Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2016 г. N 09АП-10547/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25 июля 2016 г. N Ф05-9967/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

11 апреля 2016 г.

Дело N А40-75419/15

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 апреля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Чепик О.Б.,

Судей: Фриева А.Л., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "Росморпорт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.12.2015 г. по делу N А40-75419/15, принятое судьей Козленковой О.В. (шифр судьи 51-598)

по иску ФГУП "Росморпорт" (ОГРН 1037702023831)

к ООО "АрбатСтрой" (ОГРН 1107746238995)

о взыскании по контракту N 641/ДО-13 от 19.08.2013 г. неустойки в размере 2 249 362 руб. 50 коп., процентов на случай неисполнения судебного акта,

При участии в судебном заседании:

от истца: Старовойтова Е.И. по доверенности от 27.01.2014 г.,

от ответчика: Геворняк М.В. по доверенности от 15.01.2014 г.,:

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Росморпорт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "АрбатСтрой" о взыскании по контракту N 641/ДО-13 от 19.08.2013 г. неустойки в размере 2 249 362 руб. 50 коп., процентов на случай неисполнения судебного акта.

Решением суда от 10.12.2015 г. в иске отказано.

Истец, не согласившись с доводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Указал на то, что работы не завершены; Акт о приемке законченного строительством не подписан; о приостановлении выполнения работ ответчиком не заявлялось.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения суда от 10.12.2015 г. отсутствуют исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 19.08.2013 г. между истцом (заказчиком) и ответчиком (генподрядчиком) заключен контракт N 641/ДО-13, в соответствии с которым генподрядчик обязан собственными или привлеченными силами и средствами в соответствии с проектной и рабочей документациями, требованиями технических регламентов, строительных норм и правил, иных нормативно правовых актов построить объект (Морские районы А1и А2 ГМССБ на подходах к морскому порту Астрахань) и сдать его приемочной комиссии и заказчику в сроки, предусмотренные графиком выполнения работ (приложение N 1 к контракту), а заказчик обязан принять результат работ (объект) и оплатить их в порядке, предусмотренном контрактом.

Цена контракта составила 95 000 000 руб.

Сроки выполнения работ - с даты подписания контракта по 18.06.2014 г.

Поскольку в установленные контрактом сроки работы ответчиком выполнены не были, истец на основании п. 20.2. контракта начислил ответчику неустойку в общем размере 2 249 362 руб. 50 коп.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со ст.9 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона (п. 2 ст. 9 названного Закона).

Согласно п. 2. ст. 763 ГК РФ, по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Часть 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", на основании которого заключен государственный контракт, предусматривает, что в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства.

Пунктом 20.2. контракта предусмотрена ответственность генподрядчика за нарушение срока окончания выполнения работ по контракту в виде неустойки в размере 0,1 % ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта за каждый день просрочки.

Между тем, суд обоснованно пришел к выводу о том, что произведенный истцом расчет неустойки от цены контракта независимо от нарушения, а не от стоимости неисполненного в срок обязательства, противоречит понятию "ответственность за неправомерно совершенное или неправомерно несовершенное" и также принципу соразмерности ответственности тяжести нарушения.

Иное позволяло бы заказчику применять одинаковый размер ответственности как за минимальное правонарушение, так и за серьезное по своей тяжести правонарушение и нарушало бы баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой последствий ненадлежащего исполнения обязательства.

Как установлено судом, к 18.06.2014 г. ответчиком были выполнены обязательства по отдельным этапам работ.

Впоследствии ответчиком также были выполнены иные этапы работ по контракту, что подтверждается соответствующими актами выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Так, работы, которым соответствуют справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 за N 1 от 15.12.2013 г. на сумму 21 337 546,73 руб., N2 от 16.12.2013 г. на сумму 14 268 070,74 руб., N 3 от 15.05.2014 г. на сумму 9 423 598,65 руб. были приняты истцом до 18.06.2014 г.; работы на сумму 11 175 390,40 руб. (справка КС-3 N 4) были приняты истцом 18.07.2014 г.; работы на сумму 11 887 424.51 руб. (справка КС-3 N 5) были приняты истцом 19.08.2014 г.; работы на сумму 14 688 254,97 руб. (справка КС-3 N 6) были приняты истцом 25.09.2014 г.; работы на сумму 1 776 713.01 руб. (справка КС-3 N 7) были приняты истцом 22.10.2014 г.; работы на сумму 1 056 080,08 руб. (справка КС-2 N 8) были приняты истцом 21.11.2014 г.; работы на сумму 2 806 612,08 руб. (справка КС-3 N 9) были приняты истцом 15.12.2014 г.;

Акты выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 N 10 на сумму 6 580 202,93 от 15.08.2015 г. были направлены ответчиком в адрес истца письмом N 283/15 от 18.08.2015 г., и приняты 19.08.2015 г., как следует из соответствующей отметки о принятии.

Доводы истца о необходимости расчета неустойки от всей цены контракта судом обоснованно отклонены, как противоречащие п. 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах", судебной практике (Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 11535/13, 5467/14, 11535/13).

Кроме того, судом установлено, что строительная площадка по контракту была передана ответчику с нарушением сроков, что подтверждается протоколом рабочего совещания от 18.11.2013 г., из которого следует, что на момент проведения указанного совещания, строительная площадка не передана.

Согласно проектной документации работы производятся на следующей местности: Порт Астрахань; село Новинка (реконструкция передающего радиоцентра); на бугре Карантинный (вблизи морского порта Оля); остров Искуственный село Ново- Булгары.

В материалах дела акты о передаче строительных площадок отсутствуют.

На момент проведения рабочего совещания от 18.11.2013 г., период просрочки исполнения обязательства заказчика о предоставлении строительной площадки составлял 91 день.

Согласно п. 11.1.5. контракта, заказчик обязуется до начала работ по строительству объекта передать генподрядчику по акту строительную площадку, а также предоставить генподрядчику доступ к необходимым для осуществления работ по контракту инженерным коммуникациям.

На основании ст. 747 ГК РФ, заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Таким образом, истцом не было выполнено встречное обязательство по предоставлению строительной площадки и сопутствующих сооружений ответчику.

Начало работ до передачи ответчику строительной площадки невозможно. Исходя из этого, ответчик не мог приступить к выполнению работ по контракту до передачи строительной площадки по вине истца.

Как установлено судом, проектная и рабочая документация, а также разрешение на строительство, также были переданы ответчику с существенным нарушением срока.

В соответствии с п. 11.1.4. контракта, заказчик обязуется получить у Росморречфлота или иного компетентного органа разрешение на строительство, передать генподрядчику проектную документацию, рабочую документацию со штампом "В производство работ" и разрешение на строительство.

В соответствии с п. 12.1.12. контракта, генподрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с требованиями контракта, проектной документацией и рабочей документацией, требованиями заказчика, с соблюдением требований российских нормативных документов, применяемых при проектировании и строительстве такого рода объектов.

Как следует из графика производства работ по контракту, каждый из его пунктов предусматривает наличие проектной документации и рабочей документации со штампом "В производства работ", как документов, в строгом соответствии с которыми производятся работы.

Исполнение ответчиком обязательств в соответствии с контрактом, предполагает наличие всех вышеуказанных документов у ответчика к началу производства работ. Как следует из графика работ, датой начала работ является 19.08.2013 г.

Таким образом, график производства работ был изначально сорван по вине истца.

Более того, предоставленная проектная документация не отвечала требованиям производства работ по контракту, и содержала множество несоответствий. Производство работ по предоставленной проектной документации привело бы к нарушению условий контракта о качестве, в с чем, по отдельным частям проектной документации появилась необходимость составления специальных проектных решений, без которых исполнение контракта оказалось невозможным.

В связи с этим, переданная истцом проектная документация во многих частях нуждалась в корректировке. На указанные обстоятельства ответчик неоднократно указывал, в частности, в письмах N 64 от 17.10.2013 г., N 80 от 31.10.2013 г., N 118 от 21.11.2013 г. N 131 от 28.11.2013 г., NN 142, 143 от 04.12.2013 г., N 35 от 07.02.2014 г., N 71 от 06.03.2014 г., N 76 от 12.03.2013 г., N 106 от 31.03.2014 г., N 124 от 08.04.2014 г., N 134 от 16.04.2014 г. N 154 от 15.05.2013 г., N 158 от 20.05.2014 г., N 183 от 04.06.2014 г., N 206 от 01.07.2014 г. N 252 от 25.07.2014 г., N 251/1 от 28.07.2014 г., N 338 от 07.10.2014 г., N 347 от 13.10.2014 г. N 353 от 15.10.2014 г., N 411 от 19.11.2014 г., N 426 от 26.11.2014 г., N 9/15 от 16.01.2015 г.

Были проведены рабочие совещания с участием представителей истца, ответчика и третьих лиц, в том числе проектной организации, и субподрядчиков ответчика, в частности рабочие совещания от 05.02.2014 г., от 18.04.2014 г., от 18.08.2014 г.

В ответ на запросы ответчика, в его адрес были направлены проектные решения и иная техническая документация, были согласованы отхождения от проекта, в частности, письмами истца N 3276 от 09.12.2013 г., N 133 от 23.01.2014 г., N 303 от 12.02.2014 г. N 307 от 12.02.2014 г., N 373 от 19.02.2014 г., N 602 от 13.03.2014 г., N 1081 от 21.04.2014 г. N 3165 от 20.11.2014 г., N 38 от 15.01.15г., N 198 от 30.01.2015 г., N 365 от 13.02.2015 г.

Также в отсутствие необходимых проектных решений по инициативе истца 03.02.2014 г. были приостановлены работы (письмо истца N 206 от 03.02.2014 г.).

Ответчик 16.01.2015 г. также приостанавливал работы по тем же основаниям, воспользовавшись своим законным правом (письмо ответчика N 9/15 от 16.01.2015 г.).

Таким образом, процесс корректировки проектной документации и предоставления проектных решений занял продолжительное время, и не был завершен ко времени подачи искового заявления.

Без указанных документов ведение работ не являлось возможным, поскольку это могло повлечь нарушение качества производимых работ, и сделало бы невозможным эксплуатацию результатов работ.

Письмом N 987 от 17.04.2014 г. истец подтверждает негодность проектной документации и необходимость ее постоянной корректировки, что являлось препятствием к исполнению ответчиком своих обязательств по контракту. На рабочем совещании от 18.04.2014 г. генпроектировщику было предложено предоставить откорректированную проектную документацию.

Следовательно, истец до апреля 2014 г. не исполнил своего обязательство по представлению проектной документации ответчику.

Таким образом, истцом существенным образом нарушены его обязательства, связанные с предоставлением ответчику строительной площадки и проектной документации, необходимой для выполнения работ.

В силу ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности). Лицо признается невиновным, если при той заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с п. 1 ст. 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно п. 1 ст. 719 ГК РФ, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком.

Согласно письмам истца строительство на участках осуществляется с листа, так как генпроектировщик в оперативном порядке при получении замечаний по рабочей документации от заказчика выполняет корректировку проекта, в связи с чем было принято решение о проведении рабочего совещания с присутствием представителей генподрядчика, генпроектировщика и Заказчика с целью комплектации откорректированной рабочей ПСД (письма исх. N 2063 от 08.08.2014, N 141 от 26.01.2015).

Учитывая вышеизложенное, принимая во внимание совокупность действий истца, повлекших срыв производства работ, положения графика работ не являются актуальными, а расхождение с его положениями не может служить основанием для начисления неустойки.

Поскольку ответчик не мог своевременно исполнить свои обязательства по контракту вследствие неисполнения обязательств истцом, суд обоснованно пришел к выводу о том, что истец не имеет права требовать неустойку за нарушение сроков выполнения работ по контракту.

Судебная коллегия соглашается с доводом суда о том, что ответчиком были приняты все меры надлежащего исполнения обязательства при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Каких-либо доказательств, опровергающих доводы ответчика, истец суду в порядке ст. 65 АПК РФ не представил.

Доводы апелляционной жалобы по существу спора были предметом рассмотрения судом первой инстанции, давшим им надлежащую оценку, с которой апелляционный суд согласен.

Таким образом, решение по настоящему делу является законным и обоснованным, поскольку принято по представленному и рассмотренному заявлению с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.10.2015 г. по делу N А40-75419/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Б. Чепик

Судьи

А.Л. Фриев В.Я. Гончаров