Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2016 г. N 10АП-14202/14

Требование: о взыскании долга и затрат, о взыскании пени

Вывод суда: решение суда первой инстанции отменено

г. Москва

21 апреля 2016 г.

Дело N А41-50283/14

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 апреля 2016 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марченковой Н.В.,

судей Александрова Д.Д., Катькиной Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания Дорохиным Д.С.,

при участии в заседании:

от истца, ООО "БАРТ": Ермолова Е.В. по доверенности от 02.11.15 б/н;

от ответчика, ООО "БИЗНЕС ЛАНЧ": Денисов А.С. по доверенности от 15.02.16 б/н;

от 3-их лиц, Компания "Г.М.Р. Плэнет оф хоспиталити лимитед" (G.M.R. Planet of Hospitality Limited), ЗАО "Домодедово Нон-авийэшн Сэйлз": не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании дело N А41-50283/14 по иску ООО "ТСА" к ООО "Бизнес Ланч" о взыскании 10 303 124 руб. 51 коп. задолженности по договору N ЕП_2606 от 24.07.2013 г., 1 030 312 руб. 45 коп. пени, 250 280 руб. 07 коп. процентов, 6 423 339 руб. 03 коп. задолженности по договору N SY_2606 от 24.07.2013 г., 642 333 руб. 90 коп. пени, 156 033 руб. 61 коп. процентов, 150 000 руб. 00 коп. расходов на оплату услуг представителей, а также гонорар успеха в размере 7% от экономической выгоды истца, которая будет достигнута в ходе рассмотрения дела,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТСА" обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к ООО "БИЗНЕС ЛАНЧ" о взыскании 10 303 124 руб. 51 коп. задолженности по договору N ЕП_2606 от 24.07.2013 г., 1 030 312 руб. 45 коп. пени, 250 280 руб. 07 коп. процентов, 6 423 339 руб. 03 коп. задолженности по договору N SY_2606 от 24.07.2013 г., 642 333 руб. 90 коп. пени, 156 033 руб. 61 коп. процентов, 150 000 руб. 00 коп. расходов на оплату услуг представителей, а также гонорар успеха в размере 7% от экономической выгоды истца, которая будет достигнута в ходе рассмотрения дела

По встречному исковому заявлению ООО "Бизнес Ланч" о взыскании с ООО "ТСА" пени, реального ущерба и упущенной выгоды.

Решением Арбитражного суда Московской области от 12.02.2015 г. с общества с ограниченной ответственностью "Бизнес Ланч" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТСА" взыскано 10 303 124 руб. 51 коп. задолженности по договору N ЕП_2606 от 24.07.2013 г., 1 030 312 руб. 45 коп. пени за просрочку оплаты по договору N ЕП_2606 от 24.07.2013 г., 250 280 руб. 07 коп. процентов по договору N ЕП_2606 от 24.07.2013 г., 6 423 339 руб. 03 коп. долга по договору N SY_2606 от 24.07.2013 г., 642 333 руб. 90 коп. пени за просрочку оплаты по договору N SY_2606 от 24.07.2013 г., 156 033 руб. 61 коп. процентов по договору N SY_2606 от 24.07.2013 г., 136 961 руб. 92 коп. расходов по оплате государственной пошлины, 150 000 руб. 00 коп. расходов на оплату услуг представителя, в остальной части требования о взыскании расходов - отказать.

Встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Бизнес Ланч" оставлено без рассмотрения.

Не согласившись с указанным судебным актом, Компания "Г.М.Р. ПЛЭНЕТ ОФ ХОСПИТАЛИТИ ЛИМИТЕД" и ООО "БИЗНЕС ЛАНЧ" обратились в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, полагая, что судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права, в том числе дело рассмотрено судом по существу в отсутствие представителя 3-го лица, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2015 суд перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции. Определением от 08.07.2015 назначена судебная экспертиза по делу.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2015 решение Арбитражного суда Московской области от 12.02.2015 отменено.

Первоначальные исковые требования удовлетворены частично.

С ООО "Бизнес Ланч" взыскан долг в размере 10 863 986, 78 руб., в остальной части отказано.

Встречный иск удовлетворен в части.

С ООО "ТСА" взысканы убытки в размере 786 093, 43 евро в рублях по курсу евро на дату платежа, убытки в размере 25 999 171, 32 руб., расходы за проведение экспертизы. В остальной части встречного иска отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа 03.02.2016 года постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2015 года по делу N А41-50283/14 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Десятый арбитражный апелляционный суд.

В обоснование отмены судебного акта, суд кассационной инстанции ссылается на нижеследующие обстоятельства.

Суд апелляционной инстанции указал в постановлении, что согласно выводам эксперта, работы, выполненные по проектной документации раздела "Отопление и вентиляция" (ОВ), считаются не целесообразными, и подлежат реконструкции.

Стоимость устранения недостатков составила 977 470, 56 руб., без учета покупки нового оборудования по необходимости.

Общая стоимость фактически выполненных работ составляет 57 085 150, 59 руб.

Апелляционный суд указал, что из экспертного заключения не представляется возможным установить размер долга неоплаченный ответчиком по каждому договору, так как экспертом не производилась разбивка по договорам раздельно, следовательно с учетом установленного размера долга в экспертном заключении, не возможно установить размер неустойки и процентов по каждому из договоров.

Суд так же пришел к выводу о том, что допущенной истцом просрочкой выполнения работ ответчику причинен реальный ущерб, подлежащий взысканию с истца.

Суд кассационной инстанции признал необоснованными данные выводы суда апелляционной инстанции в связи со следующим.

Обосновывая свои выводы ссылками на экспертное заключение, суд апелляционной инстанции не рассмотрел иные, представленные в материалы доказательства, не рассмотрел и не дал оценки доводам сторон. В соответствии с положениями статьи 64 АПК РФ экспертное заключение является доказательством по делу, при этом статья 71 АПК РФ определяет, что все доказательства по делу должны быть исследованы, каких-либо преимуществ перед другими доказательствами заключение эксперта не имеет. Так определяя размер задолженности суд проигнорировал тот факт, что стоимость работ по договорам была согласована и принята без замечаний относительно объема и качества работ.

Не рассмотрен судом довод истца относительно того, что объекты приняты в эксплуатацию и функционируют.

Судом не рассмотрены возражения истца относительно выводов эксперта о необходимости снижения стоимости приобретенной истцом мебели.

Довод ответчика относительно того, что стоимость мебели, согласованной сторонами, определялась с учетом ее индивидуального изготовления, исходя из требований заказчика, оценки не получил.

Не были рассмотрены судом возражения истца по выводам эксперта относительно стоимости недостатков в работе и наличия гарантийного удержания.

Не дана оценка доводам истца о согласовании сторонами дополнительных работ.

Отказ в требовании о взыскании неустойки по первоначальному иску мотивирован судом отсутствием в экспертном заключении размера долга ответчика по каждому договору. При этом судом не учтено то обстоятельство, что расчет задолженности по каждому договору содержался как в исковом заявлении так и в экспертном заключении.

Не рассмотрен довод относительно несоразмерности взысканной по встречному иску неустойки последствиям нарушения обязательства.

С учетом изложенного кассационная инстанция приходит к выводу, что при рассмотрении спора суд апелляционной инстанции с достаточной полнотой выяснил имеющие значение для дела обстоятельства.

В судебном заседании представитель истца поддержал заявленные требования, просил исковые требования удовлетворить, подал заявление о замене истца в порядке процессуального правопреемства с ООО "ТСА" на ООО "БАРТ" в связи с реорганизацией юридического лица в форме присоединения.

Согласно части 1 статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

В обоснование ходатайства о процессуальном правопреемстве суду представлены копия договора о присоединении от 08.06.2015 г., копия листа записи ЕГРЮЛ о прекращении деятельности ООО "ТСА", копия листа записи ЕГРЮЛ о реорганизации ООО "БАРТ" в форме присоединения к ООО "ТСА", копия уведомления о снятии с учета ООО "ТСА" в налоговом органе.

Исследовав представленные суду документы, арбитражный апелляционный суд считает обоснованным заявление о замене истца с ООО "ТСА" на ООО "БАРТ" в порядке ст. 48 АПК РФ.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения исковых требований, просил отказать в удовлетворении заявленных требований.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121-123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей 3-х лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Между сторонами заключен договор N ЕП_2606 подряда на выполнение работ от 24.07.2013 г. по строительству ресторана "Елки- палки", расположенного по адресу: Московская область, Домодедовский район, Аэропорт "Домодедово", 2-й этаж.

Стоимость работ и порядок оплаты согласованы сторонами в разделе 2 договора.

Стоимость работ составила 33 774 899, 68 руб.

В обоснование факта выполнения работ по договору истец представил акт о приемки выполненных работ N 1 от 10.02.2014 г. и справка о стоимости выполненных работ на л.д. 59-71, 72, 73, т. 2.

Истец указывает, что акт вручен представителю заказчика 11.02.2014 г., а так же дополнительно направлен по почте 13.02.2014 г. (л.д. 72, 73, т. 2).

Выполненные по договору N ЕП_2606 от 24.07.2013 г. оплачены ответчиком в размере 23 642 429 руб. 78 коп., что составляет 70 % от стоимости работ по договору, что подтверждается платежными поручениями, имеющимися в материалах дела.

Истец считает, что стоимость согласованных дополнительных работ по договору N ЕП-2606 составила 1 859 399, 59 руб.

В обоснование факта выполнения дополнительных работ представлены односторонние акты (форма КС-2), справки (форма КС-3) на л.д. 44,45, 48-50, 51, 54-55, 56, 72, 73, 75, 76, т.2.

Итого по данному договору, истцом заявлена задолженность 10 303 127, 51 руб.

Также между сторонами заключен договор N SY_2606 подряда на выполнение работ от 24.07.2013 г.

В соответствии с условиями договора заказчик (ответчик) поручает, а подрядчик (истец) принимает на себя выполнение работ по строительству ресторана "Ямки", "Сбарро", расположенных по адресу: Московская область, Домодедовский район, Аэропорт "Домодедово".

Стоимость работ и порядок оплаты согласованы сторонами в разделе 2 договора.

Стоимость работ составила 28 223 417, 53 руб.

В обоснование факта выполнения работ по договору истец представил акт о приемки выполненных работ N 1 от 29.01.2014 г. и справка о стоимости выполненных работ на л.д. на л.д. 99, 112, 113 т. 2, л.д. 79-92, т.3.

Указанный акт от 29.01.2014 г. направлен по почте 04.02.2014 г. (л.д. 72, 73, т. 2).

Выполненные по договору N SY_2606 от 24.07.2013 г. оплачены ответчиком в размере 22 578 734 руб. 03 коп., что составляет 80 % от стоимости работ по договору, что подтверждается платежными поручениями имеющимися в материалах дела.

Истец считает, что стоимость согласованных дополнительных работ по договору N SY_2606 от 24.07.2013 г. составила 2 189 826, 40 руб.

В обоснование факта выполнения дополнительных работ представлены односторонние акты (форма КС-2), справки (форма КС-3) на л.д. 30-34, 72, 73, 80, 84, 88, 92-95, 96, т. 2.

Итого по данному договору истцом заявлена задолженность по договору 6 423 339, 03 руб.

Истец указывает, что стоимость всех работ по заключенным договорам составила 66 047 543, 20 руб.

При этом, стоимость гарантийного платежа составила 3 099 915, 85 руб.

Истец считает, что сумма к оплате без учета гарантийных платежей составляет 62 947 627, 35 руб. при этом, так как оплачено 46 221 163, 81 руб., следовательно, задолженность без учета гарантийного платежа составила 16 726 466, 54 руб., что послужило основанием для обращения с настоящим исковым заявлением.

Ответчик возражал против заявленных требований, ссылаясь на отсутствие у ответчика и в материалах дела актов сдачи-приемки выполненных работ, подписанных истцом в одностороннем порядке.

Данные возражения ответчика подлежат отклонению, так как односторонние акты представлены в материалы дела.

Ответчик указывал на несогласие с объемом и качеством выполненных по договорам работ, ссылаясь на рекламационные акты N 1 и N 2 (том 3 л.д. 64-67).

Однако, как указывалось ранее, учитывая наличие разногласий по стоимости выполненных работ, судом апелляционной инстанции было назначено проведение экспертизы с постановкой перед экспертной организацией следующих вопросов:

- Какова стоимость фактически выполненных работ в ресторанах: "Елки Палки", "Сбарро" и "Ямки" на объекте по адресу: МО, Домодедовский район, Аэропорт "Домодедово" по договору подряда N ЕП-2606 от 24.07.2013 г. указанных в актах: N N 1 от 10.02.2014, N 1 от 10.02.2014, N 1 о 26.09.2013, N 2 от 01.11.2013, N 3 от 01.11.2014, N 4 от 22.11.2013, N 5 от 16.12.2013, N 6 от 16.12.2013, N 7 от 10.01.2014, N 8 от 29.01.2014, N 9 от 10.01.2014, N 10 от 05.02.2014, N 11 от 05.02.2014, N 1 от 17.12.2013, N 1 от 29.01.2014, N 1 от 30.01.2014, N 1 от 10.02.2014,

по договору подряда N SY_2606 от 24.07.2013 указанных в актах: N 1 от 29.01.2014, Акт N 1 от 12.09.2013, N 2 от 24.10.2013, N 3 от 14.11.2013, N 4 от 22.11.2013, N 5 от 22.11.2013, N 6 от 05.12.2013, N 7 от 12.12.2013, N 8 от 24.12.2013, N 9 от 24.12.2013, N 10 от 24.12.2013, N 11 от 24.12.2013, N 12 от 26:12.2013, N 13 от 26.12.2013, N 14 от 26.12.2013, N 1 от 16.12.2013, N 1 от 17.12.2013, N 1 от 17.12.2013, Акт N 1 от 29.01.2014?

- Какова стоимость работ устранения недостатков совершенных в работах, указанных по договору подряда N ЕП-2606 от 24.07.2013 г. указанных в актах: N 1 от 10.02.2014, N 1 от 10.02.2014, N 1 о 26.09.2013, N 2 от 01.11.2013, N 3 от 01.11.2014, N 4 от 22.11.2013, N 5 от 16.12.2013, N 6 от 16.12.2013, N 7 от 10.01.2014, N 8 от 29.01.2014, N 9 от 10.01.2014, N 10 от 05.02.2014, N 11 от 05.02.2014, N 1 от 17.12.2013, N 1 от 29.01.2014, N 1 от 30.01.2014, N 1 от 10.02.2014,

Согласно экспертного заключения, стоимость выполненных работ составила 58 062 621 руб. 15 коп.

Эксперт указал, что работы выполненные по проектной документации раздела "Отопление и вентиляция" (ОВ), считаются не целесообразными, и подлежат реконструкции. Стоимость устранения недостатков составим 977 470, 56 руб., без учета покупки нового оборудования по необходимости.

Таким образом, учитывая стоимость устранения недостатков (977 470, 56 руб.), общая стоимость фактически выполненных работ составляет 57 085 150, 59 руб.

Так же согласно экспертного заключения стоимость мебели (стола и стула) явно завышена, так переплата по стоимости мебели по двум предметам составила 978 627, 20 руб.

Вывод эксперта в этой части (мебели) не подлежит принятию во внимание апелляционном судом, так как такая цена мебели была согласована сторонами в договоре подряда, с учетом того обстоятельства, что недостатки изготовленной мебели экспертом не выявлены, ее стоимость подлежит взысканию соответственно в заявленном размере.

Оценив относимость, допустимость и достоверность выводов экспертного заключения во взаимной связи с содержащимися в материалах дела доказательствами, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об обоснованности исковых требований, подлежащих удовлетворению в сумме 11 842 613, 98 руб. с учетом частичной оплаты долга и согласованной сторонами цены за мебель (57 085 150,59 руб. + 978 627, 20 руб.- 46 221 163, 81 руб.) на основании ст. ст. 309, 310, 516, 702, 711, 740, 746, 753 ГК РФ.

Довод ответчика о том, что обязательства прекращены зачетом встречных однородных требований (заявление от 16.04.2014 г. исх. N 454) отклоняется судом, поскольку истец заявление о зачете не принял (письмо исх. N 027 от 03.06.2014 г.), в связи с чем заявление о зачете не повлекло правовых последствий, следовательно обязательства сторон не могут быть прекращены на основании ст. 410 ГК РФ. В данном случае ответчик воспользовался правом на предъявление встречного иска.

Ссылки ответчика на нарушение истцом сроков выполнения работ и отдельных этапов сами по себе не свидетельствуют об отсутствии оснований для оплаты выполненных по договорам работ.

Доводы истца о том, что объекты приняты в эксплуатацию и функционируют так же не являются основанием для взыскания полной стоимости работ указанных в односторонних актах, так как не свидетельствует о выполнении работ с надлежащим качеством и в полном размере заявленного долга, с учетом экспертного заключения о наличии недостатков.

Так же согласно пункту 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации). В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Таким образом, представленное экспертное заключение, является допустимым доказательством качества и цены выполненных работ.

Довод истца о наличии гарантийного удержания не свидетельствует о возникновении у ответчика обязательств по оплате заявленного долга при неподписанных актах и установленных допустимым и достоверным доказательством - экспертным заключением - заявленной стоимости выполненных работ с учетом наличия недостатков и их стоимость.

Доводы истца о согласовании сторонами дополнительных работ и возникновении обязательств у ответчика по их оплате, подлежат отклонению как необоснованные.

Согласно п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Ответчик не принял на себя обязательств по оплате дополнительных работ: доказательства согласования сторонами объемов дополнительных работ, ее стоимости в материалы дела суду не представлено, в связи с чем, оснований для взыскания стоимости у суда на основании п. 2 ст. 307, ст. 711, 743 ГК РФ не имеется.

Предъявляя встречные исковые требования, заявитель исходил из нижеследующего.

Как указывалось ранее, между ООО "Бизнес Ланч" (Заказчик) и ООО "ТСА" (Подрядчик) 24 июля 2013 г. был заключен Договор N ЕП_2606.

В соответствии с п. 3.1. Договора N ЕП_2606 срок выполнения работ составляет 90 дней с момента начала работ.

Начало работ согласно п. 3.1. Договора, определяется моментом передачи Подрядчику Ордера на производство Работ, либо моментом выполнения условий по оплате, указанных в пункте 2.2. Договора. Отсчет срока начинается от события, которое наступит позднее.

Оплата авансового платежа по Договору была произведена Заказчиком 26 июля 2013 года, а ордер на строительство от Заказчика Подрядчику был передан 29 июля 2013 года.

Таким образом, согласно условиям Договора, исчисление срока выполнения работ

начинается с 29 июля 2013 года.

Учитывая данный факт, Подрядчик должен был завершить работы по Договору не позднее 29 октября 2013 года.

В соответствии с п. 6.3.1. Договора датой открытия ресторана считается дата пробития первого чека.

По ресторану "Елки палки" первый чек был пробит 06 февраля 2014 года, таким образом, просрочка в выполнении работ Подрядчиком составила 100 дней.

Согласно п. 6.3. Договора за нарушение сроков выполнения работ Подрядчик уплачивает Заказчику штрафные санкции за каждый день просрочки в размере 4 963, 33 Евро в день.

Таким образом, размер неустойки за просрочку в выполнении работ по Договору N ЕП 2606 составил 496 333 Евро.

Кроме того, истцом по встречному иску начислена неустойка в рамках договор N SY_2606.

В соответствии с п. 3.1. Договора N SY _2606 срок выполнения работ составляет 60 дней с момента начала работ.

30 сентября 2013 г. между сторонами было подписано Дополнительное соглашение на увеличение срока выполнения работ на 10 дней, таким образом, срок выполнения работ составляет 70 дней.

Отсчет срока начинается от события, которое наступит позднее.

Таким образом, согласно условиям Договора, исчисление срока выполнения работ

начинается с 29 июля 2013 года. Учитывая данный факт, подрядчик должен был завершить работы по Договору не позднее 08 октября 2013 года.

В соответствии с п. 6.3.1. Договора датой открытия ресторана считается дата пробития первого чека.

По ресторанам "Сбарро", "Ямки" первый чек был пробит 26 декабря 2013 года, таким образом, просрочка в выполнении работ Подрядчиком составила 79 дней.

Согласно п. 6.3. Договора за нарушение сроков выполнения работ Подрядчик уплачивает Заказчику штрафные санкции за каждый день просрочки в размере: по ресторану "Ямки": 591, 5 Евро в день; по ресторану "Сбарро" 3 075, 67 Евро в день.

Следовательно, за просрочку в выполнении работ по Договору N SY_2606 Подрядчик должен оплатить Заказчику по ресторану "Ямки" 46 728,5 Евро 50 центов. По ресторану "Сбарро" 242 977,93 Евр 93 цента.

Всего размер штрафных санкций по ресторанам "Сбарро" и "Ямки" 289 706, 43

Евро 43 цента.

По условиям Договора оплата производится по курсу Евро к рублю на день платежа (курс ЦБ РФ).

Доводы ответчика по встречному иску на отсутствие вины при установлении оснований для начисления неустойки подлежат отклонению по следующим основаниям.

Ответчик указывает, что работы приостановлены инженером по надзору за строительством подгруппа сетей электроснабжения ГТН ЗАО "ДКМ" С.С. Анищукум с 09. 09.2013. по 24.09.2013 ссылаясь на Акт предписания б/н ЗАО "ДКМ" от 09.09.13 направленный по электронной почте.

Данный довод подлежит отклонению, так как в материалах дела отсутствует подтверждение направления Акта от 09.09.13. в адрес ООО "Бизнес Ланч". Отсутствует измененный график выполнения работ, что противоречит п. 3.6. Договора, согласно которому:

"в случае остановки Работ любыми контролирующими службами и органами Аэропорта "Домодедово" по причинам, не зависящим от Подрядчика, сроки выполнения Работ переносятся пропорционально сроку остановки Работ. О такой остановке работ Подрядчик обязан письменно уведомить Заказчика по электронной почте V_Ignatev@planet-hospitality.ru.

К уведомлению в обязательном порядке должен прилагаться скан документа, на основании которого произошла остановка работ. Отсутствие такого уведомления лишает Подрядчика права увеличивать срок работ по основаниям, указанным в настоящем пункте Договора работы. В случае, если остановка работ будет произведена, Стороны обязаны внести изменения в График выполнения работ, который должен быть дополнительно подписан Сторонами.

Отсутствие подписанного сторонами измененного Графика выполнения работ лишает Подрядчика права на увеличение сроков выполнения работ по Договору".

Так же ответчик указывает, что работы приостановлены в связи с требованием Заказчика о внесении изменений в техническую документацию и необходимостью согласования с техслужбами международного аэропорта Домодедово с 15.09.2013 г. по 03.10.2013 г. ссылаясь при этом на письмо исх. N 131 от 15.09.2013 направленное почтой России, а также вручено представителю ответчика.

При этом, как следует из материалов дела, письмо N 961 от 08.10.2013 г. вручено Генеральному директору ООО "ТСА" Ядыкину И.А. 08.10 2013 г. из текста которого усматривается, что Заказчик не готов к изменению сроков выполнения работ на 105 дней, поскольку считает, что ни один из случаев, указанных в п. 3.5. и 3.6. Договоров, а также обстоятельств, указанных в ст.ст.716 и 719 ГК РФ не наступил, и у Подрядчика нет оснований для приостановки работ.

В письме указано, что Заказчик не вносил изменений в ранее согласованную проектную документацию, видимо Подрядчик при разработке проекта допустил ошибку, поскольку при высоте пола, определяемой двумя рядами брусьев нарушается высота потолков в технологической зоне (в соответствии с разделом А-С чертежа лист 27/1) указано, что высота должна быть + 2800 мм.

Проектная документация на холодильные камеры будет предоставлена будет предоставлена подрядчику в сроки, указанные в его письменном запросе.

Следовательно, доводы ответчика подлежат отклонению.

Ответчик указывает, что в период с 02.10.2013 г. по 11.11.2013 г. работы были приостановлены представителем технического надзора международного аэропорта Домодедово Терехиным Е.Н., о чем свидетельствуют запись в Общем журнале производства работ.

В обоснование уведомления о приостановлении работ, ответчик ссылается на электронное письмо от 02.10.2013; 2. Письмо исх. N 141 от 08.11. 2013 г.

Однако, как следует из материалов дела, письмо N 1039 от 26.11.2013 г. вручено представителю ООО "ТСА" Грехановой И.П. 27.11.2013 г., в котором указано, что изучив в журнале запись от 02.10. 2013 года Заказчик не нашел документального подтвержденеия требований надзорных служб аэропорта в предоставлении дополнительных проектных решений или изменения ранее согласованного проекта, в частности аксонометрической схемы монтажа речь о которой ведется в письме Подрядчика N 141 от 08.11.13. Что касается просьбы по оказанию содействия в сдаче техническому инспектору системы АПТ, то просим указать, какие конкретные действия должна выполнить наша сторона.

Следовательно, доводы ответчика являются необоснованными и противоречащими материалам дела.

Ответчик указывает, что в период с 05.10.2013 г. по 07.10 2013 г. производилась разгрузка оборудования ответчика, демонтаж временной перегородки, в связи с чем была приостановка работ.

Однако, приостановка работ по указанному основанию противоречит п. 1.2.; 3.2.; 3.5.; 3.6. Договора.

Согласно пункта 1.2 договора, подрядчик гарантирует Заказчику, что объем работ, указанный в Приложении N 1 является достаточным и исчерпывающим для дальнейшего открытия и работы ресторана. Дополнительные работы, не указанные в Приложении N 1 могут возникнуть только по требованию администрации аэропорта "Домодедово", что должно быть подтверждено документально.

Пункт 3.2 договора, указывает, что сроки выполнения и сдачи работ/ или отдельного этапа работ по настоящему Договору не могут быть изменены ни при каких обстоятельствах, кроме:

3.2.1.Сроки выполнения и сдачи работ/ или отдельного этапа работ по настоящему Договору могут быть изменены в случае несвоевременного принятия скрытых работ представителями технического надзора международного аэропорта Домодедово. Сроки сдачи выполненных работ в этом случае переносятся в соответствии с дополнительным соглашением, подписанным сторонами.

3.2.2. Увеличение сроков выполнения работ по настоящему Договору может быть обусловлено обстоятельствами, указанными в разделе 8 Договора при условии предоставления документов, подтверждающих указанные в разделе 8 Договора обстоятельств.

Согласно пункту 3.5 договора, в случае проведения Работ, а также Работ по каждому из этапов, Подрядчиком одновременно в одном помещении с субподрядчиками Заказчика и/или привлеченными Заказчиком организациями, нарушающими технологический процесс Заказчика, Подрядчик приостанавливает проведение Работ по настоящему Договору, поскольку к началу производства каждого этапа Работ Подрядчиком все прочие работы, производимые субподрядчиками Заказчика и/или привлеченными Заказчиком организациями должны быть завершены. О приостановлении работ, по основаниям, указанным в настоящем пункте Договора Подрядчик обязан письменно уведомить Заказчика по электронной почте V_Ignatev@planet-hospitality.ru. Отсутствие такого уведомления лишает Подрядчика права приостановить работы. В случае приостановления работ по основаниям, указанным в настоящем пункте Стороны в течение 7 (семи) рабочих дней должны внести соответствующие изменения и подписать новый График выполнения работ. Подрядчик возобновляет выполнение этапа Работ после того, как все прочие работы, производимые субподрядчиками Заказчика и/или привлеченными Заказчиком организациями будут завершены.

Пунктом 3.6 договора установлено, что в случае остановки Работ любыми контролирующими службами и органами "Аэропорта "Домодедово" по причинам, не зависящим от Подрядчика, сроки выполнения Работ переносятся пропорционально сроку остановки Работ. О такой остановке работ Подрядчик обязан письменно уведомить Заказчика по электронной почте V_Ignatev@planet-hospitality.ru.

Отсутствие подписанного сторонами измененного Графика выполнения работ лишает Подрядчика права на увеличение сроков выполнения работ по Договору.

Учитывая изложенное, доводы ответчика являются необоснованными и подлежащими отклонению, как и доводы ответчика о том, что работы С 22.10.2013 г. по 30.11.2013 г. приостановлены в связи с непредоставлением Заказчиком данных на технологическое оборудование, необходимостью внесения изменений в техническую документацию и повторного согласования документации с соответствующими службами международного аэропорта., ссылаясь при этом на письмо исх. 133-1 от 22.10.2013 г. исходя из нижеследующего.

Письмо N 1165 от 08.11.2013 г. вручено генеральному директору ООО "ТСА" Ядыкину И.А. 11.11.2013 г. (л.д. 37, 38, т. 5).

Согласно указанного письма, Заказчик в связи с просрочкой оплаты на 10 дней готов перенести срок по Договору SY_2006 на 10 дней. С остальными доводами, указанными в письме 133-1 Заказчик не согласен. Обращаем внимание, что в настоящее время нарушаются сроки не по договорам на проектирование, а по договорам подряда.

Никаких изменений в ранее утвержденную проектную документацию не вносили.

Доводы ответчика на то, что работы с 29.10. 2013 по 06.11.2013 г. приостановлены в связи с гидростатическим и испытаниями системы АПТ и необходимостью разработки листа проекта АПТ с аксонометрией системы со ссылкой на письмо исх. N 140-1 от 01.11.2013 подлежат отклонению, поскольку указанное письмо в материалы дела не представлено, как и доказательство его вручения.

Таким образом, начисленная истцом по встречному иску неустойка по спорным договорам является обоснованной и подлежит взысканию на основании ст. 330 ГК РФ.

Довод ответчика по встречному иску о необходимости применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку начисленная истцом неустойка несоразмерна последствиям нарушенного обязательства, отклоняется апелляционным судом как несостоятельная.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 1 Постановления от 22.12.2011 N 81 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Истец по встречному иску для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

Между тем никаких доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, обосновывающих необходимость применения судом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик по встречному иску не представил.

Размер неустойки, предусмотренный в договоре, является разумным, установлен взаимным соглашением сторон, расчет суммы пени произведен на основании заключенного сторонами договора.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце 4 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81, доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения; о неисполнении обязательств контрагентами; о наличии задолженности перед другими кредиторами; о наложении ареста на денежные средства или иное имущество ответчика; о не поступлении денежных средств из бюджета; о добровольном погашении долга полностью или в части на день рассмотрения спора; о выполнении ответчиком социально-значимых функций; о наличии у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, процентов по договору займа) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 года N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", судам при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого использования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Учитывая изложенное, предъявленная истцом ко взысканию сумма является соразмерной и адекватной последствиям нарушения обязательства, поэтому в данном случае не имеется оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения размера неустойки, является обоснованным.

Оснований для уменьшения размера неустойки не имеется.

Статья 15 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность лица, право которого нарушено, требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

При этом применение меры ответственности в форме возмещения убытков при осуществлении предпринимательской деятельности предполагает необходимость наличия совокупности юридических фактов: наличие убытков на стороне истца, доказанности причинно-следственной связи между действиями ответчика и наступившими последствиями, а также размера убытков.

Отсутствие одного из вышеперечисленных условий служит основанием для отказа в удовлетворении иска о возмещении убытков.

Так за период просрочки выполнения обязательств Подрядчиком по договору N ЕП_2606 от 24.07.2013 г. Заказчик оплатил арендную плату по Договору аренды Д-0168 от 01.06.2013 г., заключенному между ООО "Бизнес Ланч" и ЗАО "ДОМОДЕДОВО НОН-АВИЭШН СЕЙЛЗ" в размере 10 052 927 рублей 32 копейки, что подтверждается договором и платежными поручениями, представленными в материалы дела.

Так же за период просрочки выполнения обязательств Подрядчиком по договору N SY_2606 от 24.07.2013 заказчик оплатил арендную плату по Договору аренды Д-0171 от 01.06.2013 г., заключенному между ООО "Бизнес Ланч" и ЗАО "ДОМОДЕДОВО НОН-АВИЭШН СЕЙЛЗ" в размере 15 946 244 рубля 00 копеек, что подтверждается договором и платежными поручениями, представленными в материалы дела.

Указанные суммы относятся к реальному ущербу Заказчика, являются обоснованными и подлежащими взысканию в общей сумме 25 999 171, 32 руб. на основании ст. 15 ГК РФ, так как вина ответчика по встречному иску в просрочке выполнения работ является доказанной по вышеуказанным основаниям при установлении оснований для взыскания неустойки.

Кроме того, истцом по встречному иску начислена упущенная выгода по договорам N ЕП_2606 от 24.07.2013 г. и N SY_2606 от 24.07.2013, в связи с тем, что за период просрочки выполненных работ Подрядчиком Заказчик недополучил доходы в сумме 38 755 932, 56 руб.

Однако, доказательств в обоснование такого требования в порядке ст. 65 истцом по встречному иску не представлено, расчет к таким доказательствам не относится, следовательно требования в указанной части иска, подлежат отклонению.

Принимая во внимание изложенное выше, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда от 12.02.2015 г. подлежит отмене, первоначальные и встречные исковые требования частичному удовлетворению.

Произведен зачет первоначальных и встречных исковых требований.

С ООО "БАРТ" в пользу ООО "Бизнес Ланч" подлежит взысканию 786 093 евро. 43 цента в рублях по курсу евро на дату платежа, 14 156 557 руб. 34 коп. долга, 3000 руб. судебных расходов.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

заменить истца по делу в порядке процессуального правопреемства с ООО "ТСА" на ООО "БАРТ".

Решение Арбитражного суда Московской области от 12.02.2015 г. по делу N А41-50283/14 отменить.

Взыскать с ООО "Бизнес Ланч" в пользу ООО "БАРТ" 11 842 613 руб. 98 коп. долга, 73 697 руб. госпошлины.

Взыскать с ООО "БАРТ" в пользу ООО "Бизнес Ланч" 786 093 евро 43 цента в рублях по курсу евро на дату платежа, 25 999 171 руб. 32 коп. убытков, 13 000 руб. госпошлины, 57 000 руб. расходов за проведение экспертизы. В остальной части встречного иска отказать.

Взыскать с ООО "БАРТ" в доход федерального бюджета 114 066 руб. госпошлины.

Перечислить с депозита Десятого арбитражного апелляционного суда 150 000 руб. за экспертизу по счету N 30 от 26.08.2015 г. ООО "плюсАР".

Произвести зачет встречных и первоначальных исковых требований.

Взыскать с ООО "БАРТ" в пользу ООО "Бизнес Ланч" 786 093 евро. 43 цента в рублях по курсу евро на дату платежа, 14 156 557 руб. 34 коп. долга, 3000 руб. судебных расходов.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Н.В. Марченкова

Судьи

Д.Д. Александров
Н.Н. Катькина

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.