Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2016 г. N 04АП-859/16

г. Чита

14 апреля 2016 г.

Дело N А78-14062/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 7 апреля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 апреля 2016 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Рылова Д.Н., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Королёвой Д.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации по ЗАТО пос. Горный на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 27 января 2016 года по делу N А78-14062/2015 по заявлению Отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации по ЗАТО пос. Горный (ОГРН 1117524000901, ИНН 7533001138, адрес места нахождения: Забайкальский край, пос. Горный, ул. Солнечная, 20) к индивидуальному предпринимателю Оргиш Надежде Григорьевне (ОГРНИП 304752431500021, ИНН 753300001474; адрес места жительства: Забайкальский край, пос. Горный) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

(суд первой инстанции: Цыцыков Б.В.)

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от ОМВД по ЗАТО пос. Горный: не было (извещен);

от предпринимателя Оргиш Н.Г.: Оргиш В.Ю., доверенность от 18 марта 2015 года,

и установил:

Отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации по ЗАТО пос. Горный (далее - орган внутренних дел, административный орган) обратился в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Оргиш Надежде Григорьевне (далее - предприниматель, Оргиш Н.В.) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 27 января 2016 года в удовлетворении заявленного требования отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях предпринимателя состава вмененного ей административного правонарушения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, орган внутренних дел обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права. В частности, административный орган указывает на то, что судом первой инстанции сделан ошибочный вывод о нераспространении действия Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ) на оборот спиртосодержащей пищевой продукции.

Кроме того, по мнению заявителя апелляционной жалобы, необоснованным является и вывод суда первой инстанции о хранении предпринимателем спиртосодержащей продукции для личного пользования, поскольку факт розничной продажи данной продукции подтвержден объяснениями покупателя и продавца, а также протоколом осмотра.

Административный орган также отмечает, что, несмотря на то, что в его заявлении в арбитражный суд первой инстанции имелось ошибочное указание на необходимость наличия лицензии для розничной продажи спиртосодержащей продукции, а сама продукция именовалась алкогольной, в данном заявлении и в протоколе об административном правонарушении действия предпринимателя были правильно квалифицированы по части 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации.

Оргиш Н.Г. письменный отзыв на апелляционную жалобу не представила, однако ее представитель в судебном заседании выразил согласие с решением суда первой инстанции, просил оставить его без изменения.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы орган внутренних дел извещен надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается почтовым уведомлениями N 67200295194131, а также отчетом о публикации 20 февраля и 26 марта 2016 на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определений о принятии апелляционной жалобы к производству и об отложении судебного разбирательства, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, что не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя предпринимателя, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Оргиш Н.Г. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 10 ноября 2004 года, ей присвоен основной государственный регистрационный номер индивидуального предпринимателя 304752431500021 (т. 1, л.д. 62-63).

17 сентября 2015 года в 20 часов 20 минут в магазине "Хороший", принадлежащем Оргиш Н.Г., ее работник (продавец магазина) осуществила розничную продажу спиртосодержащей продукции.

В связи с поступившей информацией о реализации спиртосодержащей продукции, должностными лицами органа внутренних дел был произведен осмотр магазина "Хороший", расположенного по адресу: пос. Горный, ул. Дружбы, д. 169.

Результаты осмотра отражены в соответствующем протоколе от 17 сентября 2015 года (т. 1, л.д. 12-13).

В ходе осмотра административным органом было выявлено нарушение требований части 1 статьи 26 Закона N 171-ФЗ, выразившееся в розничной продаже спиртосодержащей продукции, а именно пищевой добавки "Хлебный", емкостью 0,5 л., по цене 150 рублей за бутылку, без сопроводительных документов, удостоверяющих легальность ее производства и оборота.

При проведении осмотра должностными лицами органа внутренних дел было произведено изъятие указанной спиртосодержащей продукции, а также алкогольной продукции, обнаруженной в помещении магазина, о чем составлен соответствующий протокол от 17 сентября 2015 года (т.1, л.д. 16-17).

20 сентября 2015 года должностным лицом органа внутренних дел вынесено определение N 430 о возбуждении дела об административном правонарушении и о проведении административного расследования (т. 1, л.д. 20).

Выявленные в ходе административного расследования нарушения послужили основанием для составления уполномоченным должностным лицом органа внутренних дел в отношении предпринимателя протокола об административном правонарушении от 22 октября 2015 года 75 N 767443 (т. 1, л.д. 8).

На основании части 3 статьи 23.1 и части 1 статьи 28.8 КоАП Российской Федерации, статьи 202 АПК Российской Федерации орган внутренних дел обратился в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о привлечении Оргиш Н.Г. к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении заявленного административным органом требования, суд первой инстанции исходил из того, что пищевая добавка (ароматизатор) "Хлебный" не является алкогольной и спиртосодержащей продукцией, на которую распространяется действие Закона N 171-ФЗ, и, следовательно, при реализации такой продукции не требуется соблюдение требований статьи 10.2 данного Закона.

В обоснование своей позиции суд первой инстанции сослался на то, что в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза, утвержденной решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 N 54, ароматизаторы пищевые относятся к пищевым продуктам, им присвоен соответствующий код ТН ВЭД ТС - 21 06 90 (группа 21 "Разные пищевые продукты"), в то время как вся продукция, подпадающая под действие Закона N 171-ФЗ, включая этиловый спирт, содержится в группе 22 ТН ВЭД ТС "Алкогольные и безалкогольные напитки".

Суд первой инстанции также указал, что спорная продукция (пищевой ароматизатор "Хлебный") соответствует требованиям Технического регламента Таможенного союза 029/2012 "Требования безопасности пищевых добавок, ароматизаторов и технологических вспомогательных средств", Технического регламента Таможенного союза N 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки" и ГОСТ Р 52177-2003 "Ароматизаторы пищевые. Общие технические условия".

Кроме того, суд первой инстанции указал, что в силу пункта 1 статьи 18 Закона N 171-ФЗ розничная продажа спиртосодержащей продукции осуществляется без лицензий.

Суд апелляционной инстанции считает приведенные суждения суда первой инстанции, послужившие основанием для итогового вывода об отсутствии в действиях предпринимателя Оргиш Н.Г. состава вмененного ей административного правонарушения, ошибочными, исходя из следующего.

Правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и ограничения потребления (распития) алкогольной продукции в Российской Федерации установлены Законом N 171-ФЗ.

Из Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30 марта 2016 года N 9-П следует, что Закон N 171-ФЗ является специальным по отношению к иному законодательству.

Исходя из многочисленных правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, в случае наличия общей и специальной норм, принятых в разное время, приоритетом обладает правило lex specialis derogat lex generalis (приоритетом над общими нормами обладают специальные нормы).

При этом Закон N 171-ФЗ может иметь приоритет и над нормами ряда международных соглашений общего характера (то есть не регулирующих специально отношения в области производства и оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции), участницей которых является Российская Федерации.

Ярким тому примером служит ситуация с отнесением пива и пивных напитков к алкогольной продукции.

В соответствии с Ниццким соглашением о международной классификации товаров и услуг (вступило в силу 8 апреля 1961 года, для СССР - 26 июля 1971 года) для регистрации знаков пиво не классифицируется как алкогольный напиток.

В Гельсингфорсской конвенции о пресечении контрабанды алкогольных товаров от 19 августа 1925 года, ратифицированной ЦИК СССР 10 июля 1929 года, прямо указано, что пиво не включается в число алкогольных товаров.

Однако согласно пунктам 7 и 13.1 статьи 2 Закона N 171-ФЗ пиво и пивные напитки с 1 июля 2012 года прямо отнесены к алкогольной продукции и на них распространяется большинство ограничений и запретов, установленных этим Законом.

Следовательно, при рассмотрении настоящего дела в первую очередь подлежат применению положения Закона N 171-ФЗ, а не Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза, утвержденная решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 N 54, Технический регламент Таможенного союза 029/2012 "Требования безопасности пищевых добавок, ароматизаторов и технологических вспомогательных средств", Технический регламент Таможенного союза N 022/2011 "Пищевая продукция в части ее маркировки" и ГОСТ Р 52177-2003 "Ароматизаторы пищевые. Общие технические условия", на которые сослался суд первой инстанции в обжалуемом решении и которые регулируют совершенно иные общественные отношения.

Так, согласно статье 50 Таможенного кодекса Таможенного союза Единая товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности таможенного союза применяется для осуществления мер таможенно-тарифного и нетарифного регулирования внешнеторговой и иных видов внешнеэкономической деятельности, ведения таможенной статистики.

В соответствии со статьей 1 Технического регламента Таможенного союза 029/2012 "Требования безопасности пищевых добавок, ароматизаторов и технологических вспомогательных средств", утвержденного решением Совета Евразийской экономической комиссии от 20.07.2012 N 58, настоящий Технический регламент устанавливает:

- объекты технического регулирования;

- требования безопасности к объектам технического регулирования;

- правила идентификации объектов технического регулирования;

- формы и процедуры оценки (подтверждения) соответствия объектов технического регулирования требованиям настоящего Технического регламента.

В то же время Закон N 171-ФЗ, как следует из пункта 2 его статьи 1, регулирует отношения, связанные с производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, и отношения, связанные с потреблением (распитием) алкогольной продукции.

Исчерпывающий перечень исключений из сферы действия данного Закона приведен в пункте 3 статьи 1.

В частности, действие Закона N 171-ФЗ не распространяется на деятельность по обороту спиртосодержащей непищевой продукции, расфасованной в металлическую аэрозольную упаковку емкостью не более 450 миллилитров.

Однако среди поименованных в пункте 3 статьи 1 Закона N 171-ФЗ исключений не указано на деятельность по обороту (в том числе розничной продаже) спиртосодержащей пищевой продукции.

В соответствии с пунктом 3 статьи 2 Закона N 171-ФЗ под спиртосодержащей продукцией понимается пищевая или непищевая продукция с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции.

В свою очередь, спиртосодержащей пищевой продукцией признается пищевая продукция, в том числе виноматериалы, любые растворы, эмульсии, суспензии, виноградное сусло, иное фруктовое сусло, пивное сусло (за исключением алкогольной продукции) с содержанием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, более 0,5 процента объема готовой продукции (пункт 4 статьи 2 Закона N 171-ФЗ).

Из материалов дела следует, что пищевая добавка (ароматизатор пищевой натуральный) "Хлебный" имеет содержание этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, 45%, то есть более 0,5% объема готовой продукции.

Данное обстоятельство подтверждается, в том числе, декларацией соответствия (т. 1, л.д. 39), фотографией этикетки данной продукции (т. 1, л.д. 40) и протоколом об административном правонарушении от 22 октября 2015 года 75 N 767443 (т. 1, л.д. 8).

Следовательно, указанная продукция - пищевая добавка (ароматизатор) "Хлебный" (равно как и пищевые добавки "Наполеон" и "Кедровый") - для целей применения Закона N 171-ФЗ относится к спиртосодержащей пищевой продукции и при обороте такой продукции должны соблюдаться требования, запреты и ограничения, установленные этим Законом.

Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 12 ноября 2003 года N 17-П, от 23 мая 2013 года N 11-П и от 30 марта 2016 года N 9-П, государственное регулирование в области производства и оборота такой специфической продукции, относящейся к объектам, ограниченно оборотоспособным, как этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, обусловлено необходимостью защиты как жизни и здоровья граждан, так и экономических интересов Российской Федерации, обеспечения нужд потребителей в соответствующей продукции, повышения ее качества и проведения контроля за соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области.

Аналогичные цели государственного регулирования производства и оборота алкогольной продукции закреплены в пункте 1 статьи 1 Закона N 171-ФЗ.

Учитывая это, действующее законодательство предъявляет повышенные требования к обороту алкогольной и спиртосодержащей продукции, включая ряд ограничений и запретов.

Одним из таких ограничений является установленный пунктом 1 статьи 26 Закона N 171-ФЗ запрет на оборот алкогольной и спиртосодержащей продукции без сопроводительных документов, установленных в соответствии с требованиями данного Закона.

В частности, пунктом 1 статьи 10.2 Закона N 171-ФЗ предусмотрено, что оборот алкогольной и спиртсодержащей продукции осуществляется только при наличии сопроводительных документов, удостоверяющих легальность ее производства и оборота, в том числе: товарно-транспортной накладной; справки, прилагаемой к таможенной декларации (для импортированной алкогольной продукции, за исключением алкогольной продукции, являющейся товаром Таможенного союза); справки, прилагаемой к товарно-транспортной накладной (для алкогольной продукции, производство которой осуществляется на территории Российской Федерации, а также для импортированной алкогольной продукции, являющейся товаром Таможенного союза).

В развитие приведенной нормы Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2005 N 864 "О справке к товарно-транспортной накладной на этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию" утверждены форма справки к товарно-транспортной накладной на этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию и Правила заполнения справки к товарно-транспортной накладной на этиловый спирт, алкогольную и спиртосодержащую продукцию (далее - Правила N 864).

Пунктом 2 Правил N 864 предусмотрено, что справка заполняется в соответствии с данными ТТН и (или) международной ТТН при каждой последующей оптовой реализации (передаче) этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции последним собственником (отправителем) на каждое наименование продукции в составе отгружаемой партии продукции, а также при внутреннем перемещении продукции между обособленными подразделениями организации или сельскохозяйственных товаропроизводителей, признаваемых таковыми в соответствии с Федеральным законом "О развитии сельского хозяйства", имеющими разные места нахождения и (или) адреса осуществления деятельности.

Организация или сельскохозяйственный товаропроизводитель, осуществляющие производство продукции на территории Российской Федерации и являющиеся продавцом продукции, заполняют при отгрузке продукции разделы "А" и "Б" справки, за исключением указания фамилии, имени, отчества и должности уполномоченного лица покупателя, и заверяют данные, указанные в разделе "А" и левой части раздела "Б" справки, подписью уполномоченного лица и своей печатью (пункт 3 Правил N 864).

Организация-покупатель (получатель) при поступлении продукции от производителя заверяет относящиеся к этой организации данные в обоих разделах справки подписью уполномоченного должностного лица и своей печатью. Индивидуальный предприниматель - покупатель (получатель) при поступлении пива и пивных напитков от производителя заверяет относящиеся к этому индивидуальному предпринимателю данные в обоих разделах справки своей подписью (пункт 4).

При каждой последующей реализации (передаче, внутреннем перемещении между обособленными подразделениями организации) продукции продавцом заполняется только раздел "Б" справки. При этом продавец заполняет обе части раздела "Б", заверяя подписью уполномоченного должностного лица и своей печатью данные, указанные в левой части раздела. При получении алкогольной продукции организация-покупатель (получатель) заверяет данные, указанные в правовой части раздела "Б", подписью уполномоченного должностного лица и своей печатью (пункт 5 Правил N 864).

Согласно пункту 6 Правил N 864 раздел "А" справки заполняется с соблюдением, в частности, следующих требований:

в пункте 1 указываются наименования каждого вида продукции в составе отгружаемой партии;

в пункте 2 указывается количество продукции в соответствии с данными товарно-транспортной накладной и (или) международной товарно-транспортной накладной;

в пункте 3 указывается дата розлива продукции в индивидуальную упаковку (для алкогольной и спиртосодержащей продукции, за исключением пива и пивных напитков);

в пункте 4 указываются реквизиты декларации о соответствии или сертификата соответствия на каждое наименование отгружаемой продукции с указанием регистрационных номеров, даты регистрации (даты выдачи) и регистрирующего (выдавшего) органа;

в пунктах 5 и 14 указываются: для индивидуального предпринимателя - фамилия, имя, отчество физического лица и его место жительства (краткое наименование страны в соответствии с классификатором стран мира, административно-территориальная единица, населенный пункт, улица, номер дома и квартиры);

в пункте 15 указываются: для индивидуальных предпринимателей, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица) Российской Федерации - идентификационный номер налогоплательщика;

в пунктах 8 и 17 указываются номер лицензии, срок действия лицензии, орган, ее выдавший (в случае, если лицензирование видов деятельности предусмотрено законодательством государств - членов Таможенного союза);

в пункте 11 указываются реквизиты (номер и дата заключения договора (контракта) поставки продукции, а также следующие сведения о лицах, являющихся стороной этого договора (контракта)): для индивидуальных предпринимателей - наименование (фамилия, имя, отчество), идентификационный номер налогоплательщика и место нахождения (место жительства).

В соответствии с пунктом 7 Правил N 864 раздел "Б" справки к товарно-транспортной накладной заполняется с соблюдением требований к заполнению аналогичных позиций раздела "А", при этом в левой части раздела "Б" продавцом указываются реквизиты и данные продавца, а в правой части раздела "Б" продавцом указываются реквизиты и данные покупателя (получателя).

Из приведенных положений пункта 1 статьи 10.2 Закона N 171-ФЗ и Правил N 864 следует, что оборот спиртосодержащей продукции (в том числе ее поставка в адрес индивидуальных предпринимателей) должен сопровождаться справкой к товарно-транспортной накладной и иными документами, подтверждающими легальность производства и оборота такой продукции.

В силу пункта 2 статьи 10.2 Закона N 171-ФЗ алкогольная и спиртосодержащая продукция, оборот которой осуществляется при полном или частичном отсутствии сопроводительных документов, указанных в пункте 1 данной статьи, считается продукцией, находящейся в незаконном обороте.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ в целях пресечения незаконных производства и (или) оборота спиртосодержащей продукции изъятию из незаконного оборота на основании решений уполномоченных в соответствии с законодательством Российской Федерации органов и должностных лиц подлежит спиртосодержащая продукция, если ее оборот осуществляется без документов, подтверждающих легальность производства и (или) оборота такой продукции.

Таким образом, исходя из приведенных взаимосвязанных положений статей 10.2, 25 и 26 Закона N 171-ФЗ, для признания спиртосодержащей продукции находящейся в незаконном обороте достаточно установления одного лишь обстоятельства полного или частичного отсутствия названных выше сопроводительных документов.

На основании пункта 3 статьи 26 Закона N 171-ФЗ юридические лица, нарушающие требования данного Закона, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В частности, согласно пункту 1 статьи 20 Закона N 171-ФЗ в случае выявления оборота алкогольной и спиртосодержащей продукции с нарушением требований, предусмотренных статьей 10.2 этого же Закона, действие соответствующей лицензии может быть приостановлено.

Кроме того, частью 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации установлена административная ответственность за оборот этилового спирта (за исключением розничной продажи), алкогольной и спиртосодержащей продукции без сопроводительных документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота, определенных федеральным законом.

При этом согласно пункту 16 статьи 2 Закона N 171-ФЗ под оборотом спиртосодержащей продукции понимается закупка (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозки и розничная продажа данной продукции.

Следовательно, объективную сторону данного административного правонарушения образует, в том числе, розничная продажа спиртосодержащей продукции без документов, удостоверяющих легальность производства и оборота такой продукции.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 3 апреля 2007 года N 15206/06 указано, что квалификация административного правонарушения по части 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации может иметь место в случае отсутствия документов, свидетельствующих о легальности алкогольной и спиртосодержащей продукции, находящейся на реализации, либо их непредставления суду, органу, должностному лицу, уполномоченному рассматривать дело об административном правонарушении. Представление необходимых документов лишь на момент составления протокола об административном правонарушении подтверждает нарушение иных правил розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации.

Аналогичная правовая позиция изложена также в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 апреля 2005 года N и от 14 июня 2007 года N 2375/07.

В рассматриваемом случае противоправные действия предпринимателя Оргиш Н.Г. правильно квалифицированы административным органом именно по части 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации, поскольку товаросопроводительные документы на спорную спиртосодержащую продукцию (пищевые добавки - ароматизаторы "Хлебный", "Кедровый" и "Наполеон") не были представлены ни при производстве по делу об административном правонарушении, ни в ходе судебного разбирательства.

В силу статьи 26.1 КоАП Российской Федерации к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относятся, в том числе, наличие (отсутствие) события и состава административного правонарушения.

Данные обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП Российской Федерации, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП Российской Федерации документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

В пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 октября 2006 года N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что при рассмотрении дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.16 КоАП Российской Федерации, судьям необходимо выяснять, имеются ли в материалах дела доказательства, подтверждающие факт реализации товаров (например, акт контрольной закупки). При этом необходимо учитывать, что выставление в местах продажи товаров, продажа которых является незаконной, образует состав административного правонарушения при условии отсутствия явного обозначения, что эти товары не предназначены для продажи (пункт 2 статьи 494 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как отмечалось выше, в ходе осмотра магазина "Хороший" сотрудниками органа внутренних дел было установлено, что в помещении данного магазина находилась спиртосодержащая продукция в количестве 23 бутылок (пищевая добавка "Наполеон", емкостью 0,5 л - 8 бутылок; пищевая добавка "Кедровый", емкостью 0,5 л - 6 бутылок; пищевая добавка "Хлебный", емкостью 0,5 л - 9 бутылок), предназначенная для розничной продажи.

При этом работником предпринимателя (продавцом Соболевой С.В.) фактически осуществлялась розничная продажа указанной спиртосодержащей продукции.

Данное обстоятельство зафиксировано в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 17 сентября 2015 года (т. 1, л.д. 12-13), рапорте об обнаружении признаков преступления от 17 сентября 2015 года (т. 1, л.д. 10) и протоколе об административном правонарушении 75 N 767443 (т. 1, л.д. 8).

В протоколе осмотра от 17 сентября 2015 года среди прочего отражено, что справа от входа в магазин расположена витрина, на которой находится спиртосодержащая продукция под названием "Хлебный" с содержанием спирта 45%, на бутылках с данной продукцией имеются ценники (т. 1, л.д. 12).

Указанный протокол осмотра составлен с соблюдением требований статьи 27.8 КоАП Российской Федерации и подписан представителем предпринимателя (продавцом Соболевой С.В.) без каких-либо замечаний.

Продавец Соболева С.В. в письменных объяснениях от 24 октября 2013 года не отрицала, что продажа указанной спиртосодержащей продукции производилась ею в магазине "Хороший", принадлежащем предпринимателю Оргиш Н.Г., без соответствующих сопроводительных документов, поскольку поставщики, доставившие предпринимателю данную продукцию, пояснили, что никаких документов не требуется и поэтому эта продукция может находиться на витрине (т. 1, л.д. 15).

Факт реализации спорной спиртосодержащей продукции продавцом Соболевой С.В. подтвержден также лицом, купившим данную продукцию (гражданка Дунло Е.В.), в письменном объяснении от 17 сентября 2015 года (т. 1, л.д. 14).

В частности, Дунло Е.В. пояснила, что 17 сентября 2015 года в вечернее время (около 20 часов 20 минут) зашла в магазин "Хороший", чтобы приобрести спиртное; попросила у продавца водки и пива, на что продавец выдала бутылку со спиртосодержащей жидкостью под названием "Хлебный" по стоимости 150 рублей, пиво не продали (т. 1, л.д. 14).

Оценив по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации упомянутые выше доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что они являются достаточными для квалификации противоправных действий Оргиш Н.Г. по части 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации.

При этом положения пункта 1 статьи 18 Закона N 171-ФЗ, согласно которым такой вид деятельности, как розничная продажа спиртосодержащей продукции, не подлежит лицензированию, вопреки суждениям суда первой инстанции, не имеют правового значения для квалификации противоправных действий предпринимателя по части 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации.

Диспозицией части 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации охватываются все случаи оборота (включая розничную продажу) алкогольной и спиртосодержащей продукции без предусмотренных законом товаросопроводительных документов вне зависимости от того, необходимо ли для осуществления подобной деятельности наличие соответствующей лицензии. Например, деятельность по обороту пива и пивных напитков также не подлежит лицензированию, однако оборот такой продукции (на всех его стадиях) должен сопровождаться документами, предусмотренными пунктом 1 статьи 10.2 Закона N 171-ФЗ.

Делая вывод о виновности Оргиш Н.Г. в совершении рассматриваемого административного правонарушения, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое этим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 2.2 КоАП Российской Федерации предусмотрены формы вины, согласно части 2 административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Должностное лицо подлежит административной ответственности в случае совершения им административного правонарушения в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением своих служебных обязанностей (статья 2.4 КоАП Российской Федерации).

Согласно примечанию к статье 2.4 КоАП Российской Федерации лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если настоящим Кодексом не установлено иное.

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности вины предпринимателя в совершении вменяемого ей административного правонарушения в форме неосторожности, поскольку Оргиш Н.Г. имела возможность надлежащим образом выполнить требования Закона N 171-ФЗ (в частности, она могла потребовать от поставщиков необходимые в соответствии с требованиями данного Закона документы на спорную спиртосодержащую продукцию, а при отказе их предоставить - не покупать такую продукцию), но не приняла все зависящие от нее меры по их соблюдению, что в итоге привело к возможности розничной продажи в принадлежащей ей магазине спиртосодержащей продукции (пищевых добавок - ароматизаторов "Хлебный", "Кедровый" и "Наполеон") без товаросопроводительных документов, подтверждающих легальность производства и оборота такой продукции.

Каких-либо существенных нарушений порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

В частности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении Оргиш Н.Г. была извещена надлежащим образом и заблаговременно, что подтверждается повесткой от 21 октября 2015 года, врученной непосредственно предпринимателю под расписку (т. 1, л.д. 9), то есть ей была предоставлена возможность дать объяснения и воспользоваться правом на защиту. Составление протокола об административном правонарушении в отсутствие надлежащим образом извещенного лица, в отношении которого составляется такой протокол, прямо предусмотрено частью 4.1 статьи 28.2 КоАП Российской Федерации.

Определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 20 сентября 2015 года вынесено, а протокол об административном правонарушении от 22 октября 2015 года составлен уполномоченными на совершение таких процессуальных действий должностными лицами органа внутренних дел и в пределах годичного срока давности привлечения к административной ответственности за подобное правонарушение.

Таким образом, требования статей 23.3, 25.1, 25.15, 27.8, 28.2 и 28.3 КоАП Российской Федерации административным органом соблюдены.

При изложенных фактических обстоятельствах и правовом регулировании решение суда первой инстанции, основанное на неправильном применении норм материального права (судом применены нормы закона, не подлежащие применению, и, напротив, не применен специальный Закон N 171-ФЗ), на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК Российской Федерации подлежит отмене с принятием нового судебного акта о привлечении Оргиш Н.Г. к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации, поскольку установленный частью 1 статьи 4.5 этого же Кодекса годичный срок давности привлечения к административной ответственности на момент вынесения настоящего постановления не истек.

Санкция части 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации предусматривает для должностных лиц наказание в виде административного штрафа в размере от 10 000 до 15 000 рублей с конфискацией этилового спирта, алкогольной или спиртосодержащей продукции.

Принимая во внимание положения статьи 4.1 КоАП Российской Федерации и отсутствие в материалах дела каких-либо доказательств, свидетельствующих о наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, суд апелляционной инстанции считает возможным назначить предпринимателю административное наказание в виде штрафа в минимальном размере, установленном санкцией части 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации (10 000 рублей) с применением дополнительного наказания в виде конфискации изъятой спиртосодержащей продукции.

Оснований для назначения административного наказания ниже низшего предела (части 2.2 и 2.3 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации) либо для признания совершенного предпринимателем правонарушения малозначительным (статья 2.9 КоАП Российской Федерации) суд апелляционной инстанции не находит.

В частности, исходя из смысла части 2.2 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации, определяющее значение для решения вопроса о возможности назначения административного наказания ниже низшего предела является наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции не усматривает каких-либо исключительных обстоятельств, послуживших причиной совершения предпринимателем крайне грубого и дерзкого административного правонарушения, выразившегося в осуществлении в принадлежащем ей магазине розничной продажи спиртосодержащей продукции без предусмотренных пунктом 1 статьи 10.2 Закона N 171-ФЗ документов, подтверждающих легальность производства и оборота такой продукции.

Относительно дополнительного наказания в виде конфискации спиртосодержащей продукции, которое согласно санкции части 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации является обязательным, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ в целях пресечения незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции изъятию из незаконного оборота на основании решений уполномоченных в соответствии с законодательством Российской Федерации органов и должностных лиц подлежат алкогольная и спиртосодержащая продукция, в случае если их оборот осуществляется без документов, подтверждающих легальность производства и (или) оборота такой продукции.

В пункте 23.2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", разъяснено, что в соответствии со статьями 3.2 и 3.7 КоАП Российской Федерации конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания и может быть применена судьей при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания только в случае, если этот вид административного наказания предусмотрен санкцией соответствующей статьи (частью статьи) Особенной части КоАП Российской Федерации.

При применении административного наказания в виде конфискации орудия совершения или предмета административного правонарушения надлежит учитывать положения части 4 статьи 3.7 КоАП Российской Федерации, в соответствии с которыми конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения, принадлежащих на праве собственности лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное административное правонарушение и не признанному в судебном порядке виновным в его совершении, не применяется, за исключением административных правонарушений в области таможенного дела (нарушения таможенных правил), предусмотренных главой 16 КоАП Российской Федерации.

По сути, аналогичные разъяснения содержатся в пунктах 15.1 и 15.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Судом апелляционной инстанции установлено, что спорная спиртосодержащая продукция (пищевые добавки - ароматизаторы "Хлебный", "Кедровый" и "Наполеон") принадлежит на праве собственности предпринимателю Оргиш Н.Г.

Данное обстоятельство достоверно подтверждается имеющимися в материалах дела товарной накладной от 14 сентября 2015 года N 1882, счетом-фактурой от 14 сентября 2015 года N 1882 и товарно-сопроводительным документом к расходной накладной от 14 сентября 2015 года N УТК00001882 (т. 1, л.д. 21-23), в соответствии с которыми предприниматель приобрела у ООО "Кодар" пищевой ароматизатор натуральный "Кедровый" (12 бутылок по цене 97,46 руб. за бутылку), пищевой ароматизатор натуральный "Хлебный" (12 бутылок по цене 97,46 руб. за бутылку) и пищевой ароматизатор натуральный "Наполеон" (12 бутылок по цене 97,46 руб. за бутылку).

Следовательно, изъятая на основании протокола изъятия вещей и документов от 17 сентября 2015 года спиртосодержащая продукция (пищевые добавки (ароматизаторы) "Наполеон" в количестве 8 бутылок, "Хлебный" в количестве 9 бутылок и "Кедровый" в количестве 6 бутылок) подлежит конфискации с направлением на уничтожение в порядке, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2015 N 1027 "О реализации мер по пресечению незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции".

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в соответствии с протоколом изъятия вещей и документов от 17 сентября 2015 года была изъята не только спорная спиртосодержащая продукция, но и обнаруженная в ходе осмотра принадлежащего предпринимателю магазина "Хороший" алкогольная продукция (водка, вино, коньяк, ром) различных наименований (т. 1, л.д. 16).

Поскольку, исходя из содержания протокола об административном правонарушении от 22 октября 2015 года и заявления о привлечении к административной ответственности, в рассматриваемом случае органом внутренних дел предпринимателю вменяется только оборот (розничная продажа) спиртосодержащей продукции в отсутствие документов, подтверждающих легальность ее производства и оборота, то суд апелляционной инстанции, привлекая предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации, не может в настоящем постановлении решить вопрос о конфискации не только спиртосодержащей продукции, но и алкогольной продукции, не являющейся предметом вмененного предпринимателю административного правонарушения.

Вместе с тем, в пункте 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте, то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ (в редакции, действующей с 1 января 2015 года) в целях пресечения незаконного оборота алкогольной продукции изъятию из незаконного оборота на основании решений уполномоченных в соответствии с законодательством Российской Федерации органов и должностных лиц подлежит алкогольная продукция в случае, если ее оборот осуществляется без соответствующих лицензий либо без документов, подтверждающих легальность производства и оборота такой продукции.

То есть Законом N 171-ФЗ предусмотрена следующая юридическая презумпция: алкогольная продукция, реализуемая без соответствующих лицензий и товаросопроводительных документов, в силу одного лишь этого обстоятельства является находящейся в незаконной обороте.

Учитывая изложенное, а также имея в виду, что на момент принятия настоящего постановления суд апелляционной инстанции не располагает достоверными и объективными сведениями о том, возбуждались ли в отношении предпринимателя Оргиш Н.Г. дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации (за розничную продажу алкогольной продукции без лицензии) и частью 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации (за розничную продажу алкогольной продукции без документов, подтверждающих легальность ее производства и оборота) и, соответственно, устанавливались ли в рамках таких дел обстоятельства нахождения обнаруженной в принадлежащем предпринимателю магазине алкогольной продукции, суд не может сделать однозначный вывод о том, что такая алкогольная продукция находится в легальном обороте (как пояснил представитель Оргиш Н.Г. - данная продукция приобреталась в личных целях и осталась после семейного торжества и хранилась в магазине за неимением иного места хранения) или, напротив, в нелегальном обороте (предназначалась для незаконной реализации через магазин).

В этой связи суд апелляционной инстанции при принятии настоящего постановления лишен возможности как изъять указанную алкогольную продукцию из незаконного оборота, так и возвратить ее собственнику - Оргиш Н.Г.

Однако в целях правовой определенности суд апелляционной инстанции считает необходимым указать органу внутренних дел на то, что если им в отношении предпринимателя не были до настоящего времени возбуждены дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации (за розничную продажу алкогольной продукции без лицензии) и частью 2 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации (за розничную продажу алкогольной продукции без документов, подтверждающих легальность ее производства и оборота) либо такие дела не будут возбуждены в срок до 15 июня 2016 года за неимением для этого достаточного повода, то органу внутренних дел надлежит после указанной даты возвратить предпринимателю Оргиш Н.Г. изъятую на основании протокола от 17 сентября 2015 года алкогольную продукцию.

В пункте 15.3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что в случае если по истечении тридцати дней со дня вступления в законную силу решения суда о привлечении к административной ответственности и о назначении наказания в виде административного штрафа либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки исполнения этого решения отсутствуют сведения об уплате административного штрафа добровольно, на основании статьи 32.2 КоАП Российской Федерации названный судебный акт должен быть направлен для взыскания штрафа и составления протокола об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 20.25 КоАП Российской Федерации, судебному приставу-исполнителю, определяемому исходя из статьи 33 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве".

Согласно части 1 статьи 32.2 КоАП Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 28.12.2013 N 383-ФЗ) административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее шестидесяти дней со дня вступления постановления о наложении административного штрафа в законную силу.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 27 января 2016 года по делу N А78-14062/2015, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 27 января 2016 года по делу N А78-14062/2015 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Привлечь индивидуального предпринимателя Оргиш Надежду Григорьевну (дата рождения - 19 февраля 1961 года, место рождения - г. Винница, Украина, адрес места жительства - Забайкальский край, п. Горный, ул. Дружбы, д. 168, кв. 17; ОГРНИП 304752431500021, ИНН 753300001474) к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 10 000 (десять тысяч) рублей с конфискацией спиртосодержащей продукции - пищевых добавок (ароматизаторов) "Наполеон" в количестве 8 (восьми) бутылок, "Хлебный" в количестве 9 (девяти) бутылок и "Кедровый" в количестве 6 (шести) бутылок, изъятых на основании протокола изъятия вещей и документов от 17 сентября 2015 года.

Реквизиты для перечисления административного штрафа:

УФК по Забайкальскому краю (Управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Забайкальскому краю)

л/с 04911869990

ИНН 7536093338

КПП 753601001

Код ОКТМО 76785000

Номер счета получателя 40101810200000010001 в ГРКЦ ГУ Банка России по Забайкальскому краю, г. Чита

Корреспондентский счет 18811608010016000140

БИК 047601001

Наименование платежа "Штраф за административное правонарушение"

Код бюджетной классификации КБК 18811690050056000140.

Конфискованную спиртосодержащую продукцию направить на уничтожение в порядке, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2015 N 1027 "О реализации мер по пресечению незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции".

Разъяснить индивидуальному предпринимателю Оргиш Надежде Григорьевне, что в случае если по истечении шестидесяти дней со дня вступления в законную силу настоящего постановления у Четвертого арбитражного апелляционного суда будут отсутствовать сведения об уплате административного штрафа добровольно, на основании статьи 32.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях экземпляр настоящего постановления будет направлен для взыскания административного штрафа и составления протокола об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 20.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судебному приставу-исполнителю, определяемому исходя из статьи 33 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве".

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Забайкальского края.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Д.Н. Рылов В.А. Сидоренко