под давлением, судебной коллегией отклоняется в силу следующего.

Оценив представленный в материалы дела протокол допроса Гринько А.А. от 10.04.2015, судебная коллегия считает, что он не опровергает выводов налогового органа в оспариваемом решении, основанных на совокупности доказательств, свидетельствующих об отсутствии реальных хозяйственных операций именно с контрагентом ООО "ВладРемСнаб", поскольку Гринько А.А. неустойчив в своих показаниях при ответах на однотипные вопросы, а его показания носят противоречивый характер.

Так, на вопрос 27 "кто подписывал договоры на проведение ремонтно-отделочных (строительных) работ от 22.05.2012 N N 25 и 30, от 31.07.2012 N 35, от 22.08.2012 N 38 и договор купли-продажи от 15.06.2012 N 18 от ООО "ВладРемСнаб"", Гринько А.А. указал, что подписывались лично им. При этом на вопрос оперуполномоченного N 14, - подписывал ли Гринько А.А. от имени ООО "ВладРемСнаб" первичные документы, он отказался отвечать, сославшись на статью 51 Конституции Российской Федерации, указав, что ранее давал пояснения по данному вопросу в контролирующие органы. Вместе с тем утверждает, что ранее он давал пояснения по данному вопросу в контролирующие органы. В протоколе допроса от 26.06.2012 N35/5 Гринько А.А. указал, что документы от имени ООО "ВладРемСнаб" не подписывал.

Принимая во внимание, что протокол допроса от 26.06.2012 N 35/5 был проведен в период подписания спорных договоров с ООО "СпортМаркетингГрупп", а также тот факт, что показания Гринько А.А. (протокол допроса свидетеля от 26.06.2012 N 35/5) подтверждаются результатами почерковедческой экспертизы, суд апелляционной инстанции относится критически к показаниям в протоколе допроса от 10.04.2015 о том, что документы подписывались лично Гринько А.А.

Доводы общества относительно отсутствия доказательств взаимозависимости и аффилированности налогоплательщика и его контрагента, отсутствия доказательств согласованности действий, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку не опровергают выводу суда первой инстанции о предоставлении обществом документов, содержащих недостоверные сведения и не отвечающих критериям статей 169, 171, 172 НК РФ.

Поскольку возможность применения вычетов по налогу носит заявительный характер, то именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность их применения, в том числе путем представления соответствующих документов. Положения статьей 7 - 9, 65, 200 АПК РФ не освобождают заявителя, оспорившего решение налогового органа, представлять доказательства заявленных оснований недействительности решения государственного органа, опровергающие доводы налогового органа относительно правомерности доначисления налога.

Это соответствует правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, согласно которой обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателей товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными. В настоящем случае представленные обществом документы не отражают реальных хозяйственных операций и не содержат достоверной информации.

Поскольку доводы общества о неправомерности доначисления НДС не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения дела путем представления совокупности надлежащих и бесспорных доказательств, судебная коллегия считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу о совершении налогоплательщиком действий, направленных на необоснованное получение из бюджета налоговой выгоды и обоснованно отказал в удовлетворении требований общества.

Арбитражный суд первой инстанции полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

Апелляционная жалоба не содержит доводов, которым бы суд первой инстанции не дал правовой оценки и которые бы влияли на оценку судебного акта первой инстанции. Несогласие общества с выраженной судом оценкой представленным доказательствам и сформулированными на ее основе выводами по фактическим обстоятельствам не может считаться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

На основании вышеизложенного, апелляционная жалоба ООО "СпортМаркетингГрупп" удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 25.12.2015 по делу N А51-20781/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Рубанова

Судьи

Л.А. Бессчасная Т.А. Солохина