Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2016 г. N 07АП-866/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 3 августа 2016 г. N Ф04-3309/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании недействительным акта органа власти по уплате налогов

Вывод суда: решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Томск

5 мая 2016 г.

Дело N А27-11162/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 27.04.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 05.05.2016.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Павлюк Т. В.

судей: Кривошеиной С. В.

Скачковой О. А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Васильевой С.В.

при участии:

от заявителя: Костенков Д.В., представитель по доверенности от 11.12.2015, паспорт; Генке Е.Э., представитель по доверенности от 25.02.2016, паспорт;

от заинтересованного лица: Коптелова И.П., представитель по доверенности от 10.02.2016, удостоверение; Воеводина Е.В., представитель по доверенности от 15.02.2016, удостоверение; Пронякина Е.Ю., представитель по доверенности от 18.01.2016, удостоверение; Пальянова С.С., представитель по доверенности от 12.01.2016, удостоверение; Шмарина С.М., представитель по доверенности от 01.02.2016, удостоверение;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области;

Акционерного общества "ТопПром";

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 15.12.2015 по делу N А27-11162/2015 (судья Потапов А.Л.)

по заявлению Акционерного общества "ТопПром" (Кемеровская область, г. Новокузнецк, ОГРН 1024201754367, ИНН 4220020218)

к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области (г. Новокузнецк, ОГРН 1044217029834, ИНН 4216003097)

о признании недействительным решения от 17.02.2015 N 03,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "ТопПром" (далее по тексту - заявитель, общество, налогоплательщик, АО "ТопПром") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения N 03 от 17 февраля 2015 г., принятое межрайонной Инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N2 по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция).

Решением суда от 15.12.2015 (резолютивная часть объявлена судом 08.12.2015) решение налогового органа признано недействительным, как несоответствующее нормам Налогового кодекса Российской Федерации, решение N 03 от 17.02.2015 г. в части начисления пени по НДФЛ в размере 161,67 руб., привлечения общества к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ в виде штрафа в размере 119 758,20 руб. В остальной части заявленных требований заявителю отказано.

Не согласившись с решением суда, налогоплательщик и Инспекция обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Заявитель в жалобе просит решение отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу новый судебный акт об их удовлетворении. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, неправильным применением норм процессуального и материального права. Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) просит оставить решение суда в обжалуемой обществом части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Налоговый орган в своей апелляционной жалобе просит решение суда отменить в части удовлетворения заявленных требований и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления в данной части.

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу налогового органа просит оставить решение суда в обжалуемой Инспекцией части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением апелляционного суда от 01.03.2016 судебное разбирательство по апелляционным жалобам в порядке статьи 158 АПК РФ отложено на 29.03.2016, определением от 29.03.2016 отложено на 26.04.2016.

В соответствии со статьей 18 АПК РФ в связи с очередным отпуском судей Сбитнева А.Ю., Ходыревой Л.Е., определением произведена замена состава суда, сформирован следующий состав суда Павлюк Т.В. (председательствующий), Кривошеина С.В., Скачкова О.А. (судьи).

В связи с заменой состава суда рассмотрение дела начато с самого начала.

В судебном заседании представители апеллянтов поддержали доводы жалоб, настаивали на их удовлетворении.

Обществом заявлены ходатайства о допросе свидетелей Евсеева А.И., Рудовой В.В., Брыковой Н.Н., Идиятуллина А.И., как указал апеллянт в удовлетворении заявленного ходатайства судом первой инстанции было необоснованно отказано. Поскольку ходатайство о допросе свидетелей обоснованно отклонено судом первой инстанции, предусмотренных статьей 268 АПК РФ оснований для удовлетворения ходатайства заявителя о допросе свидетелей на стадии апелляционного пересмотра не имеется. Кроме того, суд апелляционной инстанции находит необходимым указать следующее, что пунктом 2 статьи 65 АПК РФ предусмотрено, что в качестве доказательств допускаются показания свидетелей. Свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела (часть 1 статьи 56 АПК РФ). По правилам статей 64, 88 АПК РФ свидетельские показания могут быть признаны доказательствами по делу, если они подтверждают определенные обстоятельства, имеющие значение для дела. По смыслу части 1 статьи 88 АПК РФ удовлетворение ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц представляет собой право, а не обязанность суда. Наличие у суда такого права предполагает оценку необходимости вызова лица для дачи показаний. Из ходатайства общества следует, что свидетели обладают информацией, имеющей значение для установления обстоятельств поставки угля от ООО "ТД Партнер-НК". Между тем, обществом не обосновано доказательственное значение свидетельских показаний для рассматриваемого спора. Так заявитель не представил сведения, что Брыкова Н.Н. и Идиятуллин А.И. участвовали в операциях по поставке угля, производили контроль отгрузки или получения, принимали участие в оформлении документации, ставили в них свои подписи; не опровергнуты свидетельские показания водителей, указавших о неосуществлении ими перевозки от ООО "ЦМВ", ООО "БизнесТорг", ООО "ТД Партнер-НК"; обществом не обосновано наличие осведомленности Рудова В.В. (механика) о перевозке угля; не обосновано ходатайство о допросе Евсеева А.И., поскольку ЗАО "ТопПром не вело учет поступающего угля в разрезе каждого поставщика. С учетом изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для удовлетворения заявленного ходатайства о допросе заявленных свидетелей.

Заявителем так же представлены дополнительные доказательства, письменные пояснения специалиста с приложением на 6 листах (приказ о приеме на работу, диплом Киселевского горного техникума, диплом Томского политехнического института).

Применительно к принципу диспозитивности и институту свободы распорядительных действий участников процесса, совершенное/не совершенное стороной процессуальное действие рассматривается судом как волеизъявление участника процесса (части 2 и 3 статьи 41 АПК РФ). Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ, согласно положениям которой дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Из материалов дела следует, что с ходатайством о приобщении вышеперечисленных документов к суду первой инстанции заявитель не обращался, уважительность причин их непредставления суд апелляционной инстанции не усматривает; фактически заявитель совершил действия по сбору дополнительных доказательств после вынесения решения, поэтому их приобщение к материалам дела не соответствует требованиям части 2 статьи 268 АПК РФ. С учетом изложенного, в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств заявителю судом апелляционной инстанции отказано.

Также на основании статьи 268 АПК РФ налоговому органу отказано в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства договора овердрафта от 25.11.2011.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывы, возражения, дополнения, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в отношении общества налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка. По результатам налоговой проверки Инспекцией составлен акт проверки от 18.11.2014 г. N 26, а в последующем принято решение N 03 от 17.02.2015 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Общество подало апелляционную жалобу на данное решение в вышестоящий налоговый орган. По итогам рассмотрения такой жалобы УФНС России по Кемеровской области решением N 312 от 28.05.2015 г. жалобу общества оставил без удовлетворения, решение инспекции утвердил.

Не согласившись с решением Инспекции, общество обратилось в арбитражный суд.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о соблюдении обществом положения п.6 ст.226, п.3 ст. 45 НК РФ, при этом признавая решение Инспекции законным и обоснованным в остальной части исходил из того, что представленные на проверку документы содержат недостоверные сведения и не подтверждают наличие реальных хозяйственных операций.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает данные выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционных жалоб, исходит из следующего.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

1. Общество оспорило п., 1.2.1.1, 1.3.1.1 решения налогового органа, согласно которого налоговый орган признал необоснованным получение обществом налоговой выгоды в 2011 г. в размере 262 281 616 руб., в том числе по налогу на прибыль - 138 042 956 руб., по НДС - 124 238 660 руб.

Оспаривая решение в указанной части, общество не согласно с выводами налогового органа, что реальными поставщиками угольной продукции для общества являлось не ЗАО ТД ЦОФ Щедрухинская, а ООО Саянский уголь, ЗАО ИК ЮКАС Холдинг, ООО УПК Юкас.

Налоговый орган указывает, что им в ходе проверки были установлены и доказаны обстоятельства неправомерности получения налоговой выгоды в виде принятия к учету необоснованных расходов и вычетов по НДС. Так налоговый орган считает, что им была установлена схема ухода от налогообложения вследствие завышения расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС в результате искусственного завышения цены приобретаемого угля через цепочку посредников взаимозависимого лица (ЗАО ЦОФ Щедрухинская) фирм-однодневок (ООО Еврогрупп, ООО СтройСтандарт, ООО ТрастКом, ООО Энергоресурс, ООО СибТраст), технических форм (ООО Кузбасская угольная компания, ООО РесурсТранзит), что привело к неполной уплате налога на прибыль, НДС.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, для отнесения налогоплательщиком в период рассматриваемых отношений соответствующих затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, необходимо, чтобы затраты налогоплательщика были обоснованными, документально подтвержденными и связанными с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода (статьи 221, 237, 252 НК РФ).

Применение вычетов по НДС предусматривает приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения по НДС, или для перепродажи; их оприходование (статьи 171, 172 НК РФ) и наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 1 указанного постановления, следует, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных документах.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, в частности, данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 этого же Определения Конституционного Суда Российской Федерации, название статьи 172 НК РФ - "Порядок применения налоговых вычетов", так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно последний выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, по смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения соответствующего права, должны содержать достоверную информацию.

Следовательно, при соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость и на отнесение затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и указанное право возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения установленных законом требований, как в отношении формы, так и содержания представленных налогоплательщиком документов.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки налоговым органом было установлено, что у ЗАО ТопПром ранее были заключены договоры поставки с ООО Саянский уголь (договор N 7 от 15.06.2010 г.), с ООО УПК ЮКАС (договор N 01/10 от 19.01.2010 г.). Данные договоры не расторгались, в 2012 г. возобновилась поставка от данных организаций.

В связи с ликвидацией ООО "УПК ЮКАС" договор поставки был заключен с ЗАО "ИК ЮКАС Холдинг. Однако в период 4 квартал 2010 г., 2011 г. у общества были взаимоотношения с ЗАО "ТД "ЦОФ Щедрухинская" по договору поставки N 116/2010 от 03.10.2010 г., N 114/2010 от 01.10.2010 г. со сроком действия по 31.12.2012 г. (с учетом дополнительного соглашения к договору).

Поставки в адрес общества от ООО Саянский уголь (договор N 7 от 15.06.2010 г.), от ООО УПК ЮКАС (договор N 01/10 от 19.01.2010 г.) не производились.

Налоговый орган также установил, что в 2010 г. общество приобретало уголь ООО "УПК ЮКАС" на основании договора 01/10 от 19.01.2010 по цене 2 773 руб. без НДС за тонну (марка угля ГЖОР, КСНР), а также обществом приобретался уголь у ООО Саянский уголь по договору N 07 от 15.06.2010 г. по цене 2400 руб. без НДС за тонну (марка угля ГЖ). Такие обстоятельства обществом не опровергнуты.

С 4 квартала 2010 года общество прекращает приобретение угля у прямых поставщиков (ООО Саянский уголь, ООО УПК ЮКАС), заключает договор поставки со своим дочерним обществом ЗАО Торговый дом "ЦОФ Щедрухинская" (договор поставки N 116/2010 от 03.10.2010 г., договор поставки N 114/2010 от 01.10.2010 г.) без изменения товаропроизводителя, транспортной схемы доставки, качественных характеристик товара. Так, по договору с ЗАО "ТД ЦОФ Щедрухинская" стоимость угля составила в 2010 г.: - марка КСНР в октябре 4410 руб., в ноябре 4410 руб. и 4404 руб., декабре 4200 руб. и 4410 руб.; - марка ГЖР: октябрь 4370 руб., ноябрь 4417 руб., декабрь 4455 руб., без НДС. В 2011 г.: - марка КСНР, ГЖОР в январе от 4 050 до 4 180 руб., феврале-марте 3 620 руб., в апреле - июне 4 520 руб., в июле-августе 3 714 руб., в сентябре 3 714 руб., без НДС; - марка ГЖ - в январе от 4200 до 4400 руб., феврале-марте по цене 3343 руб., в апреле-июне 3 720 руб., в июле-сентябре 3 700 руб.

С 2012 г. ЗАО ТопПром снова приобретает уголь у ООО Саянский уголь (производитель Тувинская горнорудная компания) и ЗАО ИК ЮКАС-Холдинг. Цена угля по договору с ООО Саянский уголь 2950 руб. без НДС (марка ГЖ).

Цена угля по договору с ЗАО ИК ЮКАС Холдинг (производители ОАО Поляны, ОАО Луговое) 2410-2490 руб. за тонну без НДС в январе 2012 г., 2300 руб. (без НДС) в феврале - марте 2012 г., 2150 руб. (без НДС) в апреле - июне 2012 г., 2043 руб. (без НДС) в июле - сентябре 2012 г., 1839 руб. (без НДС) в октябре - ноябре 2012 г., 1500-1839 руб. (без НДС) в декабре 2012 г.

Налоговым органом установлено, что в 2011 году ЗАО Торговый дом ЦОФ Щедрухинская приобретает поставляемый в адрес заявителя уголь у ООО "Еврогрупп".

Согласно выписок по банковскому счету ООО "Еврогрупп" поступившие за уголь денежные средства зачисляет на счета ООО "СтройСтандарт" и ООО "ТрастКом". ООО "ТрастКом" денежные средства зачисляет на расчетные счета ООО "ЭнергоРесурс" и ООО "СибТраст". ООО "СтройСтандарт" перечисляет денежные средства также на расчетный счет ООО "СибТраст".

Далее ООО "ЭнергоРесурс" перечисляет денежные средства в адрес ООО "Кузбасская угольная компания", которое перечисляет их ООО "Саянский уголь" (производитель угля - Тувинская горнорудная компания) и ООО "УПК ЮКАС" (производители угля ОАО "Поляны. ООО "Луговое"). ООО "СибТраст" денежные средства зачисляет на ООО "РесурсТранзит", которое перечисляет их ЗАО "ИК ЮКАС Холдинг" и ООО "УПК ЮКАС (производители угля ОАО "Поляны", ООО "Луговое").

ООО Еврогрупп (ИНН 4217124231) было поставлено на налоговый учет 15.04.2010 г. в ИФНС России по Центральному району г.Новокузнецка. с 28.02.2012 г. изменило адрес нахождения на г.Москва, с 21.05.2013 г. прекратило деятельности при присоединении с ООО Орион (ИНН4823039265), г.Хабаровск.

ООО ТрастКом (ИНН 5401324280) было поставлено на налоговый учет 10.04.2009 г. по адресу г.Новосибирск, ул.Учительская, 10. По месту нахождения не располагалось, не обладало имуществом, транспортом.

ООО СтройСтандарт (ИНН 2225110197) поставлено на налоговый учет 17.06.2010 г. в Межрайонной ИФНС России N 15 по Алтайскому краю. 19.05.2014 г. по решению регистрирующего органа исключено из ЕГРЮЛ как недействующая организация.

ООО Энергоресурс (ИНН5406562627) поставлено на налоговый учет 12.02.2010 г. по адресу г.Новосибирск ул.Д.Бедного, 73, по месту нахождения не располагалось, не обладало имуществом, транспортными средствами.

ООО СибТраст (ИНН5402533209) поставлено на налоговый учет 21.12.2010 г. по адресу г.Новосибирск, ул.Глущака, 2а. Не находилось по месту нахождения, не обладало имуществом, транспортными средствами. Исключено из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 Федерального закона N 129-ФЗ.

ООО РесурсТранзит (ИНН 4217131422) поставлено на налоговый учет 01.02.2011 г. по адресу г.Новокузнецк, пр.Бардина, 26-410. Не обладало имуществом, транспортными средствами. Ликвидировано 04.04.2013 г.

ООО Кузбасская угольная компания (ИНН 4217070096) поставлено на налоговый учет 12.01.2005 г., ликвидировано по решению участников 05.05.2012 г.

Документооборот между налогоплательщиком и контрагентами по цепи создан формально с целью завышения реальной стоимости приобретаемого угля.

Анализ движения денежных средств показал о транзитном характере по счетам данных организаций, наличия сведений о выводе части денежных средств из финансовых расчетов.

Кроме того налоговый орган установил, что фактически товар в адрес ЗАО "ТопПром" был поставлен железнодорожным транспортом на станцию "Полосухино" Западно-Сибирской железной дороги от ООО "Саянский уголь" (грузоотправитель - ООО "ТрансГрупп" со станции отправления Минусинск Красноярской железной дороги) и ЗАО "ИК ЮКАС Холдинг", ООО "УПК ЮКАС" (грузоотправитель ОАО "Поляны" со станции "Красный камень", г. Киселевск Западно-Сибирской железной дороги). Аналогичная транспортная схема существовала и в период действия прямых договоров с ООО "Саянский уголь", ООО "УПК ЮКАС".

Признавая правомерными выводы налогового органа о необоснованном завышении ЗАО ТопПром стоимости приобретаемого угля на 690 214 779,40 руб., что привело к занижению налога на прибыль за 2011 г. в сумме 138 042 956 руб. Кроме того, налоговый орган признал необоснованность для общества вычетов по НДС в сумме 124 238 660 руб., суд первой инстанции верно учел, что заявителем не опровергнут факт взаимозависимости ЗАО ТопПром и ЗАО ТД ЦОФ Щедрухинская. Обществом не опровергнуты установленные налоговым органом обстоятельства, что в 2011 г. численность ЗАО ТД ЦОФ Щедрухинская составляла 2 человека.

Ссылка общества на то, что сам факт взаимозависимости с контрагентом не свидетельствует о совершении налогового правонарушения, отклоняется, поскольку в данном случае именно взаимозависимость участников сделки позволила осуществлять согласованные действия по оформлению сделок через ряд неправоспособных и технических организаций с необоснованным увеличением стоимости угля.

Довод АО ТопПром о том, что ЗАО "ТД ЦОФ Щедрухинская" могло самостоятельно осуществлять посредническую деятельность по продаже угля, имея в штате 2-х человек, не принимается коллегией, поскольку ЗАО "ТД ЦОФ Щедрухинская" не имело сотрудников, занимающихся снабжением организации и поиском поставщиков; ранее оптовую торговлю углем не осуществляло, в связи с этим штатную численность не увеличило; налаженные хозяйственные отношения с поставщиками были у ЗАО "ТопПром", а не у ЗАО "ТД "ЦОФ Щедрухинская"; иных поставщиков ЗАО "ТД "ЦОФ Щедрухинская" не нашло. Следовательно, все операции по реализации договоров поставки N 114/2010 от 01.10.2010 г. и N 116/2010 от 03.10.2010 г. осуществлялись именно ЗАО "ТопПром" при отсутствии какой-либо реальной посреднической деятельности со стороны ЗАО "ТД ЦОФ Щедрухинская".

Обществом не опровергнуты установленные обстоятельства прямых взаимоотношений ЗАО ТопПром и ООО Саянский уголь и ЗАО ИК ЮКАС-Холдинг в 2010 г. и в 2012 г., не опровергнуты обстоятельства приобретения угля в 4 квартале 2010 г., в 2011 г. от ЗАО ЦОФ Щедрухинская по цене выше стоимости угля у ООО Саянский уголь и ЗАО ИК ЮКАС-Холдинг, не опровергнуты обстоятельства прямой отгрузки угля от ООО Саянский уголь и ЗАО ИК ЮКАС-Холдинг в адрес ЗАО ТопПром. При исследовании и оценке доказательств по делу судом произведено сопоставление цен приобретаемого угля ЗАО ТопПром в 2010 г. и в 2012 г. у ООО "Саянский уголь", ООО "УПК ЮКАС" и ЗАО "ИК ЮКАС Холдинг" соответственно. При отсутствии опровержения в данной части со стороны заявителя закупочных цен угля в данный периоды времени суд первой инстанции пришел к верному выводу об обоснованности доводов налогового органа об увеличении в рассматриваемый период расходов общества на приобретение угля на 70 - 100%. При вышеизложенном имеются обстоятельства увеличения таких расходов в силу приобретения угля не напрямую от ООО "Саянский уголь", ООО "УПК ЮКАС", а от ЗАО ТД ЦОФ Щедрухинская, то есть лица, которое является взаимозависимым по отношению к обществу.

Доводы АО "ТопПром" о неприменении судом п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53, согласно которому использование посредников при осуществлении хозяйственных операций не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, не правомерны, т.к. не согласуются с установленными фактическими обстоятельствами.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции признал в действиях налогоплательщика необоснованную налоговую выгоду не в связи с приобретением товара через посредников, а в связи с тем, что обществом представлены недостоверные документы по приобретению товара через цепочку неправоспособных и технических организаций и необоснованно завышена стоимость приобретаемого угля.

Ссылки на необоснованность не применения судом положения Постановления Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 г. N 2341/12, возлагающие на налоговый орган обязанность учитывать для целей налогообложения налогом на прибыль реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенные налогоплательщиком затраты исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам, подлежат отклонению апелляционным судом, поскольку в случае, когда налоговый орган установил не проявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований п. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам. В свою очередь налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов. Таким образом, именно на налогоплательщике лежит обязанность по доказыванию соответствия произведенных расходов рыночному уровню. Доказательств соответствия рыночным ценам ЗАО "ТопПром" не представило.

Кроме того, в п.7 постановления ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г. ВАС РФ отметил, что если налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

У налогового органа отсутствовала необходимость определения рыночной стоимости угольной продукции, поскольку реальная стоимость угля, приобретаемого ЗАО "ТопПром", была сформирована на этапе его продажи ООО "Саянский уголь", ООО УПК "ЮКАС" и ООО "ИК ЮКАС" в адрес ЗАО "Кузбасская угольная компания" и ООО "РесурсТранзит", поскольку все расходы по погрузке, транспортировке продукции были понесены реальными организациями-продавцами и перевыставлены посредством фиктивного документооборота реальному покупателю ЗАО "ТопПром".

Подтверждением данного вывода является то, что при документальном оформлении последующих перепродаж угля через цепочку неправоспособных, технических фирм изменялась только наценка на уголь, а сами расходы по транспортировке, погрузке остались неизменными и перевыставлены конечному покупателю, то есть определены действительные расходы по приобретению угля, которые понес ЗАО "ТопПром".

В письме ФНС России от 24.12.2012 г. N СА-4-7/22020@, на которое ссылается в жалобе АО "ТопПром", указано, что реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат определяется если в ходе проверки будет доказана реальность совершенных хозяйственных операций.

Инспекцией установлено, что фактически уголь был приобретен у ООО "Саянский уголь", ЗАО "ИК ЮКАС-Холдинг", ООО "УПК ЮКАС", а доначисление налогов осуществлено исходя из реально понесенных затрат, сложившихся на стадии реализации товара от первоначальных продавцов. В связи с этим не обоснована ссылка АО "ТопПром" на постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 04.12.2015 г. N Ф04-27888/2015 по делу N А75-11715/2014, поскольку принятое решение Инспекции не противоречит выводам, содержащимся в данном судебном акте.

Довод общества об изменении в рассматриваемом периоде фактических поставщиков угля, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку представленные товарно- сопроводительные документы свидетельствуют о поставке угля ООО Саянский уголь, ООО УПК ЮКАС, отсутствия опровержения данных обстоятельств со стороны общества.

Налогоплательщиком не доказано наличие каких-либо препятствий в 2011 г. для согласования марки угля, объема и периода поставки с ООО "Саянский уголь", ООО "УПК ЮКАС" в рамках действующих прямых договоров, не представлена переписка, свидетельствующая о направлении налогоплательщиком заявок на поставку угля в 2011 г. и об отказе поставщиков в их принятии и исполнении договора.

Письма ООО "Саянский уголь" б/н от 27.09.2010 г. и ООО "УПК ЮКАС" N 231 от 25.09.2010 г., на которые ссылается АО "ТопПром" в подтверждение заявленного довода, не могут быть доказательством того, что организации отказали Обществу в поставке угля в 2011 г., поскольку данные ответы поставщиков не относятся к проверяемому периоду, в них речь идет о невозможности поставки продукции в 4 квартале 2010 г., а не в 2011 г.; ООО "Саянский уголь" в письме от 27.09.2010 г. сообщило о невозможности поставить угольную продукцию на предлагаемых условиях.

Поскольку АО "ТопПром" не представило запрос, в котором указало предлагаемые условия, невозможно установить действительную причину отказа (невозможность осуществить поставку в предлагаемые сроки или по указанной цене или в указанном объеме).

Кроме этого письма ООО "Саянский уголь" от 02.09.2013 г. и ООО "УПК ЮКАС" от 25.09.2013 г. подготовлены за рамками проверяемого периода и также касаются 4 квартала 2010 г., а не 2011 г.

Таким образом, данные письма не подтверждают невозможность приобретения налогоплательщиком угля у ООО "Саянский уголь" и ООО "УПК ЮКАС".

Следовательно, соответствует фактическим обстоятельствам вывод суда о неправомерности доводов общества со ссылкой на вышеуказанные письма ООО "Саянский уголь" и ООО "УПК ЮКАС" о невозможности поставки в 2011 г. угля ввиду перераспределения угля среди иных покупателей, поскольку обществом не опровергнуты в ходе разбирательства доводы налогового органа о направлении установленными участниками рассматриваемой цепочки сделок всего объема угля в адрес ЗАО "ТопПром". Материалы дела не содержат свидетельств, что установленные налоговым органом поставщики приобретаемый ими у ООО "Саянский уголь" и ООО "УПК ЮКАС" уголь продавали (поставляли) иным лицам, кроме ЗАО "ТопПром".

Кроме этого, судом первой инстанции установлено, что в отношении общества ранее Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Кемеровской области была проведена выездная налоговая проверка, по итогам которой было принято решение от 06.06.2013 года N 11 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

В рамках указанной проверки налоговым органом были установлены аналогичные обстоятельства изменения обществом схемы приобретения угля ООО Саянский уголь, ООО УПК ЮКАС в 4 квартале 2010 года, вовлечение в схему поставки угля от данных производителей тех же промежуточных участников сделки, значительном увеличении расходов по его приобретению. Такое решение (от 06.06.2013 года N 11) обществом оспаривалось в судебном порядке в рамках дела N А27-13072/2013. По итогам судебного разбирательства суд отказал обществу в удовлетворении его требований, признав получение обществом необоснованной налоговой выгоды в части превышения покупной стоимости угля у ЗАО ТД ЦОФ Щедрухинская над его реальной стоимостью (у прямых поставщиков) при создании фиктивного документооборота исключительно с целью получения налоговой выгоды. Решение суда от 12.02.2014 г. по делу N А27-13072/2013 оставлено без изменений постановлениями Седьмого арбитражного апелляционного суда, Арбитражного суда Западно-Сибирского округа, Определением Верховного Суда РФ от 23.01.2015 г. N 304-КГ14-7218 отказано обществу в передаче жалобы в судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ.

Довод АО "ТопПром" о том, что суд, принимая решение, должен был руководствоваться позицией Верховного суда по делу N А33-666/2013, признается не обоснованным судебной коллегией, поскольку в отличие от обстоятельств по делу N А33-666/2013 в рассматриваемом деле факт приобретения товара всеми участниками цепочки перепродажи угля материалами встречных проверок не подтвержден. В отличие от обстоятельств, установленных в рамках дела N A33-666/2013, установлено создание фиктивного документооборота с целью создания видимости хозяйственной операции, якобы осуществлённой через сеть посредников, с одновременным увеличением стоимости товара. Кроме этого, в деле N А33-666/2013 имелись документальные подтверждения реальности деятельности ООО "Карьерное оборудование", между тем в рассматриваемом деле установлено, что ЗАО "ТД "ЦОФ Щедрухинская" самостоятельную посредническую деятельность не вело. По делу N A33-666/2013 установлено, что источник возмещения НДС в бюджете сформирован, в рассматриваемом деле данный факт отсутствует.

Таким образом, обстоятельства по делу N A33-666/2013 и настоящему делу не являются идентичными, следовательно, доводы общества о преюдициальности выводов Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа не правомерны.

На основании вышеизложенного суд правомерно признал требования общества в рассматриваемой части не подлежащие удовлетворению.

1.Заявителем оспорены п.1.2.1.2, п.1.3.1.2, п.1.2.2.2, п.1.3.2.3 решения налогового органа.

Согласно п.1.2.1.2, п.1.3.1.2 налоговый орган установил занижение обществом налоговой базы по налогу на прибыль на 58 095 289 руб., что привело к неуплате налога на прибыль 11 619 058 руб., неправомерное предъявление обществом к вычету НДС в размере 10 457 152 руб. по документам ООО "ТД Партнер-НК". Согласно п.1.2.2.2, п.1.3.1.2 налоговый орган установил занижение обществом налоговой базы по налогу на прибыль на 14 338 601 руб., что привело к неуплате налога на прибыль 2 867 720 руб., неправомерное предъявление обществом к вычету НДС в размере 2 580 948 руб. по документам ООО "ТД Партнер-НК".

Как следует из материалов дела обществом в рассматриваемые периоды приняты в расходы и заявлены в качестве вычетом по НДС суммы по документам ООО "ТД Партнер-НК". Так общество в подтверждение понесенных расходов, а также в подтверждение заявленных вычетов по НДС представило договор на покупку угля N 18/2011 от 24.02.2011 г., заключенного с ООО ТД Партнер-НК, счета-фактуры (N 00000001 от 24.02.2011 г., N 00000002 от 24.02.2011 г., N 00000003 от 25.07.2011 г., N 00000004 от 31.07.2011 г., N 00000005 от 05.09.2011 г., N 00000008 от 26.09.2011 г., N 00000009 от 29.09.2011 г., N 00000010 от 30.09.2011 г., N 00000002 от 14.02.2012 г., N 00000003 от 15.02.2012 г., N 00000004 от 15.02.2012 г.), товарные накладные, товарно- транспортные накладные, документы оплаты и иные документы на приобретение у данного контрагента угля.

Налоговым органом были проведены проверочные мероприятия в отношении контрагента общества, согласно которых налоговый орган установил, что ООО "ТД Партнер-НК" (ИНН 4218108472) было поставлено на учет 17.02.2011 г., в Межрайонной ИФНС N 4 по Кемеровской области по юридическому адресу: г. Новокузнецк, ул.Автотранспортная 41. Учредителем и руководителем зарегистрирован Баринов А.С. В 2011 г. численность работников составляла 1 человек - Баринов А.С, имущество и транспорт у ООО ТД Партнер-НК отсутствует. 21.02.2013 г. ООО ТД Партнер-НК начата процедура реорганизации. 15.07.2013 г. Общество прекратило свою деятельность путем реорганизации в форме присоединения к ООО ТрейдМастер (ИНН 7733832771).

ООО ТД Партнер-НК не находилось по юридическому адресу, не имело достаточно трудовых ресурсов, имущества и транспортных средств для осуществления предпринимательской деятельности.

Оспариваемое обществом решение налогового органа в данной части основано на следующих выводах: - ООО ТД Партнер-НК создано непосредственно перед сделкой с ЗАО ТопПром (за 7 дней до заключения договора); - ООО ТД Партнер-НК не обладает признаками правоспособности, не имело полномочного представителя; - ООО ТД Партнер-НК не находится и не находился по адресу (местонахождению) постоянно действующего исполнительного органа (юридическому адресу), зарегистрированному в ЕГРЮЛ; - у ООО ТД Партнер-НК отсутствуют необходимые условия для осуществления финансово-хозяйственной деятельности, такие как: имущественные, транспортные и трудовые ресурсы; - взаимоотношения по сделке документально не подтверждены, фактической поставки угля обществу не производилось.

Общество считает, что реальность осуществления операций по приобретению угольной продукции у ООО "ТД Партнер-НК" подтверждается показаниями Баринова А.С., наличием у поставщика ресурсов для исполнения договора, показаниями водителей, материалами фотофиксации, журналами УХЛ ЗАО "ЦОФ Щедрухинская", ответом ООО "Альфред Найт Сибирь", товарными балансами, деловой перепиской.

Между тем, по убеждению апелляционной коллегии данные документы были исследованы судом первой инстанции и по результатам их оценки сделан законный и обоснованный вывод о недостоверности представленных документов, отсутствии поставки угля от ООО "Партнер-НК" и отсутствии использования его в производстве концентрата.

Исследовав протоколы допроса Баринова А.С. и сопоставив показания свидетеля с иными документами, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о даче свидетелем неполных и противоречивых показаний.

В материалы дела были представлены протоколы допроса Баринова А.С. (протокол допроса б/н от 30.10.2013 г., протокол допроса N 284 от 05.09.2014 г. - т.13 л.д 76, т.31 л.д 138).

Согласно протокола допроса от 30.10.2013 г. Баринов А.С. не отрицает регистрацию ООО ТД Партнер-НК, указывает, что работал один, необходимости в других работниках не было. В течении 2011-2012 г.г. основным покупателем угля выступал ЗАО ТопПром, уголь поставлялся только железнодорожным транспортом, расчеты велись в безналичной форме через расчетный счет. Продавца угля он нашел через интернет, это была Новосибирская фирма ООО ЦМВ. Согласно протокола допроса от 05.09.2014 г. Баринов А.С. также подтверждает регистрацию ООО ТД Парнер-НК. С кем из должностных лиц ЗАО ТопПром подписывал договор назвать не смог, указал, что договор был передан ему бухгалтером (имя бухгалтера назвать не может), со стороны ЗАО ТопПром договор уже бы подписан. Какой марки поставлялся уголь ЗАО ТопПром указать не смог, транспортировка угля осуществлялась грузовым автотранспортом, пункт отгрузки угля не помнит, по сделке оформлялся договор, остальные документы он не помнит.

Учитывая недостоверность показаний Баринова А.С, как единственного сотрудника организации, отсутствие факта поставки, отсутствие достоверных документов по хозяйственной операции, заявленные расходы и вычеты по взаимоотношениям с ООО "ТД Партнер-НК" являются неправомерными. В данном случае предоставленные в подтверждение финансово-хозяйственных отношений между ООО "ЦМВ" и ООО "ТД Партнер-НК" документы недостоверны, так как подписаны неуполномоченными лицами, следовательно, не имеют юридической силы.

Из взаимосвязи статьи 254 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" следует, что факт, основания и размер расходов доказывается путем представления совокупности первичных документов, удовлетворяющих требованиям законодательства Российской Федерации о бухгалтерском учете.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 20.02.2001 N 3-П и в определении от 25.07.2001 N138-О, право на возмещение НДС из бюджета предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг). Налогоплательщик, использующий указанное право в противоречии с его назначением, то есть злоупотребляющий им, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 1 указанного постановления, следует, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных документах.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, в частности, данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 этого же Определения Конституционного Суда Российской Федерации, название статьи 172 НК РФ - "Порядок применения налоговых вычетов", так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно последний выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, по смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения соответствующего права, должны содержать достоверную информацию.

Довод АО "ТопПром" о том, что протокол допроса Баринова А.С. от 30.10.2013 г. является недопустимым доказательством, подлежит отклонению апелляционным судом, поскольку налоговое законодательство не запрещает использование в качестве доказательств документов, которыми налоговый орган располагает на момент начала выездной проверки.

В целях исследования доводов общества об отсутствии противоречивости в показаниях Баринова А.С. судом исследованы и оценены иные документы общества по сделке с ООО ТД Партнер-НК. Так поставка товара от ООО ТД Партнер-НК подтверждена обществом товарно-транспортными накладными.

В указанных документах в качестве поставщика и грузоотправителя указаны ООО ЦМВ и ООО БизнесТорг, в качестве покупателя ЗАО ТопПром. ООО ТД Партнер-НК как участник сделки в данных документах не отражен.

В ходе проверки налоговым органом при анализе сведений по банковскому счету ООО ТД Партнер-НК был установлен факт перечисления поступающих денежных средств от ЗАО ТопПром в адрес данных организаций (ООО ЦМВ и ООО БизнесТорг).

В свою очередь налоговый орган указывал, что при анализе банковских счетов ООО ЦМВ и ООО БизнесТорг им было установлено, что денежные средства не использовались для ведения хозяйственной деятельности, а обналичивались путем их снятия физическими лицами.

Налоговым органом были переведены проверочные мероприятия в отношении ООО ЦМВ и было установлено, что ООО ЦМВ (ИНН 5406654596) было поставлено на учет 11.01.2011 г. в ИФНС по Центральному району г. Новосибирска, прекратило деятельности при слиянии в ООО Кондор, численность персонала и транспортные средства отсутствуют, учредителем и руководителем являлся Елгашев С.И.

Согласно представленного суду протокола допроса Елгашева С.И. (т.13 л.д 34) последний отрицает свою причастность к деятельности каких-либо организаций, зарегистрированных на его имя.

Так Елгашев С.И. указал, что он злоупотреблял наркотическими средствами, нигде не работал, регистрацию организаций на свое имя производил за вознаграждение. В каком количестве, под какими наименованиями и ИНН он зарегистрировал на свое имя ООО он сказать не может, главное для него было получить деньги. Он никогда не являлся фактическим руководителем ООО, никогда не осуществлял никакой финансовой деятельности, не подписывал договоры, счета-фактуры, товаросопроводительные документы. Елгашеву С.И. были предъявлены документы ООО ЦМВ и ООО ТД Парнер- НК, он отрицал принадлежность ему подписи в таких документах.

В отношении ООО БизнесТорг (ИНН 5401330260) налоговый орган установил, что такая организация была поставлена на учет 21.10.2009 г. в ИФНС по Дзержинскому району г.Новосибирска, 17.09.2013 г. исключена из ЕГРЮЛ на основании п.2 ст.21.1 Федерального закона N 129-ФЗ от 08.08.2001 г., численность организации - 0 человек, имущество и транспорт отсутствовали. Учредителем являлся Штофин А.С., руководителем - Максимова С.Н.

Согласно протоколу допроса Максимовой С.Н. она никогда фактически не исполняла обязанности директора ООО "Бизнесторг", не подписывала никаких договоров, счетов-фактур, товаросопроводительных документов, не имеет никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности данной организации, пояснила, что подписывала документы за вознаграждение, так как нуждалась в деньгах, подтвердила, что подписывала документы у нотариуса, подтвердила свою подпись на предъявленном листе Т формы N Р14001.

В соответствии с пунктом 4 статьи 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением НК РФ.

Из приведенной нормы права следует, что при рассмотрении материалов проверки налоговый орган не лишен возможности использовать иные имеющиеся в его распоряжении документы.

При таких обстоятельствах, довод о недопустимости данных протоколов допросов в качестве доказательств по делу, правомерно отклонен судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки налоговым органом проведено экспертное исследование документов по взаимоотношениям ООО ТД Партнер-НК и ООО ЦМВ.

Согласно представленного заключения эксперта N 325 от 23.10.2014 г. подписи в договоре, счетах- фактурах, товарных накладных ООО ТД Партнер-НК по взаимоотношениям с ООО ЦМВ выполнены не Бариновым А.С., а другим (одним) лицом. Подписи от имени Елгашева С.И. выполнены не им, а другим (одним) лицом (т.14 л.д 42-47).

Таким образом, налоговым органом в данном случае доказано отсутствие лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа контрагента, как одного из признаков юридического лица, что явно свидетельствует о том, что представленные документы не подтверждают реальность операции по приобретению угля ООО ТД Партнер-НК у ООО ЦМВ, следовательно, не могут быть приняты в качестве доказательств совершения реальности хозяйственных операций все документы, составленные вышеуказанными организациями, поскольку фактически названные организации не функционировали как юридическое лицо, так как не обладали признаками юридического лица, предусмотренными статьей 53 ГК РФ, в виду отсутствия действительного руководителя.

Доводы налогоплательщика о том, что само по себе подписание счетов-фактур лицами не указанными в учредительных документах в качестве руководителей, не может самостоятельно в отсутствие иных доказательств рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной, подлежит отклонению, поскольку в данном случае Инспекцией была установлена совокупность таких обстоятельств.

Не соответствует фактическим обстоятельствам довод АО "ТопПром" о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства не нахождения ООО "ЦМВ", ООО "Техноресурс", ООО "БизнесТорг" по юридическому адресу, равно как отсутствуют доказательства невозможности учредителей и руководителей указанных Обществ осуществлять руководство ими.

В материалы дела налогоплательщиком и налоговым органом были представлены письма собственников по юридическому адресу ООО "ЦМВ" ООО "Сайл-2", ООО "Первый лизинговый брокер", ООО "Аспект", ООО "Объединенная дирекция строительства автоматизированных систем и объектов управления воздушным движением в Западной Сибири", ООО "Проектно строительная Компания "Связьпроектсервис", ООО "Новосибирская управляющая компания" об отсутствии договорных отношений с ООО "Техноресурс", отрицающих наличие договора аренды с ООО "ЦМВ" (приложение N 3 к исковому заявлению, том 1 с. 65-93, приложения N 12-18 к отзыву на заявление), письма собственников помещений по юридическому адресу ООО "Техноресурс" ООО "Зорро", ООО "Спецуправление", отрицающих факт заключения договора аренды с ООО "Техноресурс" (приложение N 3 к исковому заявлению, том 1 с. 131-141), акт обследования помещений и здания, расположенных по адресу г.Прокопьевск, ул. Морозовой, 62 об отсутствии по указанному адресу ООО "Техэнергопром" (приложение N 3 к исковому заявлению, том 1 с. 142-146, приложения N 19-20 к отзыву на заявление).

Относительно местонахождения ООО "БизнесТорг" установлено, что собственником помещения по юридическому адресу организации является Производственный кооператив Таврия. Кооператив на запрос Инспекции не ответил однако по расчетному счету ООО "БизнесТорг" отсутствуют перечисления за аренду в адрес данного кооператива.

Также в материалах дела имеются протоколы допроса Елгашева СИ., числящегося в ЕГРЮЛ в качестве учредителя/руководителя ООО "ЦМВ", пояснившего, что является наркозависимым и подписывал учредительные документы за деньги (приложение N 3 к исковому заявлению, том 1 с.60-62), Баркалова СВ., числящегося директором ООО "Техноресурс", пояснившего, что терял паспорт, который был возвращен его матери за вознаграждение неизвестными лицами (приложение N 3 к исковому заявлению, том 1 с. 128-130), Максимовой С.Н., числящейся директором ООО "БизнесТорг", которая пояснила, что за денежное вознаграждение подписала регистрационные документы у нотариуса, некоторое время паспорт был в пользовании неизвестных лиц, к финансово-хозяйственной деятельности организации отношения не имеет (приложение к исковому заявлению N 3 том 3 с. 44-45).

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии факта закупа угля контрагентами ООО "ТД Партнер-НК", неправоспособности фирм, которым осуществлялось перечисление от ООО "ЦМВ", ООО "Техноресурс", ООО "БизнесТорг", отсутствии оплаты за уголь налогоплательщиком, документально подтвержден материалами дела.

Позиция налогоплательщика о том, что наличие по расчетному счету ООО "ТД Партнер-НК" перечислений налогов в минимальных размерах подтверждает реальность операции с ЗАО "ТопПром", не обоснована. Подобные расходы являются необходимыми при создании видимости реального ведения предпринимательской деятельности организации и для исключения вероятности принятия регистрирующим органом решения об исключении организации из ЕГРЮЛ на основании ст. 21.1 ФЗ от 08.08.2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей". Кроме того, согласно заключению эксперта, отчетность подписана неустановленными лицом, следовательно, не отражает реальные налоговые обязательства ООО "ТД Партнер-НК".

Согласно решению налогового органа, исследовав цепочку движения денежных средств, Инспекция установила перечисление денежных средств обществом в адрес ООО ТД Партнер-НК, последующее их перечисление в адрес ООО ЦМВ и ООО БизнесТорг, а также последующее движение денежных средств, которое, по мнению налогового органа, свидетельствует об отсутствии приобретения угля в целях его дальнейшей поставки. Кроме того, налоговый орган ссылается на ответы производителей угля в г.Прокопьевске (пункт погрузки угля согласно товарно-транспортных накладных общества) из которых следует, что ими поставка угля в адрес ООО ТД Партнер-НК или ЗАО ТопПром не производилось (т.22 л.д 126-131).

Исследовав представленные выписки по банковским счетам ООО ТД Партнер-НК, ООО ЦМВ, ООО БизнесТорг (том 33, том 14, том 34) суд первой инстанции правомерно согласился с доводами налогового органа о том, что все поступающие на счет ООО ТД Партнер-НК денежные средства от ЗАО ТопПром в последующем им перечислялись в адрес ООО ЦМВ и ООО БизнесТорг. В свою очередь по счетам последних сведений о приобретении ими угля отсутствуют.

В то же время, суд первой инстанции правомерно указал, что данные обстоятельства, наравне с ранее изложенными показаниями Елгашева С.И. и Максимовой С.Н., а также наравне с представленным заключением эксперта N 325, свидетельствует о недостоверности сведений в документах ООО ТД Партнер-НК по его взаимоотношениям с ООО БизнесТорг и ООО ЦМВ. В целях признания неправомерности получения обществом необоснованной налоговой выгоды подлежит установлению факт отсутствия реальности приобретения им угля, реальности несения им расходов.

Довод АО "ТопПром" о том, что относительно поставки угля в 2011 г. допрошены только Енин Ю.Ю. и Митьковский В.В. не основан на материалах дела, поскольку помимо этих лиц, которые показали, что с ООО "ЦМВ", ООО "Техноресурс", ООО "ТД Партнёр-НК" никогда не работали, Инспекцией были опрошены Шалыгин СВ., Шекоян Арман Ваганович, Шекоян Аргам Ваганович. Все указанные лица отрицали факт перевозки угля от ООО "ТД Партнер НК" в адрес АО "ТопПром".

Заявляя о том, что показания водителей относительно подписей в товарно-транспортных накладных не подтверждены относимыми и допустимыми доказательствами, налогоплательщик не воспользовался правом заявления ходатайства о назначении экспертизы, напротив от проведения экспертизы подписей водителей, указанных в товарно-транспортных накладных АО "ТопПром" отказалось. Кроме того, фиктивность документов, оформленных по якобы по взаимоотношениям с ООО "ТД Партнер-НК" подтверждается совокупностью иных обстоятельств (оформление удостоверений о качестве до госрегистрации ООО "ТД Партнер-НК", содержание в ТТН 2011 г. и отчетах за смену сведений о транспортных средствах, которые на момент отраженной операции не имели указанных регистрационных знаков; отсутствие данных о производителе угля; отсутствие закупа угля контрагентом и др.).

Относительно доставки угля в 2012 г. все допрошенные водители утверждают, что грузов от ООО "БизнесТорг" не перевозили, предъявленные товарно-транспортные накладные не подписывали, следовательно, сведения, указанные в представленных на проверку ТТН, недостоверны, а значит, не могут служить документами, подтверждающими перевозку грузов и реальность хозяйственной операции по "приобретению" угольной продукции.

Исследовав ответы производителей угля, на которые налоговый орган ссылался в обоснование своих доводов об отсутствии реальной отгрузки угля (т.22), коллегия соглашается, что такие ответы не являются прямым доказательством отсутствия реальности операции, поскольку место погрузки угля в представленных обществом товарно- транспортных накладных отражен - г. Прокопьевск без указания конкретного адреса или организации производящей отгрузку. Как следствие, представленные ответы данных организаций подтверждают лишь обстоятельства, что именно данными организациями не производилась отгрузка угля в адрес ООО ТД Партнер-НК или ЗАО ТопПром, но не могут являться доказательствами невозможности такой поставки от других производителей или организаций, занимающихся размещением и хранением угля на складе.

Согласно представленных обществом товарно-транспортных накладных по поставке угля от ООО ТД Партнер-НК в 2011 г. в качестве грузоотправителя указано ООО ЦМВ, в качестве грузополучателя - ЗАО ЦОФ Щедрухинская, плательщиком является ЗАО ТопПром. Транспортный раздел таких накладных в качестве организации перевозчика указывает ООО ЦМВ, заказчика (плательщика) перевозки - ООО ТД Партнер-НК, пункт погрузки - г.Прокопьевск, отражает автотранспортные средства и водителей, осуществивших перевозку (том 25).

Согласно представленных обществом товарно-транспортных накладных по поставке угля от ООО ТД Партнер-НК в 2012 г. в качестве грузоотправителя указано ООО БизнесТорг, в качестве грузополучателя - ЗАО ТопПром. Товарно-транспортные накладные не имеют каких-либо указаний на ООО ТД Партнер-НК, организации поставки угля в рамках договора с ООО ТД Партнер-НК. Транспортный раздел таких накладных заполнен не полностью, пункт погрузки, организация перевозчик не указаны. В то же время имеется заполнение в части автотранспортных средств и водителей, осуществляющих перевозку.

Согласно сведениям о регистрации транспортных средств, на момент перевозки КАМАЗ с гос.номером Х410 АО142 был поставлен на учет 08.08.2012 г., КАМАЗ с гос.номером К690АВ142 был поставлен на учет 14.05.2011 г., КАМАЗ с гос.номером Н922АЕ142 - 25.08.2011 г., КАМАЗ с гос.номером К680АВ142 - 15.05.2011 г.

Таким образом, данные транспортные средства на момент перевозки угля в 1 квартале не существовали. Кроме того, проведенными допросами водителей Енина Ю.Ю., Шекоян А.В., Полуэктова Н.М., Гарифулина А.М., Лимова С.А., Тимофеева А.В., Лещева А.С., Чудакова С.А., Жукова А.В., Аверина В.В., Головина В.А., Головина А.Г., Ларичкина В.В., Лузянина Н.Т., Осанова С.П., Солпанова А.И. не подтверждается перевозка угля от ООО ТД Партнер-НК.

Суд первой инстанции справедливо отклонил довод АО "ТопПром" о том, что материалы фотофиксации с автовесов подтверждают фактическую доставку приобретенного у ООО "ТД Партнёр-НК" угля.

Учитывая, что на представленных фотографиях автомобилей отсутствует указание на поставщика товара, вид товара, загруженный в транспортное средство, грузополучателя, то поставку спорного угля они подтверждать не могут. То, что данные фотографии не доказывают поставку спорного товара, подтверждается показаниями водителей, отрицающих подписание ими ТТН якобы по поставке угля и перевозку груза по данным товарно-сопроводительным документам. АО "ТопПром" не смогло устранить выявленные неточности в представленных фотоматериалах (несовпадение даты фотодокумента с датой заезда, несоответствие тоннажа в ТТН и представленном реестре). Суд, исследовав представленные фотоматериалы, сделал законный и обоснованный вывод о том, что фотоматериалы не являются доказательством доставки угля данным автотранспортом от ООО "ТД Партнер-НК", автотранспорт, указанный в ТТН, находился в распоряжении'и эксплуатировался ООО "Сибирьспецавто", с которым ни ООО "ТД Партнер-НК", ни ООО "ЦМВ", ни ООО "БизнесТорг" во взаимоотношениях не состояли, при этом ООО "Сибирьспецавто" в ТТН не указано в качестве организации, осуществляющей перевозку; поскольку учет поставщиков, от которых был доставлен груз не ведется, доказательством поставки угля являются ТТН и счета-фактуры, принятые Обществом к учету, однако, в них содержатся недостоверные данные.

Согласно товарно-транспортных накладных за 2011 г. грузоотправителем угля являлось ООО ЦМВ, в то же время в товарном и транспортном разделах накладной имеется подпись от имени ООО ЦМВ Баринова А.С., в то время как он не имеет отношения к деятельности данной организации. Фактический руководитель ООО ЦМВ Елгашев С.И. не ставил подписи в таком документе, более того отрицал свою причастность к деятельности данной организации. Проведенное налоговым органом экспертное исследование подтверждает выполнение подписей в документах между ООО ТД Партнер-НК и ООО ЦМВ не Бариновым А.С., не Елгашевым С.И. Товарно-транспортные накладные за 2012 г. не имеют ссылок на ООО ТД Партнер- НК как участника поставки. Руководитель ООО БизнесТорг Максимова С.Н. отрицала свою причастность к деятельности данной организации.

Исследуя и оценивая доводы общества о реальности поставки угля от ООО ТД Партнер-НК, основанные на представленных фотоматериалах, суд первой инстанции обоснованно указал, что такие фотоматериалы не являются доказательством доставки угля данным автотранспортном от ООО ТД Партнер-НК. Так общество в обоснование отсутствия в рассматриваемый период поставок угля от иных поставщиков представило товарно- транспортные накладные по поставке угля от ООО Шахтоуправление Карагайлинское и от ООО Инновационные горные технологии (т.36 - 38). Согласно таких ТТН доставка угля до ЗАО ЦОФ Щедрухинская в период с 01.02.2012 г. по 07.02.2012 г. от ООО Шахтоуправление Карагайлинское, в период с 08.02.2012 г. по 10.02.2012 г. и с 16.02.2012 г. по 17.02.2012 г. от ООО Инновационные горные технологии осуществляется тем же автотранспортом (совпадение по марке транспортного средства, рег.номера автотранспорта, прицепа, ФИО водителя). В качестве организации перевозчика в таких ТТН указано ООО Сибирьспецавто. Следовательно, автотранспорт указанный в товарно- транспортных накладных ООО ТД Партнер-НК в феврале 2012 г. (как до периода поставки от ООО ТД Партнер-НК, так и после) находился в распоряжении и эксплуатировался ООО Сибирьспецавто, что в частности подтверждается показаниями вышеуказанных водителей. Согласно условий договора общества с ООО ТД Партнер-НК доставка угля осуществляется силами поставщика, следовательно, ЗАО ТопПром не организовывало доставку угля. Из материалов дела следует, что ООО ТД Партнер-НК, ООО БизнесТорг, ООО ЦМВ не состояли во взаимоотношениях с ООО Сибирьспецавто, данной организации не производили оплату транспортных услуг, что подтверждается выписками по банковским счетам данных организаций. В товарно-транспортных накладных ООО Сибирьспецавто не указано в качестве организации, осуществляющей перевозку. Как следствие, имеющиеся у общества товарно-транспортные накладные по доставке угля от ООО ЦМВ и ООО БизнесТорг содержат недостоверные сведения.

Довод о подтверждении реальности поставки угля журналом УХЛ ЗАО "ЦОФ Щедрухинская" отклоняется апелляционным судом, поскольку доставка товара может подтверждаться только товаросопроводительными документами (в свою очередь ТТН 2011 г. содержат номера машин, которые на дату совершения перевозки не существовали либо находились в неисправном состоянии, водители, указанные в ТТН 2011-2012 г.г. отказались от причастности к данным перевозкам, проставленную от их имени подпись не подтвердили).

Кроме этого, в ходе проверки установлены обстоятельства отбора проб до даты поставки угля, т.е. отбор проб, отражаемый в документах как отбор проб угля от ООО "ТД Партнер-НК" в действительности осуществлялся из партий товара, поставленного иными реальными контрагентами.

Учитывая изложенное, поскольку товаросопроводительные документы являются фиктивными, содержащаяся в них недостоверная информация была перенесена в журнал углехимической лаборатории, что не может подтвердить реальность поставки товара от ООО "ТД Партнер-НК".

Доводы АО "ТопПром" не опровергают выводы суда первой инстанции, подтвержденные материалами дела. Доказательства, устраняющие или объясняющие выявленные налоговым органом противоречия и несоответствия в документах, представленных в подтверждение поставки угля от ООО "ТД Партнер-НК", а также однозначно свидетельствующие о реальности взаимоотношений со спорным контрагентом не представлены.

Доводы общества о соответствии цен закупаемого у ООО ТД Партнер-НК угля рыночным при отсутствии надлежащих доказательств реальности совершенной операции судом первой инстанции верно отклонены как не имеющие значение в целях разрешения вопроса о возможности учета обществом произведенных перечислений в адрес ООО ТД Партнер-НК в качестве расхода.

По мнению АО "ТопПром", суд первой инстанции пришел к ошибочным выводам об отсутствии перечисления по счетам контрагентов ООО "ТД Партнер-НК" - ООО "ЦМВ", ООО "Техноресурс", ООО "БизнесТорг" денежных средств за приобретение угля.

Между тем, коллегия с доводами общества согласиться не может, поскольку денежные средства, перечисленные ЗАО "ТопПром" в адрес ООО "ТД Партнер-НК", фактически оплатой за уголь не являются, так как направлены не на приобретение угольной продукции у реальных продавцов, а транзитом перечисляются на иные цели уже с другими комментариями платежа. В цепочку движения денежных средств включены неправоспособные юридические лица, ни одного реального производителя угольной продукции не установлено.

Таким образом, представленные налогоплательщиком документы не подтверждают реальность поставки угля от ООО "ТД Партнер-НК", товарно-транспортные накладные составлены не в момент совершения хозяйственной операции, а после таковой (часть транспортных средств, на которых якобы перевозился уголь, на момент перевозки не была поставлена на учет с данными регистрационными знаками); водители, чьи фамилии указаны в ТТН, перевозку груза от ООО "Партнер-НК" не подтвердили; указанные в товарно-транспортных накладных грузоотправители угля ООО "ЦМВ" и ООО "Техноресурс" являются неправоспособными организациями; марка угля, указанная в счетах-фактурах и товарных накладных, документально не подтверждена (не представлены удостоверения качества от производителя); ни один из производителей угля марки КС и ОС реализацию и отгрузку в адрес ООО "ЦМВ", ООО "Техноресурс", ООО "ТД Партнер-НК" не подтвердил; ЗАО "Топпром" не назвало производителя угля марки КС и ОС, якобы приобретенного у ООО "ТД Партнер-НК"; определение качества поступившего угля происходило ранее дат выставления товарных накладных; в товарных и товарно-транспортных накладных содержатся противоречивые данные относительно лица, осуществлявшего приемку груза (в товарных накладных груз якобы принимает представитель ЗАО "Топпром" Королев Н.В., а в товарно-транспортных накладных получателем указан представитель ЗАО "ЦОФ Щедрухинская" Евсеев А.И.); оплата за угольную продукцию отсутствует (денежные средства, поступившие от ЗАО "Топпром" на расчетный счет ООО "ТД Партнер-НК", направлены на иные цели, указанный в товаросопроводительных документах тоннаж значительно превосходит их грузоподъемность.

3.Общество оспорило п.1.2.2.1 решения налогового органа, согласно которого налоговый орган признал неправомерным принятие обществом в состав внереализационных расходов в 2012 г. произведенные обществом вознаграждения поручителям в общем размере 199 536 000 руб., что привело к занижению налоговой базы и неполному исчислению обществом налога на прибыль организаций в размере 39 907 200 руб.

Возражая против требований общества, налоговый орган указывает, что в ходе проверки им было установлено заключение обществом с Ренге Е.В. и Королевым Н.В. соглашений о поручительстве, согласно которых данные лица выступили поручителями ЗАО ТопПром в кредитных соглашениях с ОАО Сбербанк РФ и Банк ВТБ, а общество за это выплатило Королеву Н.В. вознаграждение в общем размере 99 768 000 руб., Ренге Е.В. вознаграждение в общем размере 99 768 000 руб. При этом налоговый орган указывает, что такие выплаты в 2012 г. обществом не производились. Налоговый орган считает такие выплаты для общества экономически не обоснованными, неправомерно принятые обществом в состав расходов при исчислении налога на прибыль 2012 г.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки установлено, что ЗАО ТопПром в 2012 г. подписано три договора с ОАО "Сбербанк России" об открытии не возобновляемых кредитных линий: 1) N 1954И от 17.05.2012 г. на сумму лимита 700 000 000 руб. с постепенным снижением суммы лимита до 175 000 000 руб. на срок по 15 мая 2015 г. 2) N 1955И от 17.05.2012 г. на сумму лимита 195 360 000 руб. на срок по 15 мая 2015 г. 3) N 1985И от 10.08.2012 г. на сумму лимита 500 000 000 руб. на срок по 25 июня 2015 г.

Также обществом заключен один договор об открытии не возобновляемой кредитной линии с ОАО "Банк ВТБ" N КС-743000/2012/00024 от 26.07.2012 г. на сумму лимита 600 000 000 руб. с постепенным снижением суммы лимита до 300 000 000 руб. на срок по 26 июля 2013 г.

Согласно условий таких договоров с ОАО Сбербанк РФ обеспечением исполнения по ним среди прочего является поручительства физических лиц Королева Н.В., Ренте Е.В. в соответствии с договорами поручительства: - Королева Н.В. по договорам N 1954И П-4 от 17.05.2012 гтN 1955И П-4 от 17.05.2012 г., N 1985И П-4 от 10.08.2012 г.; - Ренге Е.В. по договорам: N 1954И П-5 от 17.05.2012 г., N 1955И П-5 от 17.05.2012 г., N 1985И П-5 от 10.08.2012 г. Предметом таких договоров являются обязательства поручителей отвечать перед Банками за исполнение ЗАО ТопПром всех обязательств по договорам об открытии не возобновляемых кредитных линий. При этом предусмотрена ответственность юридических лиц отвечать своим имуществом перед банками.

Согласно условиям договора с ОАО Банк ВТБ обеспечением исполнения обязательств заемщика среди прочего является поручительства физических лиц Королева Н.В. (по договору N ДП 1-743000/2012/00024 от 26.07.2012 г.), Ренге Е.В. (по договору N ДП2-743000/2012/00024 от 26.07.2012 г.).

Поручительство является солидарным, при этом согласно договоров поручительства между указанными физическими лицами и Банками вознаграждения поручителей не предусмотрено.

Между ЗАО ТопПром и Королевым Н.В. подписаны соглашения о поручительстве, согласно которых Королев Н.В обязуется предоставить свое поручительство и принять на себя обязательство отвечать перед Банком за исполнение Договора, в том числе за погашение кредита, процентов за пользование кредитом, процентов за просрочку платежа, возмещения убытков, уплаты штрафов.

Согласно пункта 3 такого соглашения о поручительстве за предоставление поручительства ЗАО "ТопПром" уплачивает вознаграждение Королеву Н.В. - в следующем размере: - по Соглашению о поручительстве от 15.05.2012 г. в размере 35 000 000 руб., - по Соглашению о поручительстве от 15.05.2012 г. в размере 9 768 000 руб., - по Соглашению о поручительстве от 24.07.2012 г. в размере 30 000 000 руб., - по Соглашению о поручительстве от 08.08.2012 г. в размере 25 000 000 руб.

Всего размер вознаграждения составил 99 768 000 руб.

Между ЗАО ТопПром и Ренге Е.В. были подписаны соглашения о поручительстве, согласно которых Ренге Е.В. обязуется предоставить свое поручительство и принять на себя обязательство отвечать перед Банком за исполнение Договора, в том числе за погашение кредита, процентов за пользование кредитом, процентов за просрочку платежа, возмещения убытков, уплаты штрафов.

За предоставление поручительства ЗАО "ТопПром" уплачивает вознаграждение Ренге Е.В. в следующем размере: - по Соглашению о поручительстве от 15.05.2012 г. в размере 35 000 000 руб., - по Соглашению о поручительстве от 15.05.2012 г. в размере 9 768 000 руб., - по Соглашению о поручительстве от 24.07.2012 г. в размере 30 000 000 руб., - по Соглашению о поручительстве от 08.08.2012 г. в размере 25 000 000 руб. Всего размер вознаграждения составил 99 768 000 руб.

Такие соглашения предусматривали выплату вознаграждения не позднее 31.12.2013 г.

В ходе выездной налоговой проверки установлено и обществом не оспаривается, что в 2012 г. данные выплаты не производились.

Судом первой инстанции установлено, что выступившие в качестве поручителей лица (Королев Н.В. и Ренге Е.В.) являются работниками общества. Так в 2012 г. Королев Н.В. являлся единственным учредителем ЗАО "ТопПром" и его руководителем. Ренге Е.В. являлся коммерческим директором ЗАО "ТопПром".

Таким образом, в рассматриваемом периоде Королев Н.В. и Ренге Е.В. являлись исполнительными органами общества, исполнявшие свои функции на основании трудовых отношений с обществом.

Апелляционный суд отмечает, что в данном случае заключение соглашений о поручительстве, не являлось требованием банков, а являлось исключительно инициативой руководства АО "ТопПром" Королева Н.В. и Ренге Е.В. Об этом свидетельствует то, что банки соглашения о поручительстве не подписывали и вознаграждение поручителям не устанавливали. Размер вознаграждений по соглашениям зависел исключительно от решения Королева Н.В. и Ренге Е.В.

Таким образом, заявитель мог привлечь в качестве поручителей Королева и Ренге без выплаты им вознаграждения.

Следовательно, высшее руководство АО "ТопПром" Королев Н.В. и Ренге Е.В. вывели из оборота предприятия сумму, равную полученным им вознаграждениям, необоснованно уменьшив налоговую базу на эти расходы.

В рассматриваемом случае вознаграждения поручителям, произведенные обществом, неразрывно связаны с личностями таких поручителей. Банк привлек в качестве поручителей данных лиц в целях обеспечения обязательств общества по кредитным договорам исходя из условий, что данные лица руководят деятельностью общества и от принимаемых ими решений зависит успешность такой деятельности или наоборот невозможность исполнения обществом обязательств. Путем привлечения в качестве поручителей по обязательствам общества данных лиц Банк обеспечил возможность исполнение обязательств общества за счет личного имущества лиц, от принимаемых решений которых зависит судьба общества и, как следствие, возможность исполнения им обязательств.

Таким образом, выполняемые руководителями функции на основании трудового договора неразрывно связаны с условиями, в связи с которыми данные лица выступили поручителями по кредитному договору с Банком.

Довод заявителя о том, что предоставление поручительства не входило в трудовые обязанности Королева Н.В. и Ренге Е.В., и суд первой инстанции не мотивировал указанный вывод ссылками на локальные нормативные акты общества, трудовые договоры, должностные инструкции работников, не может быть принят судом апелляционной инстанции, поскольку как усматривается из материалов дела, налоговым органом у ЗАО "ТопПром" требованиями о предоставлении документов N 1/1 от 26.03.2014 г. и N 1/17 от 28.10.2014 г. были запрошены трудовые договоры и должностные инструкции на Ренге Е.В. и с Королева Н.В., а также коллективный договор общества, однако в ответ на требование N1/1 ЗАО "Топпром" предоставило пояснение, что коллективный договор на 2011-2012 гг. не заключался. В ответ на требование о предоставлении документов N 1/17, должностные инструкции на Ренге Е.В. и с Королева Н.В. не представлены без объяснения причин.

Таким образом, вывод суда первой инстанции не опровергнут обществом соответствующими документами.

Довод о том, что поручители смогут обеспечить возвратность денежных средств своим личным имуществом, отклоняется, поскольку обеспечение имуществом поручителей - физических лиц кредитными договорами не предусмотрено. Не смотря на то, что договорами поручительства, заключенными между банками и поручителями предусмотрено списание со счетов поручителей денежных средств в случае, если АО "ТопПром" не в срок вернет заемные средства, номера счетов поручителей -физических лиц, с которых банками могут в безакцептном порядке списываться деньги в счет погашения задолженности, не указаны. Также не указано имущество поручителей - физических лиц, на которое банком может быть наложено взыскание. Кроме этого, платежеспособность физических лиц не проверялась.

Ссылки АО "ТопПром" на то, что условия договора определяются по усмотрению сторон, не опровергают выводов суда первой инстанции.

В данном случае заключение договора поручительства и выплата вознаграждения не противоречит императивным нормам права, однако включение вознаграждения в состав расходов, не основано на нормах НК РФ.

Кроме этого суд апелляционной инстанции не может согласиться с позицией апеллянта о том, что поручитель принимает на себя риск невозврата денежных средств от должника и что предоставление поручительства связано с определенным материальным риском для поручителя, так как в рассматриваемом случае налоговым органом доказано и материалами дела подтверждено, что риска для поручителей - физических лиц нет.

Так Инспекцией установлено, что пунктом 2.7 договоров поручительства, заключенными между поручителями и ОАО "Сбербанк России", предусмотрено, что поручителю, исполнившему обязательства за заемщика по Кредитному договору, переходят права банка по этому обязательству в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требования банка. Следовательно, в случае выплаты каких-либо денежных средств поручителями банку, заявитель вернет их Королеву и Ренге. Номера счетов поручителей - физических лиц, с которых банками могут в безакцептном порядке списываться деньги в счет погашения задолженности, не указаны. Также не указано имущество поручителей - физических лиц, на которое банком может быть наложено взыскание. Платежеспособность физических лиц не проверялась. Поручители юридические лица (ООО "Перспектива", ЗАО "ЦОФ Щедрухинская", ЗАО "ТД "ЦОФ Щедрухинская", ЗАО "Шахта Ильинская", ООО "ОФ "Тайбинская") предоставляют кредиторам право в безакцептном порядке списывать денежные средства со счета, открытого в банке-кредиторе и ином банке, при невозврате кредита заемщиком. Три кредитных договора с ОАО "Сбербанк России" полностью обеспечены имуществом (по договорам залога) на общую сумму 1 961 009 тыс. руб., на которое ОАО "Сбербанк России" в силу прямого указания в договоре наложено ограничение "залог". Заложенное имущество Заемщиком застраховано. Риск невозврата денежных средств по кредитной линии, заключенной с ОАО "Банк ВТБ", для физических лиц также минимален, так как именно в данном банке располагался депозит ЗАО "ТопПром", а договором предусмотрено безакцептное списание с расчетных счетов ЗАО "ТопПром", открытых в данном банке, а также открытых в других банках, в том числе и в ОАО "Сбербанк России". Также предусмотрена продажа иностранной валюты с расчетного счета ЗАО "ТопПром" с последующим зачислением в погашение денежных обязательств по данному договору.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 06.09.2010 N А53-865/2010, признавая неправомерным отнесение обществом на расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, суммы вознаграждений, выплаченных поручителю по кредитному договору, арбитражный суд исходил из того, что расходы общества на получение кредита являются необоснованными и направлены на неправомерное уменьшение налогооблагаемой базы и получение необоснованной налоговой выгоды. Поручитель являлся одновременно директором, главным бухгалтером и учредителем общества. Затраты на получение кредита (вознаграждение поручителю, проценты за кредит) составили 91 процент от суммы кредита.

Оценив в совокупности и взаимосвязи фактические обстоятельства дела, апелляционный суд приходит к выводу что вознаграждение за предоставленное поручительство неправомерно отнесено налогоплательщиком в расходы при исчислении налога на прибыль.

Судебная практика, приведенная обществом, не имеет отношения к спору, так как обстоятельства указанных дел не аналогичны обстоятельствам дела N А27-11162/2015.

4. Обществом оспорены п.1.3.2.1 и п.1.3.2.2. решения налогового органа.

Согласно п.1.3.2.1 решения налоговый орган признал неправомерным предъявление обществом к вычету сумму НДС в размере 1 527 621 руб. по счетам- фактурам ООО СТК за поставленный уголь.

Согласно п.1.3.2.2 решения налоговый орган признал неправомерным предъявление обществом к вычету сумму НДС в размере 225 132 руб. по счетам-фактурам ООО СибАтм за поставленную керамическую плитку, керамогранит, сантехнику и прочее.

Позиция общества основана на неподтвержденности выводов налогового органа материалами проверки. Так общество считает, что при прочих установленных налоговым органом обстоятельствах не имеется доказательств фактической невозможности осуществления Столбиным Н.С. руководства ООО СТК, у налогового органа отсутствуют доказательства не нахождения ООО СТК по месту нахождения, отсутствуют доказательства не поставки ООО СТК угля обществу. Общество считает, что имеющиеся в учете общества документы подтверждают факт реализации ООО СТК в адрес ЗАО ТопПром угля и его доставку.

В отношении ООО СибАтм общество указывает, что налоговый орган не установил номинальность руководителя Воронова П.В., не получил доказательств, подтверждающих показания Воронова П.В., доказательств, свидетельствующих о невозможности им осуществлять руководство данной организацией. По мнению общества, налоговый орган не установил невозможность ООО СибАтм осуществлять финансово-хозяйственную деятельность, не представил доказательств не нахождения ООО СибАтм по адресу регистрации. В свою очередь, общество считает, что реальность операции им подтверждена документально, подтверждается показаниями свидетеля Ерофеевой Н.М., а также иными материалами проверки.

Не соглашаясь с доводами общества, налоговый орган указывает, что в ходе проверки было установлено, что ООО "СТК" является неправоспособной организацией. Так налоговый орган указывает, что у "СТК" отсутствуют условия для осуществления финансово-хозяйственной деятельности в силу отсутствия технического, управленческого персонала, имущества, транспортных средств, складских и офисных помещений. По данным ЕГРЮЛ руководителем ООО "СТК" числится Столбин Н.С., которой на допрос не явился. Документы по сделке ООО "СТК" не представлены. По адресу, указанному в учредительных документах, ООО "СТК" не находится. Вывеска с названием данной организации на здании отсутствует, что подтверждается протоколом обследования местонахождения юридического лица от 07.10.2013 г. Собственником помещения, в котором согласно ЕГРЮЛ должно находиться ООО "СТК", ООО "Зима" дано пояснение, что никаких взаимоотношений с ООО "СТК" ООО "Зима" не имело, договоров аренды с данным предприятием не заключало и имущество в аренду ООО "СТК" не сдавало. Следовательно, налоговый орган считает, что факт аренды помещения по указанному адресу не подтвержден (поручение N 25536 от 21.10.2013 г.). В налоговых декларациях, представленных от лица ООО "СТК", налоги отражены в минимальных размерах. Подписи, выполненные в документах от имени Столбина Н.С. не принадлежат Столбину Н.С, что подтверждено результатами проведенной почерковедческой экспертизы. Таким образом, налоговый орган считает, что документы, представленные от имени ООО "СТК", содержат недостоверные сведения.

В отношении ООО СибАтм налоговый орган указывает, что в ходе проверки им было установлено, что сведения, содержащиеся в счетах -фактурах, товарных накладных в части указания лица подписавшего данные документы со стороны ООО СибАтм являются недостоверными. Кроме того, налоговым органом установлены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии уполномоченного представителя ООО СибАтм, отсутствии у данной организации условий для ведения финансово-хозяйственной деятельности, отсутствии реальной хозяйственной операции по поставке ТМЦ, а также не проявлении заявителем должной осмотрительности при заключении сделки.

В силу правовой позиции, изложенной в пунктах 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 года, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применением более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостаточны и (или) противоречивы.

Для применения налоговых вычетов, при условии, что товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, необходимо одновременно соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры с выделенной суммой налога, предъявленной налогоплательщику и принятие на учет товара (работ, услуг).

Право на налоговый вычет, носит заявительный характер, в связи с чем именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность возмещения НДС, в том числе путем представления документов, отвечающих критериям статьи 169 НК РФ. При этом документы, подтверждающие расходы, должны отражать достоверную информацию и подтверждать реальность произведенной операции.

При отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В Определении от 24.01.2008 г. N 33-О-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что при разрешении споров, касающихся выполнения обязанности по уплате налогов, нельзя ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах. В случаях сомнений в правильности применения налогового законодательства, в том числе правомерности применения налоговых вычетов, следует установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств: факт оплаты покупателем товаров (работ, услуг); действительные отношения продавца и покупателя; наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги) и т.п.

В свою очередь налогоплательщик, в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не освобожден от доказывания правомерности требований о возмещении налога на добавленную стоимость из бюджета и принятию расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль, при этом налогоплательщик должен представить такой пакет документов, который исключает различные противоречия и сомнения как с формальной точки зрения (оформление), так и фактической (осуществление финансово-хозяйственных операций).

Как следует из материалов дела, обществом приняты к учету и получены вычеты по НДС на основании счетов-фактур ООО СТК и ООО СибАтм.

В обоснование вычетов представило договор поставки N 05/03/2012 от 05.03.2012 г., заключенный с ООО СТК, счета-фактуры и товарные накладные, железно-дорожные накладные, удостоверения о качестве угля, документы оплаты. В отношении ООО СибАтм общество представило счета-фактуры, товарные накладные на приобретенные товарно-материальные ценности, документы оплаты, документы складского учета.

Налоговым органом проведены проверочные мероприятия в отношении контрагентов общества.

В отношении ООО СТК (ИНН5405445695) налоговый орган установил, что такая организация поставлена на налоговый учет 02.12.2011 г. в ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска. Адрес государственной регистрации ООО СТК - 630133, г. Новосибирск, ул. Высоцкого, 9. По месту регистрации не располагалась. Имущество, транспорт и численность отсутствуют. Руководителем ООО СТК числится Столбин Н.С. Налоговым орган установил, что Столбин Н.С. получал доходы в 2012 г. в ОАО НМЗ Искра, МВД России Войсковой части 6749.

В порядке ст. 93.1 НК РФ налоговый орган получил у ОАО НМЗ Искра заявление о приеме на работу, трудовой договор с дополнительными соглашениями. От Войсковой части N 6749 были получены рапорт о заключении контракта о прохождении военной службы во внутренних войсках МВД России, контракт о прохождении военной службы, содержащие подпись и образцы почерка Столбина Н.С.

В соответствии со статьей 95 НК РФ налоговым органом проведена почерковедческая экспертиза подлинности подписей, выполненных от имени Столбина Н.С. на документах, представленных ЗАО ТопПром по сделке с ООО СТК.

Согласно заключения N 327 от 23.10.2014 г. подписи от имени Столбина Н.С, расположенные в оригиналах документов ООО СТК (договор на поставку угля N 05/03/2012 от 05.03.2012 г., приложение к договору N 05/03/2012: N 1 от 12.03.2012 г., N 2 от 17.04.2012 г., счет-фактура N 001 от 23.03.2012 г., товарная накладная N 001 от 23.03.2012 г.), а также, подписи от имени Столбина Н.С, изображения которых расположены в копиях документов ООО СТК (налоговой декларации по НДС за 4 квартал 2012 г., налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2012 г., бухгалтерской отчетности за 2012 г., приложении N 3 от 05.03.2012 г. к договору N 05/03/2012 г., счете- фактуре N 002 от 15.07.2012 г., товарной накладной N 002 от 15.07.2012 г.) выполнены не Столбиным Н.С., а другим (третьим) лицом (т.23 л.д 21).

Согласно сведениям по банковскому счету ООО СТК, не имеется операций по приобретению угля, другие операции по ведения нормальной хозяйственной деятельности (т.16 л.д 145, т.17 л.д 17).

Таким образом, налоговым органом в данном случае доказано отсутствие лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа контрагента, как одного из признаков юридического лица, что явно свидетельствует о том, что он не вступал в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия, равно как не вступал в такие отношения с заявителем в ввиду подписания документов от имени контрагента неустановленным лицом.

Довод заявителя о том, что Столбин Н.С. ведет социальный образ жизни, не подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, при этом хорошие оценки в учебном заведении и служба в вооруженных силах по контракту не могут характеризовать человека.

В ходе судебного разбирательства обществом результаты экспертизы не оспорены и не опровергнуты. Представленное заключение эксперта не находится в противоречии с другими доказательствами по делу.

По итогам изучения и оценке представленного суду экспертного заключения, суд первой инстанции пришел к верному выводу, о том, что первичные документы (в т.ч. счет-фактуры) со стороны ООО "СТК" подписаны от имени контрагента заявителя не лицами, указанными в них, то есть иными лицами, о чем сделаны экспертами соответствующие выводы. Пунктом 1 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 НК РФ).

Право на возмещение НДС из бюджета предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг). Налогоплательщик, использующий указанное право в противоречии с его назначением, то есть злоупотребляющий им, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

Таким образом, у АО "ТопПром" отсутствуют основания для предъявления вычетов по документам содержащим недостоверные сведения.

Поскольку основанием для отказа в вычете служит именно недостоверный счет-фактура, ссылки в жалобе на то, что экспертиза по иным документам (решение единственного участника, договор банковского счета., договор об использовании системы платежей в сети интернет) не проведена, апелляционный суд считает несостоятельными.

Необходимость в проверке данных документах отсутствовала.

Довод общества о том, что в распоряжении налогового органа находилась доверенность от 10.01.2012, и из содержания заключения почерковедческой экспертизы следует, что доверенность, выданная директором ООО "СТК" Столбиным Н.С. на имя гр. Жидович В.И. подписана Столбиным Н.С., отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку подпись в доверенности от 10.01.2012 г. исходя из заключения эксперта N 327 от 23.10.2014 г. вероятно принадлежит Столбину Н.С.

То есть заключение в этой части содержит вероятностный вывод. Эксперт указал, что "перечисленные совпадающие признаки существенны, однако идентификационная значимость ряда совпадений такова, что они образуют совокупность, лишь близкую к индивидуальной, а поэтому достаточную только для вероятного вывода о выполнении подписи от имени Столбина Н.С", следовательно, нельзя однозначно утверждать, что данная доверенность подписана именно Столбиным Н.С, существует вероятность, что Столбин Н.С не принимал участия в ее подписании, т.е. не выражал свою волю.

В обоснование ведения организацией хозяйственной деятельности общество утверждает, что ООО "СТК" предоставляло налоговую отчетность

Между тем, подпись, выполненная от имени Столбина Н.С. на отчетности, представленной в налоговый орган на бумажных носителях (налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2012 г., декларация по налогу на прибыль за 2012 г., бухгалтерская отчетность за 2012 г.), не принадлежит Столбину Н.С, что подтверждено результатами проведенной почерковедческой экспертизы. Лицо, подписавшее налоговую отчетность (декларации по НДС за 1, 3 кварталы 2012 г.) - Жидович Вера Ивановна, которой якобы выдана доверенность от 10.01.2012 г. на предоставление в налоговые органы всех видов налоговой отчетности, в протоколе допроса N 491 от 30.09.2014 г. пояснила, что с руководителем ООО "СТК" не знакома, с представителями, передающими заполненную отчетность не знакома.

В соответствии по ст. 80 НК РФ отчетность считается недостоверной, так как "руководитель" ООО "СТК" Столбин Н.С. не принимал, участия в её подписании то есть не выражал свою волю. Налоговая отчетность от лица ООО "СТК", представленная в налоговый орган по ТКС (налоговые декларации по НДС за 1,3 кварталы) также считается не достоверной.

Довод о представлении отчетности за ООО "СТК" ООО "Концерн Сибири" (т. 16, л.д. 100-125) также подлежит отклонению, поскольку по требованию налогового органа ООО ЮК "Концерн Сибири" не представлены документы, подтверждающие взаимоотношения с ООО "СТК", в том числе документы, на основании которых заполнялась бухгалтерская и налоговая отчетность, предоставляемая в налоговые органы по ТКС.

Довод о том, что факт реализации угля ООО "СТК" в адрес АО "ТопПром" налоговым органом под сомнение не ставится, не принимается коллегией.

Как следует из материалов дела, решением Инспекции не доначислен налог на прибыль, поскольку имеются железнодорожные накладные, указывающие на поступление угля в адрес ЗАО "ТопПром", при этом из них не следует, что они имеют отношение к поставке, где продавцом выступало ООО "СТК". Со стороны АО "ТопПром" в товарных накладных, груз принимал Марков А.Ю. (по доверенности N 01/03/2012 от 01.03.2012 г.). В рамках статьи 90 и подпункта 12 пункта 1 статьи 31 НК РФ проведен допрос Маркова А.Ю. (протокол допроса N 238 от 31.07.2014, т. 16, л.д. 126-127), который пояснил, что лично товар от ООО "СТК" не получал. Столбина Н.С. не знает, никогда с ним не общался и не видел. В представленных налогоплательщиком транспортных железнодорожных накладных отсутствует информация о том, что принимался к перевозке уголь от ООО "СТК", следовательно, они не подтверждают поставку угольной продукции в адрес ЗАО "ТопПом" от ООО"СТК".

Общество в обоснование своей позиции указывает о том, что в налоговых декларациях по НДС за 1,3 кварталы 2012 г. ООО "СТК" отразило налоговую базу превышающую сумму по сделке с ЗАО "ТопПром", следовательно, данная организация доходы по этой сделке включило в реализацию и уплатило НДС с данной операции.

Апелляционный суд не может согласиться с такой позицией апеллянта, поскольку согласно пункту 4 Порядка заполнения налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, утвержденного Приказом Министерства финансов РФ от 15.10.2009 г. N 104н "Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость и порядке ее заполнения" декларация составляется на основании книг продаж, книг покупок и данных регистров бухгалтерского учета налогоплательщика (налогового агента). ООО "СТК" не представив документы по встречной проверке не подтвердило факт включения спорных сумм в реализацию, и следовательно, не подтвердило исполнение корреспондирующей обязанности по уплате налога в бюджет.

Кроме этого, как следует из материалов дела, в налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2012 г. отражены доходы от реализации в размере 14 512 960 р., тогда как по расчетному счету доходы составляют 17 125 292р. В налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2012 г. отражены доходы от реализации в размере 55 090 003р. тогда как по расчетному счету доходы составляют 65 105 203р.

Учитывая то, что ООО "СТК" не представило документы по встречной проверке, невозможно сделать вывод о том, что ООО "СТК" включена сумма дохода от сделки с ЗАО "ТопПром" в налоговую базу по НДС за 1,3 кварталы 2012 г.

Согласно п. З правил ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных постановлением Правительства РФ от 26 декабря 2011 г. N 1137 "О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость", счета-фактуры (в том числе исправленные, корректировочные), полученные на бумажном носителе или в электронном виде, подлежат единой регистрации в хронологическом порядке в части 2 журнала учета по дате их получения.

Таким образом, счет-фактуры исправленные в 2015 г. не могут быть отражены в книге покупок и журнале полученных счет-фактур в 2012 г., а значит, не могут быть учтены при определении размера вычетов за 1,3 квартал 2012 г.

Кроме этого, на момент переподписания счет-фактур Столбиным С.Н. ООО "СТК" ликвидировано и он не является законным представителем данной организации, в связи с чем документы, составленные от имени ООО "СТК" в период когда Общество ликвидировано, не имеют какой-либо юридической силы.

В связи с чем подлежит отклонению довод о том, что Столбин Н.С. собственноручно подписал счет-фактуры.

Таким образом, налогоплательщик не опроверг вывод Инспекции о не подтвержденности факта наличия хозяйственных отношений с ООО "СТК".

В отношении ООО СибАтм (ИНН 4217142270) налоговый орган установил, что такая организация поставлена на учет 07.03.2012 г. в ИФНС России по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области, адрес места нахождения - 654005, РОССИЯ, Кемеровская обл., г. Новокузнецк, пр-кт Строителей, 82, А. Директором и учредителем зарегистрирован Воронов П.В. По адресу регистрации организация не располагалась, имущество, транспорт и численность отсутствуют.

Налоговым органом был проведен допрос Воронова П.В.. Так согласно представленного суду протокола допроса Воронов П.В. показал, что к организации ООО СибАТМ он не имеет никакого отношения, финансово-хозяйственной деятельности от лица данной организации не осуществлял, в начале 2012 г. за вознаграждение по просьбе своего знакомого у нотариуса подписал какие-то документы, в суть которых не вникал (т.23 л.д 85).

В соответствии со статьей 95 НК РФ налоговым органом проведена почерковедческая экспертиза подлинности подписей, выполненных от имени Воронова П.В. в счетах-фактурах, представленных ЗАО ТопПром по сделке с ООО СибАтм.

Согласно представленного суду заключения эксперта N 324 от 23.10.2014 г. подписи от имени Воронова П.В., расположенные в оригиналах документов ООО СибАтм по взаимоотношениям с ЗАО ТопПром (счетах фактурах и товарных накладных N 149 от 06.09.2012 г., N 150 от 06.09.2012 г., N 152 от 20.09.2012 г., N 159 от 30.10.2012 г., N 163 от 13.11.2012 г., N 164 от 13.11.2012 г.; N 166 от 22.11.2012 г.) выполнены не Вороновым П.В., а другим (одним) лицом (т.17 л.д 28).

Таким образом, в данном случае также доказано отсутствие лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа контрагента.

В ходе судебного разбирательства обществом не оспорены и не опровергнуты представленное суду заключение эксперта, равно как не опровергнут протокол допроса Воронова П.В. Представленное заключение эксперта не находится в противоречии с протоколом допроса Вопронова П.В., который отрицал свою причастность к деятельности ООО СибАтм.

В связи с изложенным подлежит отклонению довод о том, что показания гр. Воронова П.В. учредителя и руководителя ООО "СибАТМ" не подтверждены документально, отсутствуют доказательства невозможности осуществления им руководства коммерческой организацией.

Согласно анализу движения денежных средств по банковскому счету ООО СибАтм по данному счету происходит оплата как за молочную продукцию, за одежду, за чугун, за металлопрокат, за оборудование, за светотехническую продукцию, за табачные изделия, 41 за ТМЦ, т.е. множество видов деятельности при отсутствии имущественных и трудовых ресурсов (т.17 л.д 69).

Представленные обществом накладные не могут быть подтверждением реальности получения ТМЦ от ООО "СибАТМ", поскольку в них отсутствуют сведения, позволяющие точно идентифицировать товар как товар, поступивший от ООО "СибАТМ", поскольку в них содержится только общее наименование товара, а в счет-фактурах четко отражены его идентифицирующие признаки. Более того, на данных документах отсутствуют отметки о получении ТМЦ должностными лицами подрядных организаций. В силу чего они не могут подтверждать факт выдачи ТМЦ для проведения ремонта.

Учитывая вышесказанное налогоплательщиком не представлены доказательства реального поступления ТМЦ от ООО "СибАТМ".

Руководитель ООО "СибАТМ" Воронов П.В. не имеет никакого отношения к финансово-хозяйственной деятельности ООО "СибАТМ", что подтверждается его свидетельскими показаниями и результатами почерковедческой экспертизы, следовательно, расчетный счет, открытый неуполномоченным лицом, не может считаться принадлежащим обществу, а значит денежные средства, перечисленные ЗАО "ТопПром" на расчетный счет ООО "СибАТМ" за якобы поставленные ТМЦ, не могут являться оплатой по сделке.

Как верно, указал суд первой инстанции, представленные налогоплательщиком документы в обоснование примененных вычетов по НДС по операции приобретения ТМЦ содержат пороки и при выше установленных обстоятельствах не могут являться основанием для налоговых вычетов.

На основании вышеизложенного апелляционный суд приходит к выводу о том, что заключенные с заявленными контрагентами ООО "СибАТМ", ООО "СТК" сделки носили нереальный характер, следовательно, затраты необоснованно учтены в составе расходов, уменьшающих сумму доходов.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства с учетом положений статьи 71 АПК РФ апелляционный суд также приходит к выводу о том, что документы, представленные обществом в обоснование своего права на применение налоговых вычетов, содержат недостоверные и противоречивые сведения; факт реальных хозяйственных отношений общества с названными контрагентами достоверно не подтверждает.

Доказательств, опровергающих доводы Инспекции, а также подтверждающих принятие обществом каких-либо мер, направленных на обеспечение достоверности содержания спорных документов, заявителем в материалы дела не представлено.

При этом арбитражный суд исходит из того, что предусмотренная частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, не может быть расценена, как полностью освобождающая налогоплательщиков от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений относительно предмета спора (статья 65 АПК РФ).

Следовательно, обязанность доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на применение налоговых вычетов по НДС, лежит на налогоплательщике.

Представление обществом всех необходимых в соответствии с НК РФ документов в обоснование налоговой выгоды с учетом требований статей 169, 171-172 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П и в Определении от 25.07.2001 N 138-О, правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", не может являться безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без обеспечения достоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

Обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения спора, является не только формальная схожесть действий общества с нормами налогового законодательства, регламентирующими порядок применения налоговых вычетов, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате стоимости товара, в том числе НДС, предоставлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей, наличие реальных хозяйственных операций, по которым заявлена налоговая выгода, и отсутствие злоупотребления правом.

Кроме того, апелляционным судом учитывается, что право на налоговый вычет по НДС напрямую поставлено в зависимость от правильности и достоверности оформления документов, что соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 22.10.2008 N 13034/08, согласно которой сам по себе факт поставки товаров, выполнения работ, услуг права на возможность предъявления НДС к вычету не влечет; основанием для реализации права на вычет являются надлежащие первичные документы, соответствующие требованиям законодательства о налогах и сборах, которые у общества отсутствуют.

При таких обстоятельствах, довод о том, что налогоплательщик не должен нести ответственность за действия контрагентов, признается не обоснованным.

Согласно Федеральному закону от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, в связи с чем налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору документы, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах, в том числе, в счетах-фактурах.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется предприятиями на свой риск, в связи с чем на них возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также определенной ответственности в ходе ее осуществления. Это в свою очередь означает, что каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность в делах, особенно при выборе контрагентов по договору.

Налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Само по себе заключение сделки с организациями, имеющими ИНН, банковский счет и юридический адрес, не являются безусловным основанием для получения налоговой выгоды в виде налоговых вычетов, поскольку с учетом статей 83, 84 НК РФ, Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", Порядка присвоения, применения, а также изменения идентификационного номера налогоплательщика и форм документов, используемых при постановке на учет, снятии с учета юридических и физических лиц, утвержденного Приказом МНС России от 03.03.2004 N БГ-3-09/178, Правил взаимодействия регистрирующих органов при государственной регистрации юридических лиц в случае их реорганизации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 N 110 "О совершенствовании процедур государственной регистрации и постановки на учет юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" юридические лица приобретают свою правоспособность с момента их государственной регистрации и после внесения сведений о данных юридических лицах в соответствующие реестры, а именно в ЕГРЮЛ и ЕГРИП, при этом регистрирующий орган при регистрации создаваемой организации не может проверить достоверность сведений, содержащихся в представленных на регистрацию документах, ввиду отсутствия у него такого права, что свидетельствует об отсутствии возможности у регистрационного органа "допустить" или "не допустить" регистрацию юридического лица при их наличии, в том числе и в случае представления недостоверных по содержанию документов.

Налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

При таких обстоятельствах, вступая во взаимоотношения с контрагентом, не проверив его правоспособность, приняв документы, содержащие явно недостоверную информацию, заявитель взял на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию.

Проверка факта регистрации организации в ЕГРЮЛ, истребование учредительных документов, являются необходимыми, но не достаточными мероприятиями для проверки контрагента как добросовестного участника сделки.

Таким образом, оснований для вывода о том, что заявителем в соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации проявлена разумная осмотрительность при вступлении в гражданские правоотношения с ООО "СибАТМ" ООО "СТК", не имеется.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, арбитражный суд с учетом статьи 71 АПК РФ, изложенных норм права, а также правовой позиции, выраженной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.10.1998 N 24-П, Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О, приходит к выводу о том, что формальное соблюдение налогоплательщиком требований оформления документов само по себе не является достаточным основанием принятия налога на добавленную стоимость к вычету, и, принимая во внимание пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, к выводу о том, что судом первой инстанции правомерно установлено, что действия общества направлены на необоснованное получение налоговой выгоды.

Налогоплательщик в соответствии с пунктом 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством.

Исполнение обязанности по уплате налогов и сборов обеспечивается согласно пункту 1 статьи 72 и пункте 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пенями. Пени начисляются в случае уплаты налогоплательщиком причитающихся сумм налогов (сборов) в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки. Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме (пункты 3 и 5 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 17.12.1996 г. N 20-П, пеня представляет собой компенсацию потерь бюджета в результате недополучения налоговых сумм в срок в случае задержки уплаты налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Установив факт того, что материалами дела подтверждается недостоверность сведений, внесенных в документы, представленные заявителем для получения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, отсутствие со стороны общества должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что оспариваемое решение Инспекции в части доначисления НДС, соответствующих сумм пени, штрафа по части 1 статьи 122 НК РФ, является законным, а требования заявителя удовлетворению не подлежат.

5. Общество оспорило п.1.4 решения налогового органа, согласно которого налоговый орган признал нарушение обществом ст.24, п.1, 6 ст.226 НК РФ в отношении несвоевременности перечисления удержанного НДФЛ в размере 598 791 руб. в 2012 г.

Оспаривая решение налогового органа в данной части, общество не согласно с выводами налогового органа о наличии состава правонарушения. Общество считает обязанность по перечислению удержанного НДФЛ выполненной своевременно, что подтверждается платежным поручением N 666 от 02.04.2012 г. Выявленные налоговым органом обстоятельства наличия по счету овердрафта, не позволившего произвести перечисление налога 02.04.2012 г., не свидетельствует о допущенном обществом правонарушении.

Возражая против требований общества, налоговый орган указывает, что в ходе проверки им было установлено, что общество, направляя в 17 часов 10 минут в Банк платежное поручение на перечисление НДФЛ, не могло не знать, что списание денежных средств будет произведено на следующий день, то есть с нарушением установленного НК РФ срока на уплату удержанного НДФЛ.

Согласно материалов дела налоговым органом в ходе проверки было установлено, что обществом 02.04.2012 г. произведена выплата в адрес Королева Н.В. в виде вознаграждения по трудовому договору, а также в виде выплаты процентов по договору займа.

Сумма удержанного обществом НДФЛ от данных выплат составила 598 791 руб. Обществом было сформировано и направлено в Банк платежное поручение N 666 от 02.04.2012 г. по перечислению в бюджет НДФЛ в сумме 598 791 руб. Указанное поручение было исполнено Банком 03.04.2012 г.

Так налоговый орган ссылается на ответ АБ Кузнецкбизнесбанк, что платежное поручение N 666 от 02.04.2012 г. поступило по системе СПЭД-Клиент-Банк 02.04.2012 г. в 17 час. 10 минут и было исполнено 03.04.2012 г. согласно п.3.1 договора N 02-1643 от 03.12.2009 г. налоговый орган указывает, что согласно п.3.1 договора N 02-1643 от 03.12.2009 г. предусмотрено принятие Банком к исполнению платежных документов поступивших от клиента до 16 час.45 мин., поступившие в Банк документы позже указанного времени исполняются Банком на следующий день. Таким образом, по мнению Инспекции, ЗАО ТопПром, направляя в Банк платежное поручение после 16 час. 45 мин., не могло не знать, что списание денежных средств будет произведено на следующий день, то есть с нарушением срока, установленного НК РФ.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 24 Налогового кодекса РФ налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета казначейства. В силу п.4 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. Налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках (п.6 ст.226 НК РФ). Согласно ст. 75 НК РФ пеней является денежная сумма, которую

налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Правила, предусмотренные настоящей статьей, распространяются также на плательщиков сборов, налоговых агентов (пункт 7 ст. 75 НК РФ). Согласно ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению. В силу п.3 ст. 45 НК РФ обязанность по уплате налога считается исполненной с момента предъявления в банк поручения при наличии на нем достаточного денежного остатка на день платежа.

Из материалов дела следует, что 02 апреля 2012 года АО "ТопПром" были направлены в филиал ОАО Банка ВТБ г. Кемерово платежные поручения N 664, N 665 о выплате гр. Королеву Н.В. дохода, облагаемого НДФЛ.

Сумма исчисленного и удержанного с гр. Королева Н.В. налога на доходы физических лиц составила 598 791,00 рублей.

Поскольку на расчетном счете, открытом в филиале ОАО Банка ВТБ г. Кемерово остатка денежных средств для уплаты НДФЛ на конец рабочего дня 02.04.2012 не хватало, АО "ТопПром" предъявило 02.04.2012 платежное поручение N 666 о перечислении в бюджет НДФЛ на расчетный счет, открытый в ОАО АБ "Кузнецкбизнесбанк" (г. Новокузнецк).

В день направления платежного поручения на уплату НДФЛ на расчетном счете, открытом в ОАО АБ "Кузнецкбизнесбанк" (г. Новокузнецк) у АО "ТопПром" имелись денежные средства в размере 24 461 734,28 рублей, поступившие от ООО "ТД "Кемерово-Кокс" платежными поручениями N 121, N 122 за угольный концентрат.

Таким образом, 02.04.2012 на расчетном счете АО "ТопПром", открытом в ОАО АБ "Кузнецкбизнесбанк" (г. Новокузнецк) имелся достаточный для оплаты НДФЛ остаток денежных средств.

В рассматриваемом случае налоговый орган не установил, что направление остатка по банковскому счету 02.04.2012 г. в размере 24461734,28 руб. осуществлено самостоятельно обществом путем представления в Банк платежного поручения и такие действия осуществлены обществом до предъявления в Банк платежного поручения N 666 (по перечислению НДФЛ в бюджет).

Согласно установленным в ходе проверки обстоятельств, условиями договора N 02-1643 от 03.12.2009 г. между Банком и обществом предусмотрены условия исполнения Банком платежных поручений поступивших после 16 час. 45 минут на следующий рабочий день (пункт 3.1. договора - т.23 л.д 109).

В то же время, суд первой инстанции верно указал, что наличие данного условия во взаимоотношениях общества и Банка не является доказательством отсутствия остатка на банковском счете на момент направления обществом платежного поручения по перечислению рассматриваемого НДФЛ.

При таких обстоятельствах, АО "ТопПром" как налоговый агент предпринял все меры для своевременного выполнения обязанности по перечислению исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц.

Доводы налогового органа о том, что не отслеживание обществом остатка денежных средств на счетах не может являться основанием для освобождения от налогового ответственности, подлежат отклонению как не опровергающие выводов суда, и кроме того обязанность по уплате налога считается исполненной с момента предъявления платежного поручения для уплаты налога в бюджет, а не с момента списания данных средств с расчетного счета и перечисления их в бюджет.

В целом доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на заявителя.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы подлежат отнесению на заинтересованное лицо, которое освобождено от уплаты государственной пошлины в порядке части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 15.12.2015 по делу N А27-11162/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Павлюк Т. В.

Судьи

Кривошеина С. В. Скачкова О. А.