Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2016 г. N 10АП-1916/16

г. Москва

15 апреля 2016 г.

Дело N А41-29542/14

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2016 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Епифанцевой С.Ю.,

судей Быкова В.П., Миришова Э.С.,

при ведении протокола судебного заседания Оськиным П.П.,

при участии в заседании:

от Государственного автономного учреждения культуры города Москвы "Московское агентство организации отдых и туризма": Швец В.Ю., Суворов А.Д., Соловьева А.В., доверенность от 22.09.2015 г.,

от внешнего управляющего ООО "МОНОЛИТСТРОЙ" Птичкина А.Б.: Птичкин А.Б. (лично), Магдий Ю.Н., доверенность от 02.03.2016 г,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу кредитора - Государственного автономного учреждения культуры города Москвы "Московское агентство организации отдых и туризма" на определение Арбитражного суда Московской области от 26 января 2016 года, принятое судьей Гараевой А.Х., по делу N А41-29542/14 по требованию Государственного автономного учреждения культуры города Москвы "Московское агентство организации отдыха и туризма" к ООО "МОНОЛИТСТРОЙ" о включении в реестр требований кредиторов должника, по делу о признании ООО "МОНОЛИТСТРОЙ" несостоятельным (банкротом),

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда Московской области от 21 августа 2014 г. в отношении ООО "МОНОЛИТСТРОЙ" была введена процедура несостоятельности (банкротства) - наблюдение. Временным управляющим утверждена Гвоздева А.Н

Сообщение о введении наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 155 от 30 августа 2014 г.

15 сентября 2014 г. Государственное автономное учреждение культуры города Москвы "Московское агентство организации отдыха и туризма" (далее - ГАУК "Мосгортур") обратилось с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 1048692140 рублей, в том числе: убытки в сумме 762558000 рублей вследствие некачественного выполнения работ и 289134140 рублей - пени за нарушение сроков выполнения работ (т.1, л.д. 2-3; т. 40, л.д. 19-53).

Определением Арбитражного суда Московской области от 26 января 2016 года в удовлетворении заявленных ГАУК "Мосгортур" требований отказано в полном объеме (т. 40, л.д. 147-148).

Не согласившись с определением суда первой инстанции, ГАУК "Мосгортур" подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить (т. 40, л.д. 150-153; т. 41, л.д. 10-16).

Внешний управляющий ООО "МОНОЛИТСТРОЙ" Птичкин А.Б. представил отзыв, в котором просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы (т. 41, л.д. 46-48).

Законность и обоснованность определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со ст.ст. 223, 266, 268 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ГАУК "Мосгортур" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в полном объеме, просил определение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

Представитель внешнего управляющего ООО "МОНОЛИТСТРОЙ" ПтичкинаА.Б. просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены определения суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) требования кредиторов в процедуре наблюдения направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований.

В силу пунктов 2 - 5 статьи 71 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", следует, что при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

При рассмотрении арбитражным судом обоснованности требования кредитора проверке подлежат доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют спорные обязательства.

В круг доказывания по спору об установлении размера требований кредиторов в деле о банкротстве в обязательном порядке входит исследование судом обстоятельств возникновения долга.

С учетом специфики дел о банкротстве при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве установленными могут быть признаны только такие требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. При этом каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование заявленных к должнику требований ГАУК "Мосгортур" ссылается на то обстоятельство, что им были понесены убытки в общем размере 823750000 руб., вызванные ненадлежащим исполнением должником обязательств по договорам пол капитальному ремонту детских оздоровительных лагерей: N 30-11-11 от 30 ноября 2011 г.; N 20-12-11 от 20 декабря 2011 г.; N 12-12-11 от 12 декабря 2011 г.; N 16-12-11 от 16 декабря 2011 г.; N 17-11-11 от 17 ноября 2011 г. и N 28-12-11 от 28 декабря 2011 г. (т. 1, л.д. 2-3).

Между тем, заявителем настоящего требования в материалы дела не представлены надлежащие доказательства, подтверждающие выявление недостатков выполненных работ либо завышение объемов работ.

Арбитражному апелляционному суду такие доказательства также не представлены.

В соответствии со статьей 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии доказательств, подтверждающих исполнения возложенных на ГАУК "Мосгортур" статьей 720 ГК РФ обязанностей по заявлению об обнаружении недостатков выполненных работ.

Как следует из материалов дела, работы на объектах выполнялись под контролем и надзором представителя заказчика - ООО "Строй Ресурс", что отражено в актах выполненных работ по форме КС-2.

Согласно п. 2 и п. 3 ст. 748 ГК РФ заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Из материалов дела следует, что ГАУК "Мосгортур" не заявляло должнику претензий по качеству выполненных работ, и поэтому оно не вправе в настоящее время ссылаться на обнаруженные им недостатки.

В соответствии с п. 3 ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков".

ГАУК "Мосгортур" не представило в материалы дела доказательства уведомления ООО "МОНОЛИТСТРОЙ" для составлении актов осмотра некачественных работ либо наличия одностороннего акта осмотра согласно пункту 10.4 договоров подряда (т. 40, л.д. 101).

В материалах дела отсутствуют также доказательства отказа ООО "МОНОЛИТСТРОЙ" от устранения недостатков и дефектов (или доказательства уклонения от их выполнения), как это предусмотрено пунктом 10.6 договоров подряда (т. 40, л.д. 101).

Пунктом 7.5 договоров подряда предусмотрено, что в случае обнаружения заказчиком недостатков в выполненных работах или некачественно выполненных работ сторонами в течение пяти рабочих дней составляется двусторонний акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроком их устранения (т. 1, л.д. 46, 63, 81, 99, 117, 135).

Доказательств того, что между сторонами, в соответствии с требованиями пункта 7.5 договоров подряда составлялся двухсторонний акт обнаружения недостатков (дефектов) с перечнем необходимых доработок и сроков их исполнения, а также доказательств существенности и неустранимости недостатков в материалах дела не имеется.

Арбитражному апелляционному суду такие доказательства также не представлены.

В материалах дела не содержится и доказательств направления ГАУК "Мосгортур" в адрес должника требований:

- о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок;

- о соразмерном уменьшении установленной за работу цены;

- о возмещении своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (п. 1 ст. 723 ГК РФ).

Из материалов дела также следует, что ГАУК "Мосгортур" до настоящего времени не отказалось от исполнения договоров подряда на капитальный ремонт.

Договоры подряда до настоящего времени являются действующими, что не оспаривается сторонами.

Таким образом, оснований для удовлетворения требований ГАУК "Мосгортур" о взыскании убытков не имеется.

Вывод арбитражного суда первой инстанции об отказе в признании требований ГАУК "Мосгортур" обоснованными и отказе во включении их в реестр требований кредиторов должника является правомерным, так как он соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что факт некачественного выполнения должником работ установлен экспертными заключениями по делу Арбитражного суда города Москвы N А40-32570/14, а также по делам по искам цессионариев (т. 41, л.д. 11-13), отклонены арбитражным апелляционным судом.

В соответствии с п. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Кроме того, заявителем апелляционной жалобы не представлены вступившие в законную силу судебные акты по результатам рассмотрения дела N А40-32570/14 и исков цессионариев, в которых бы содержались выводы суда о том, что работы по спорным договорам выполнялись ООО "Монолитстрой" с ненадлежащим качеством.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

В ходе рассмотрения настоящего дела в Десятом арбитражном апелляционном суде от ГАУК "Мосгортур" поступило ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы по следующим вопросам:

- имеется ли превышение объемов работ, указанных в катах КС-2 и КС-3 ООО "Монолитстрой", над сметными объемами работ, установленных договорами подряда;

- имеется ли превышение объемов работ, указанных в катах КС-2 и КС-3 ООО "Монолитстрой", над фактически выполненными объемами работ по спорным объектам;

- имеет и место допущение арифметических и технических ошибок в КС-2 и КС-3, составленных ООО "Монолитстрой" по договорам подряда;

- имеет ли место допущение неоднократного отчета за одни и те же работы;

- имеет ли место допущение дефектов при строительстве объектов;

- имеет ли место явное превышение материалов и услуг, указанных в КС-2 и Кс-3 ООО "Монолитстрой";

- рассчитать стоимость дополнительны работ, необходимых для консервации спорных объектов;

- какие объемы работ пришли негодность после приостановки строительства 01 апреля 2013 года;

- какой характер работы был фактически выполнен "капитальный ремонт" или "новое строительство" и "реконструкция" соответственно? (т. 41, л.д. 43-45).

Внешний управляющий ООО "МОНОЛИТСТРОЙ" - Птичкин А.Б. возражал против удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы.

Исследовав материалы дела, заслушав мнение представителей участвующих в дел лиц, арбитражный апелляционный суд не нахошел оснований для удовлетворения ходатайства ГАУК "Мосгортур" о назначении судебной строительно-технической экспертизы.

Согласно ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Таким образом, назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

В обоснование необходимости проведения по настоящему делу экспертизы ГАУК "Мосгортур" ссылается на необходимость определения качества выполненных работ по договорам подряда.

Между тем, из материалов дела следует, что ГАУК "Мосгортур" от исполнения договоров подряда на капитальный ремонт детских лагерей не отказалось.

Договоры подряда до настоящего времени являются действующими договорами.

До настоящего времени весь комплекс работ, предусмотренный договорами по капитальному ремонту объектов имущественного комплекса, не выполнен.

При этом с 01.04.2013 г. выполнение работ было приостановлено в связи с нерешенностью вопросов финансирования, что подтверждается актом от 08.07.2013 г.

Арбитражный апелляционный суд принимает во внимание также то обстоятельство, что ГАУК "Мосгортур" приняло результат работ без замечаний и в предусмотренном договорами порядке не заявляло должнику претензий по качеству выполненных работ.

При указанных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ГАУК "Мосгортур" и отмены определения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 223, 266, 268, пунктом 1 части 4 статьи 272, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Московской области от 26 января 2016 года по делу N А41-29542/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области.

Председательствующий

С.Ю. Епифанцева

Судьи

В.П. Быков Э.С. Миришов