Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2016 г. N 06АП-1560/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 15 августа 2016 г. N Ф03-3067/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Хабаровск

31 мая 2016 г.

А73-10780/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 мая 2016 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Дроздовой В.Г., Тихоненко А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Воробьевой А.А.,

при участии в заседании:

от ООО "СтройПроектСервис": Михайлюк Л.Н., представитель по доверенности от 20.12.2015, Горлов Д.О., представитель по доверенности от 12.01.2016 N 12, Сергеев П.С., представитель по доверенности от 12.01.2016 N 14, Булыгин П.М., представитель по доверенности от 15.02.2016, Тучинов А.А., представитель по доверенности от 20.12.2015;

от ФКУ "ДСД "Дальний Восток": Соловченкова Н.В., представитель по доверенности 23.09.2015 N ДВ-10/4230 Свяченовский В.Ю., представитель по доверенности от 29.02.2016 N ДВ-10/616,

от ООО "Востокдорконтроль": представитель не явился,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройПроектСервис"

на решение от 05.02.2015

по делу N А73-10780/2014

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Жолондзь Ж.В.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "СтройПроектСервис"

к Федеральному казенному учреждению "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства"

о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта

и по встречному иску Федерального казенного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства"

к обществу с ограниченной ответственностью "СтройПроектСервис"

об обязании освободить строительную площадку и передать ее по акту приема-передачи

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Предприятие по техническому надзору и мониторингу дорожных работ в Дальневосточном регионе",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СтройПроектСервис" (ОГРН 1073812008643, г. Иркутск) (далее - ООО "СтройПроектСервис") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Федеральному казенному учреждению "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1022701130418, г. Хабаровск) (далее - ФКУ "ДСД "Дальний Восток") о признании недействительным решения от 07.08.2014 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 24.09.2013 N 0322100024513000128-80758.

В обоснование требований указано на неправомерность одностороннего отказа от исполнения контракта в связи с существенным нарушением его условий, что предусматривает расторжение контракта по соглашению сторон, а при его отсутствии только в судебном порядке; отсутствие доказательств существенных нарушений контракта.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Предприятие по техническому надзору и мониторингу дорожных работ в Дальневосточном регионе" (далее - ООО "Востокдорконтроль").

Для совместного рассмотрения с иском судом принят к производству встречный иск ФКУ "ДСД "Дальний Восток" к ООО "СтройПроектСервис" об обязании освободить строительную площадку и передать ее по акту приема-передачи.

Встречный иск мотивирован вступлением в силу 18.08.2014 решения заказчика об отказе от исполнения контракта, отсутствием оснований для его отмены в связи с неустранением выявленных нарушений, очевидным отставанием от календарного графика на момент принятия решения.

Решением от 05.02.2015 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен.

В апелляционной жалобе с дополнениями к ней ООО "СтройПроектСервис" считает судебный акт подлежащим отмене.

В обоснование указано на неправильное применение судом норм материального права - пунктов 2, 3 статьи 715 ГК РФ, не подлежащих применению ввиду того, что основанием для отказа от договора являются обстоятельства, свидетельствующие о существенном нарушении договора подрядчиком; неправомерный отказ в назначении экспертизы.

По мнению заявителя жалобы, выявленные и зафиксированные в предписаниях нарушения не отвечают принципам проверяемости и обоснованности, выдача которых не сопровождалась фотографированием, измерениями и испытаниями, а также составлением актов, подтверждающих наличие отступлений от проектной документации и нормативно-технических документов (пункты 4.5, 5.2, 5.3 ВСН 19-89).

При этом, предписания по своей правовой природе являются односторонними актами, в связи с чем суд был обязан, учитывая возражения истца и представление им опровергающих доказательств, принять меры для проверки достоверности изложенных в предписаниях сведений.

Кроме того, проверка законности отказа от контракта по основанию нарушения сроков выполнения требований заказчика об устранении недостатков или невыполнение требований об их устранении тесно связана с вопросом о качестве выполнявшихся подрядных работ, поскольку предписания выдавались в связи с нарушением требований к качеству работ.

По указанным основаниям считает, что суд, дважды отклоняя ходатайство о назначении по делу экспертизы, со ссылкой на акт проверки Тындинского городского прокурора от 27.08.2014, лишил истца права на опровержение доводов ответчика, нарушив принцип состязательности и равноправия сторон.

При этом, в качестве опровержения доводов ответчика в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ за весь период с даты заключения контракта по 18.08.2014, большая часть из которых заказчиком подписана и оплачена. Судом данные акты не исследованы и не оценены.

Заявитель также полагает, что ответчик злоупотребил своим правом, намеренно уклоняясь от исполнения обязанности по принятию объемов выполненных работ, ссылаясь на принятие решения об отказе от контракта.

В этой связи считает, что суд первой инстанции, основываясь на положениях статьи 10 ГК РФ, должен был критически отнестись к доводам ответчика и третьего лица о наличии нарушений.

Кроме того, заявитель жалобы ссылается на противоречивую позицию ответчика, занятую им в ходе рассмотрения дела, поскольку ответчик утверждал, что отказ от контракта был вызван медленным выполнением подрядчиком работ, невозможностью их своевременного завершения и несвоевременным исполнением предписаний, в то время как в решении об отказе от контракта указано на претензии, отчет о диагностическом обследовании, что свидетельствует об отступлении от качества.

По мнению заявителя жалобы, суд первой инстанции не дал оценку несоответствию условий контракта проектной документации в части сроков выполнения работ, поскольку согласно Проекту организации строительства период строительства определен в 32 месяца, в то время как срок, установленный контрактом, составляет 12 месяцев; необоснованно исключил из числа доказательств по результатам проверки о фальсификации общий журнал работ N 4, при том, что копия журнала, представленная ответчиком, не заверена в Управлении Ростехнадзора по Дальневосточному округу.

В подтверждение доводов жалобы представлены заключения независимой научно-правовой экспертизы от 07.04.2015 (зав.кафедрой предпринимательского права Иркутского юридического института (филиала) Российской правовой академии Минюста РФ); от 10.03.2015 (Тихоокеанский государственный университет).

Одновременно с подачей жалобы представлены:

- ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы;

- заявление о фальсификации Отчета по строительному контролю за август. Автомобильная дорога "Лена", выполненного ООО "Востокдорконтроль", а также Отчета по диагностическому обследованию части работ от 07.08.2014, выполненного ООО "Амурдорпроект";

- ходатайство о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу судебного акта по делу N А73-17400/2014.

В отзыве на апелляционную жалобу ФКУ "ДСД "Дальний Восток" выразило несогласие с ее доводами, указав на соответствие решения об отказе от контракта статье 19.2 Федерального закона N 94-ФЗ; выполнение подрядчиком работ с нарушением требований нормативно-технических документов и грубым нарушением технологии производства работ, серьезную задержку в выполнении работ; очевидность для заказчика, что работы не будут выполнены в установленный срок; положения пункта 11.4.20 контракта, согласно которому документом, фиксирующим факт нарушения обязательства подрядчиком, является, в том числе, предписание заказчика и/или инженерной организации по строительному контролю; положения пункта 2.5 контракта о даче письменных указаний подрядчику в общем журнале работ; право заказчика и инженерной организации давать обязательные для подрядчика предписания при обнаружении отступлений от проекта, нормативно-технических документов, контракта и приложений к нему (пункты 7.11-7.12 контракта).

В судебном заседании представители ООО "СтройПроектСервис" поддержали доводы апелляционной жалобы, настаивая на удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, представив перечень вопросов, которые, по их мнению, необходимо поставить перед экспертом, кандидатуру эксперта, документы о его профессиональной подготовке, согласие экспертной организации на проведение экспертизы, платежное поручение о перечислении денежных средств на депозит апелляционного суда.

Ходатайство о приостановлении производства по делу и заявление о фальсификации доказательств не поддержаны.

Представители ФКУ "ДСД "Дальний Восток", возражая против доводов жалобы и назначения экспертизы, сослались на отсутствие возможности дачи объективного ответа на вопросы о соблюдении требований нормативно-технических документов при выполнении работ и соблюдении технологии работ на момент отказа от контракта, поскольку подрядчик несколько месяцев незаконно осуществлял строительную деятельность на объекте реконструкции, что свидетельствует об изменении объекта.

В целях полного и всестороннего исследования доказательств, учитывая необходимость специальных познаний в области строительства, апелляционный суд счел ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы обоснованным.

Определением от 08.06.2015 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Автономной некоммерческой организации "Центр независимой потребительской экспертизы Амур-Зея" Больботу Алексею Владимировичу. Производство по делу приостановлено на время проведения экспертизы.

По поступлении в суд экспертного заключения N 031-01-00515С от 18.01.2016 производство по делу возобновлено.

Основываясь на выводах эксперта, представители ООО "СтройПроектСервис" в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, указав на факт выполнения работ в июле-августе 2014 года, выдачу предписаний с нарушением пункта 7.4 контракта, пунктов 5.2, 5.3 ВСН; отсутствие нарушений, на основании которых заказчиком выданы предписания и отражены в Общем журнале работ, в связи с чем судом необоснованно приняты спорные предписания в качестве доказательств правомерности расторжения контракта; реальную возможность выполнения оставшегося объема работ в период с 07.08.2014 по 30.09.2014.

По указанным основаниям считают судебный акт подлежащим отмене с признанием недействительным решения об одностороннем отказе от государственного контракта от 07.08.2014.

Возражая против доводов апелляционной жалобы, представители ФКУ "ДСД "Дальний Восток" указали на недопустимость в качестве надлежащего доказательства экспертного заключения ввиду привлечения для выполнения геодезической съемки ООО "Амургеосервис", дачи ответов на поставленные вопросы не в полном объеме, несоответствия выводов исследовательской части заключения, которая содержит недостоверную и противоречивую информацию, неподтверждения выводов эксперта об объеме выполненных работ необходимыми измерениями и испытаниями, отсутствия выводов о соответствии качества выполненных работ требованиям нормативной документации, выполнения исполнительной съемки с нарушением требований нормативно-технической документации.

В этой связи по ходатайству ФКУ "ДСД "Дальний Восток" судебное заседание вызван эксперт Больбота А.В., давший пояснения по возникшим к экспертному заключению вопросам. Письменные пояснения приобщены к материалам дела в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ.

Кроме того, представители ФКУ "ДСД "Дальний Восток" сослались на выполнение работ с ненадлежащим качеством, с отступлениями от проектной документации, соответствие календарного графика выполнения работ требованиям проекта, очевидность на день принятия решения об отказе от контракта факт невозможности завершения подрядчиком работ в предусмотренный контрактом срок.

Возражая против позиции ответчика, ООО "СтройПроектСервис" представили в обоснование своих доводов решение Арбитражного суда Иркутской области от 22.03.2016 по делу N А19-21411/2015, которым постановление Дальневосточного управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору N 05-22А/3851 от 18.12.2015 признано незаконным; контракт от 25.07.2013 на осуществление строительного надзора, заключенный между ФКУ "ДСД "Дальний Восток" и ООО "Востокдорконтроль"; рецензию АНО "Бюро независимых экспертиз" на строительно-техническую экспертизу N 031-01-00515С.

Указанные документы приобщены к материалам дела в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ.

ООО "Востокдорконтроль", извещенное в соответствии с требованиями статей 121 - 123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в судебное заседание своего представителя не направило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившегося участника процесса.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв, информация о котором размещена на официальном сайте в сети Интернет.

Исследовав материалы дела, оценив имеющиеся и дополнительно представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей сторон, апелляционный суд считает решение подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено материалами дела, 24.09.2013 между ФКУ "ДСД "Дальний Восток" (заказчик) и ООО "СтройПроектСервис" (подрядчик) заключен государственный контракт N 0322100024513000128-80758, по условиям которого подрядчик обязался выполнить своим иждивением в соответствии с условиями контракта работы по реконструкции автомобильной дороги М-56 "Лена" от Невера до Якутска, км 155 - км 165, Амурская область, и сдать результат выполненных работ заказчику поэтапно по актам формы КС-2.

Общая стоимость работ по контракту составляет 1 297 689 018,12 рублей, с учетом всех налогов, сборов и обязательных платежей, является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации (пункт 3.1).

Согласно пункту 3.2 контракта, в редакции дополнительного соглашения от 13.12.2013 N 2, планируемый объем работ на 2013 года определен в сумме 48 369 200 рублей в ценах 2013 года, с учетом всех налогов, сборов и обязательных платежей; в 2014 году - в сумме 1 249 319 818,12 рублей, также с учетом указанных платежей.

Виды и объемы подлежащих выполнению работ согласованы в ведомости объемов и стоимости работ, являющейся приложением N 2 к контракту, в редакции дополнительного соглашения от 25.06.2014 N 3.

Начальный срок выполнения работ определен моментом заключения контракта, конечный срок - 30.09.2014, промежуточные сроки предусмотрены календарным графиком, являющимся приложением к N 1 к контракту. Окончание работ по объекту подтверждается подписанием акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией формы КС-14 (пункт 5.1).

Пунктами 6.1 и 6.2 контракта установлена обязанность подрядчика разработать рабочую документацию и проект производства работ в соответствии с заданием в установленные календарным графиком сроки, представив их заказчику для согласования.

Заказчик обязался передать подрядчику по акту проектную документацию, строительную площадку, пригодную для производства работ, организовать строительный контроль, принять и оплатить результат выполненных работ в порядке и сроки, предусмотренные разделами 4, 7 и 9 контракта.

В силу пункта 19.2 заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения настоящего контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

07.08.2014 заказчиком принято решение об отказе в одностороннем порядке от исполнения контракта в связи с допущенными подрядчиком существенными нарушениями условий контракта; подрядчику направлено уведомление N ДВ-10/3697.

Считая отказ от исполнения контракта незаконным, ООО "СтройПроектСервис" обратилось с настоящим иском в суд.

В свою очередь, ФКУ "ДСД "Дальний Восток", ссылаясь на вступление в силу 18.08.2014 решения заказчика об отказе от исполнения контракта, обратилось с встречным иском об обязании подрядчика освободить строительную площадку и передать ее по акту приема-передачи.

Правоотношения сторон подлежат регулированию положениями главы 37 ГК РФ о договоре подряда, Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а также статей 309, 310 ГК РФ, предусматривающих исполнение обязательств надлежащим образом.

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ), действовавшим в спорный период, под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений данного Федерального закона.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон (пункт 1 стать 766 ГК РФ).

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

При рассмотрении спора по существу в связи с наличием в уведомлении заказчика общей формулировки оснований для одностороннего отказа от исполнения контракта, суд первой инстанции предложил заказчику указать основания со ссылкой на нормы права.

Согласно пояснениям ФКУ "ДСД "Дальний Восток", со ссылкой на пункты 2, 3 статьи 715 ГК РФ, основаниями для отказа от исполнения контракта явилось нарушение подрядчиком сроков, установленных для устранения выявленных в процессе производства работ недостатков, а также нарушение установленных календарным графиком сроков выполнения работ, выполнение работ настолько медленно, что для заказчика стало очевидно нарушение подрядчиком конечного срока выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно пункту 3 статьи 450 ГК РФ, действовавшему в спорный период, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В силу части 8 статьи 9 и части 1 статьи 19.2 Федерального закона N 94-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством при условии, что это было предусмотрено контрактом.

Право заказчика на односторонний отказ от исполнения контракта установлено пунктом 19.2 контракта от 24.09.2013.

С учетом положений статей 153, 450 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения контракта представляет собой одностороннюю сделку, совершенную стороной по контракту, направленную на прекращение гражданских прав и обязанностей сторон этого контракта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 715 ГК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 715 ГК РФ если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Пунктом 1 статьи 748 ГК РФ предусмотрено право заказчика осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

При этом, подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (пункт 3 статьи 748 ГК РФ).

Согласно статье 749 ГК РФ заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией). В этом случае в договоре строительного подряда определяются функции такого инженера (инженерной организации), связанные с последствиями его действий для подрядчика.

Пунктом 7.4 контракта установлена обязанность заказчика организовать строительный контроль, для чего заказчик согласно пункту 7.10 контракта вправе заключить соответствующий договор.

Во исполнение условий контракта 25.06.2013 между ФКУ "ДСД "Дальний Восток" и ООО "Востокдорконтроль" заключен государственный контракт N 02-13/СК на оказание услуг по осуществлению строительного контроля и контроля качества за реконструкцией объекта (автомобильной дороги).

Пунктом 7.11 предусмотрено право заказчика, инженерной организации давать обязательные для подрядчика предписания при обнаружении отступлений от проекта, нормативно-технических документов, настоящего контракта и приложений к нему, производить соответствующие записи в журналы производства работ, которые имеют статус предписания и обязательны для исполнения подрядчиком.

В силу пункта 7.12 контракта заказчик, представители заказчика, инженерная организация имеют право участвовать в испытательных, пусконаладочных и иных работах, необходимых для ввода объекта в эксплуатацию, с оформлением соответствующих документов; право беспрепятственного доступа ко всем видам работ в любое время суток в течение всего периода реконструкции; делать записи в журналах производства работ.

Запись в журнале производства работ имеет статус предписания и обязательна для исполнения подрядчиком и является основанием для применения мер ответственности, предусмотренных контрактом, за неисполнение и (или) ненадлежащее исполнение обязательств.

Пунктом 8.38 контракта на подрядчика возложена обязанность по своевременному устранению недостатков, выявленных при выполнении работ, за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки.

В соответствии с пунктом 11.4.20 контракта документами, фиксирующими нарушение подрядчиком предусмотренных контрактом обязательств, является, в том числе предписание заказчика и (или) инженерной организации по строительному контролю, выданное в порядке, предусмотренном контрактом.

В силу пункта 2 статьи 748 ГК РФ заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Как следует из материалов дела, за период с декабря 2013 года по 13 августа 2014 года организацией по строительному контролю в адрес подрядчика выдан ряд предписаний: от 03.12.2013 N 1-Ч, от 30.05.2014 N 2/З, от 11.06.2014 N 3/З, от 13.06.2014 N 4/З, от 20.06.2014 N 5/З, от 05.07.2014 N 6/З, от 07.07.2014 N 1-Л, от 08.07.2014 N 2-Л, от 14.07.2014 N 3-Л, от 09.07.2014 N 1И/09.07СМР, от 15.07.2014 N 4-Л, от 17.07.2014 N 8/З, от 17.07.2014 N 9/З, от 18.07.2014 N 7/З, от 17.07.2014 N 10/З, от 24.07.2014 N 12/З, от 25.07.2014 N 13/З, от 29.07.2014 N 14/З, от 02.08.2014 N 15/З, от 13.08.2014 N 1Г, а также в общем журнале работ: от 22.01.2014, от 14.02.2014, от 15.02.2014, от 07.04.2014, от 18.04.2014, от 25.04.2014, от 27.04.2014, от 28.04.2014, от 02.05.2014, от 20.05.2014, от 30.05.2014, от 04.06.2014, от 10.06.2014, от 26.06.2014, от 27.06.2014, от 28.06.2014, от 03.07.2014, от 07.07.2014, от 30.07.2014.

В материалы дела подрядчиком представлены акты об устранении недостатков от 15.07.2014 N 6-З, от 06.08.2014 N 16, от 08.08.2014 N 15, от 10.08.2014 N 17, от 11.08.2014 N 25, акты без даты N 31 и N 36.

Проанализировав полномочия заказчика и контрольной организации, указанные предписания, подписание части их подрядчиком без возражений, частичное устранение выявленных нарушений, отсутствие возражений подрядчика по срокам устранения недостатков, а также отчеты строительного контроля за август 2014 года, за сентябрь 2014 года, суд первой инстанции счел правомерным отказ заказчика от исполнения контракта, не приняв во внимание доводы подрядчика о необоснованности выданных предписаний, касающихся качества выполненных работ.

При этом, суд исходил из того, что инспектор строительного контроля является лицом, обладающим специальными познаниями в области строительства, реконструкции автомобильных дорог, имеет соответствующее образование и квалификацию для осуществления функций строительного контроля.

В соответствии с частями 5 и 6 статьи 19.2 Федерального закона N 94-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (исполнителя, подрядчика) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (исполнителя, подрядчика) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 2 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Согласно материалам дела решение об одностороннем отказе от исполнения контракта принято заказчиком 07.08.2014, ответ на которое датирован 08.08.2014.

С учетом указанных дат и положений частей 5 и 6 статьи 19.2 Федерального закона N 94-ФЗ, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу 18.08.2014.

В этой связи, принимая во внимание акты об устранении недостатков от 15.07.2014 N 6-З, от 06.08.2014 N 16, от 08.08.2014 N 15, от 10.08.2014 N 17, от 11.08.2014 N 25, акты без даты N 31 и N 36, устранение недостатков не в полном объеме, суд первой инстанции отклонил довод подрядчика об обязанности заказчика отменить свое решение.

Проанализировав календарный график выполнения работ, объемы и виды работ, подлежащие выполнению до окончания срока, проект производства работ, судом не приняты доводы подрядчика и представленный им расчет количества дней, необходимых для выполнения основных из оставшихся невыполненными видов работ, а также позиция подрядчика относительно устранения большинства недостатков, выполненного объема работ на дату отказа от исполнения контракта и возможности выполнения всего предусмотренного контрактом объема работ в установленный срок (30.09.2014).

Учитывая выявленные в период с мая по июль 2014 года и на начало августа 2014 года нарушения условий контракта, отраженные в предписаниях, касающиеся качества работ, невозможность соблюдения предусмотренного контрактом срока выполнения работ, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, отклонив представленные подрядчиком акты выполненных работ от 15.07.2014 N 14 и от 15.08.2014 N 15, врученные заказчику 25.08.2014, которые не могли повлиять на решение заказчика, принятое 07.08.2014.

При этом, суд оставил без удовлетворения дважды заявленное ходатайство подрядчика о проведении по делу судебной строительной экспертизы, учитывая акт проверки от 27.08.2014 Тындинской городской прокуратуры, согласно которому по состоянию на указанную дату проверки подрядчик находился на объекте строительства и продолжал выполнение работ.

Установленная судом обоснованность решения от 07.08.2014 повлекла удовлетворение на основании статей 304, 728 ГК РФ встречного требования об освобождении строительной площадки.

Между тем, судом не учтено следующее.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Заявляя ходатайство о проведении по делу строительной экспертизы, подрядчик ссылался на необоснованность выданных предписаний, касающихся качества выполненных работ, устранение которых повлекло увеличение сроков строительства (реконструкции дороги), а также на намеренное уклонение заказчика от принятия выполненных по актам от 15.07.2014 N 14 и от 15.08.2014 N 15 работ, со ссылкой на наличие решения об отказе от контракта, что могло повлиять на принятие решения заказчика об отмене решения об отказе от исполнения контракта до вступления его в силу.

Принимая во внимание предмет как первоначального иска (оспаривание одностороннего отказа от контракта), так и встречного (обязание освободить строительную площадку), учитывая разногласия сторон, касающиеся обоснованности выдачи предписаний об устранении нарушений, связанных с качеством выполняемых работ, фактического объема выполненных работ, их стоимости и качества, возможности выполнения работ в предусмотренный контрактом срок, апелляционный суд назначил по делу судебную строительно-техническую экспертизу, поручив ее проведение эксперту АНО "Центр независимой потребительской экспертизы Амур-Зея" Больботу А.В.

Как следует из экспертного заключения N 031-01-00515С, объем выполненных ООО "СпецСтройПроект" работ по контракту от 24.09.2013, с учетом соблюдений требований к качеству, в соответствии с актами формы КС-2 N 14 от 15.07.2014, N 15 от 15.08.2014, составил 149 621 814,80 рублей (по акту N 14 от 15.07.2014 - 25 801 156,78 рублей; по акту N 15 от 15.08.2014 - 123 820 658,02 рублей).

Для обеспечения исполнения государственного контракта от 24.09.2013 ООО "СтройПроектСервис" произведены следующие дополнительные работы:

- по согласованию с проектной организацией - на участке временной объездной автодороги взамен возведения временного моста произведена укладка 5-ти очковой водопроводной трубы МТГ 5х1,5 м. Выполненные подрядчиком работы по строительству указанного сооружения (водопропускные трубы) ранее не были включены в объемы выполненных работ по форме КС-2 и в том числе отсутствуют в неподписанных заказчиком актах N 14 от 15.07.2014 м N 15 от 15.08.2015. Стоимость возведенной водопропускной конструкции (5-ти очковой трубы МТГ 5х1,5 м) принята экспертом равной стоимости строительства временного моста (5 755 751,69 рублей), поскольку затраты на строительство обоих указанных конструкций находятся в одном ценовом диапазоне;

- для устройства дополнительного слоя основания толщиной 29 см подрядчиком проведена заготовка щебеночно-песчаной смеси С4. В ходе осмотра складских площадей установлено, что данные работы выполнены в объеме 2 650,0 куб.м, стоимостью 2 973 114,50 рублей;

- с целью использования при устройстве нижнего слоя основания по способу заклинки подрядчиком изготовлен щебень фракций 40-70 мм в объеме 7 350,0 куб.м, стоимостью 5 632 452 рубля;

- для осуществления работ по укладке асфальтобетонного покрытия подрядчиком закуплено и закладировано: битум БНД 90/130 в количестве 662,771 тонны, стоимость. 15 122 299,10 рублей и полимерное битумно-вяжущее в количестве 563,42 тонны, стоимостью 16 761 745 рублей.

Итого ООО "СтройПроектСервис" произвело закупку необходимых компонентов нефтепродуктов на сумму 31 884 044,10 рублей, в связи с чем общая стоимость выполненных подрядчиком дополнительных работ составила 46 245 362,29 рублей (5 755 751,69 рублей - стоимость строительства системы водопропускных труб МТГ 5х1,5 м; 5 632 452 рубля - стоимость производства щебня фракцией 40-70 мм; 2 973 114,50 рублей - стоимость заготовки смеси С4; 31 884 044,10 рублей - стоимость закупки нефтепродуктов).

Согласно заключению эксперта утвержденный ФКУ "ДСД "Дальний Восток" календарный график производства работ по реконструкции автомобильной дороги с указанными сроками начала работ (01.10.2013) и окончания работы (30.09.2014) - 12 месяцев не соответствует календарному графику в составе ПОС (Проект организации строительства), подписанному заказчиком (ФКУ "ДСД "Дальний Восток" ) и переданному подрядчику (ООО "СтройПроектСервис") со штампом в производство работ 14.03.2013 и сроком строительства 32 месяца, который учитывал особенности местности, где должны были выполняться работы.

Отвечая на вопрос об объеме работ по контракту, оставшемся невыполненным, и возможности выполнения оставшегося объема работ в период с 07.08.2014 по 30.09.2014, экспертом установлено следующее:

- объем работ, предусмотренных контрактом от 24.09.2013, составляет 1 297 689 018,12 рублей;

- объем работ, принятых заказчиком в период с октября 2013 года по июнь 2014 года, составил 672 360 397,39 рублей;

- объем работ, подтвержденный экспертом по форме КС-2 N 14 от 15.07.2014 и N 15 от 15.08.2014, составил 123 820 658,02 рублей;

- объем выполненных работ по сооружению временной водопроводной конструкции в виде 5-ти очковой трубы МГТ 5х1,5 м вместо временного моста - 5 755 751,69 рублей;

- объем произведенного подрядчиком щебня фракцией 40-70 мм с целью устройства нижнего слоя основания по способу заклинки - 5 632 452 рубля;

- объем произведенной смеси С4 для устройства дополнительного слоя основания толщиной 29 мм - 2 973 114,50 рублей.

Таким образом, объем невыполненных предусмотренных контрактом от 24.09.2013 работ составил 429 461 533,64 рубля, с учетом заготовленных материалов, и 469 951 144,24 рубля - без учета стоимости заготовленных материалов.

Оставшийся невыполненным объем работ, по мнению эксперта, возможно было выполнить в период с 07.08.2014 по 30.09.2014.

Согласно материалам дела ООО "Востокдорконтроль" и ФКУ "ДСД "Дальний Восток" выдано 21 предписание и сделаны 24 предписания-записи в общем журнале производства работ, связанные с технологией производства работ при реконструкции автомобильной дороги.

При этом, 13 из 21 предписания и 11 из 24 записей в общем журнале производства работ выданы с нарушением пункта 7.4 контракта от 24.09.2013, пунктов 5.2, 5.3 ВСН "Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог" и пунктов а4, а6 ОДМ 218.7.001-2009 "Рекомендации по осуществлению строительного контроля на федеральных автомобильных дорогах", так как носят декларативный характер и не основаны на инструментальных измерениях.

Также в процессе производства работ выдано 8 предписаний и сделано 6 предписаний-записей в общем журнале производства работ о приостановке производства работ.

По мнению эксперта, выданные предписания-записи о приостановке производства работ, внесенные в общий журнал производства работ, не являются обязательными к исполнению, поскольку нарушают пункт б2 раздела 6 ОДМ 218.7.001-2009 и не предусмотрены нормативными документами.

При этом, все выданные предписания, связанные с приостановкой производства работ, могли повлиять на срыв календарного графика производства работ и замедлить выполнение строительных работ при реконструкции исследуемого участка автодороги.

При проведении исследования экспертом выявлены следующие нарушения строительных норм и правил, допущенные ООО "СтройПроектСервис" при производстве работ по контракту от 24.09.2013:

- на входных и выходных оголовках всех водопропускных труб МГТ отсутствуют конструкции фильтрационных экранов и каменных габионов, каменная наброска на осмотренных водопропускных трубах МТГ и ПЖБТ отсутствует, либо выполнены частично (нарушение требований части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ и пункта 7.3.11 ОДМ 218.2.001-2009 "Рекомендации по проектированию и строительству водопропускных сооружений из металлических гофрированных структур на автомобильных дорогах общего пользования с учетом региональных условий (дорожно-климатических зон)";

- ширина водоотводных каналов (кюветов) не соответствует проектной ширине в 3,0 м (нарушение части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ, пункта 7.3 СП 78.13330.2012 "Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85" и пункта 2.14 СНиП 3.02.01-87 "Земляные сооружения, основания и фундаменты");

- наличие разрушений в деформационных швах между звеньями железобетонных труб ПЖБТ 3х2,5 м на ПК 34+оо и ПЖБТ 2,0х2,0 м на ПК 50+32 и ПК 56+72 (нарушение требований части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ).

Перечисленные нарушения, по заключению эксперта, являются несущественными и устранимыми и не препятствуют нормальной эксплуатации линейного объекта капитального строительства. Наличие выявленных дефектов не привело к недопустимому снижению несущей способности и не оказало критического влияния на эксплуатационные качества элементов исследованного участка автодороги.

В период проведения настоящей экспертизы экспертом установлено, что исследуемый участок автодороги и временные сооружения (съезды, объездная дорога и водопропускные конструкции) находятся в круглосуточной эксплуатации разнотонажным транспортом и обеспечивают надлежащую производительность транспортной инфраструктуры.

В силу статьи 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства подлежат исследованию и оценке со стороны суда на предмет относимости, допустимости и достоверности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Законодательство предъявляет к проведению судебной экспертизы, кандидатуре эксперта и содержанию самого заключения ряд обязательных требований, в частности, к соблюдению процессуального порядка проведения экспертизы и требования к квалификации (компетентности) эксперта.

Оценив спорное заключение по критериям относимости, достаточности и соответствия требованиям законодательства, апелляционный суд не установил оснований для признания его ненадлежащим доказательством по делу.

Так, исследование объекта (участка автомобильной дороги М-56 "Лена" от п. Невера до г. Якутска 155 км - 165 км, расположенного в Тындинском районе Амурской области) производилось в присутствии представителей участвующих в деле лиц; подготовлено экспертом, имеющим высшее образование по специальности "Промышленное и гражданское строительство" (Диплом ФВ N 244535, рег.N 33 от 09.06.1993), стаж работы по специальности - 10 лет, в том числе экспертом - 5 лет; предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Объекты исследования отражены на фотографиях, сделанных экспертом, с обозначением исследованных фрагментов; объемы фактически выполненных работ сведены в таблицы, являющиеся неотъемлемой частью экспертного заключения.

При этом, в распоряжение эксперта апелляционным судом представлены материалы дела в 11-ти томах с 4-мя приложениями, исполнительная, проектно-сметная и рабочая документации, документы на приобретение и поставку продукции нефтепереработки.

Экспертное заключение содержит указание на руководство экспертом в процессе исследования перечнем нормативно-справочных документов, в том числе с использованием методики: СТО ТПП 21-87-11 "Порядок проведения судебной экспертизы организациями системы ТПП России" и СТО ТПП 20-03-10 "Порядок проведения экспертизы экспертными организациями/подразделениями ТПП в РФ", СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги", СП 45.13330.2012 "Земляные сооружения, основания и фундаменты", СНиП 2.05.02-85* "Автомобильные дороги", СП 48.13330.2011 "Организация строительства", СНиП 3.02.01-87 "Земляные сооружения. Правила производства и приемки работ", ВСН 19-89 "Правила приемки при строительстве и ремонте автомобильных дорог", СНиП 3.06.04-91 "Мосты и трубы", ОДМ 218.7.001-2009 "Рекомендации по осуществлению строительного контроля на федеральных автомобильных дорогах", "Методические рекомендации по проектированию и устройству теплоизоляционных слоев дорожной одежды из пенополистерольных плит "Пеноплэкс", СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги", СП 126.13330.2012 Свод правил. Геодезические работы в строительстве. Актуализированная редакция СНиП 3.01.03-84, РД 11-02-2006 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения", а также положениями Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

При проведении исследования с целью выявления возможного наличия включений камня размерами более 2/3 отсыпаемого слоя (более 50 см) экспертом случайным методом произведено 3 вскрытия в теле земляного полотна автодороги на участке ПК 81+00 - ПК 82+00, включенном в объемы выполненных работ по устройству земляного полотна формы КС-2 N 15 от 15.08.2015, в присутствии представителей сторон, с использованием экскаватора, предоставленного подрядчиком; проведены выборочные измерения ширины водоотводных канав; осмотр входных и выходных оголовков всех водопропускных труб; с применением результатов геодезической съемки.

В дополнение к экспертному заключению в материалы дела представлены заверенные копии свидетельств о поверке измерительных приборов, использованных при проведении экспертизы.

По мнению апелляционного суда, заключение не содержит противоречий, неясностей и не вызывает сомнений в его обоснованности; содержит ответы на все поставленные вопросы.

В силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Доказательства, опровергающие выводы эксперта, в материалы дела не представлены.

Возражения ФКУ "ДСД "Дальний Восток", касающиеся недостоверности экспертного заключения и несоответствия его требованиям законодательства, апелляционным судом отклоняются по следующим основаниям.

Использование экспертом при производстве трех вскрытий в теле земляного полотна автодороги на участке ПК 81+00 - ПК 82+00 в целях выявления возможного наличия включений камня размерами более 2/3 отсыпаемого слоя экскаватора ООО "СтройПроектСервис", учитывая факт присутствия при вскрытии представителей ФКУ "ДСД "Дальний Восток", не заявивших возражений, не может свидетельствовать о наличии договорных отношений с подрядчиком и нарушении принципов экспертной деятельности.

При этом, согласно письменным пояснениям эксперта, мощность указанного экскаватора не является излишней для выполнения данного исследования и не способствовала разрушению негабаритных включений в процессе вскрытия.

Использование при проведении экспертизы геодезической съемки, произведенной ООО "Амургеосервис" в соответствии с требованиями применяемых методик, не является нарушением порядка проведения экспертизы, предусмотренных статьей 86 АК РФ, а все необходимые данные для составления заключения по результатам геодезической съемки экспертом получены из цифровой модели местности (ЦММ) в программном продукте Кредо Дороги и AutoCadCivil.

Довод ФКУ "ДСД "Дальний Восток" об определении экспертом объемов скрытых работ только на основании представленных ООО "СтройПроектСервис" документов противоречит тексту самого экспертного заключения и письменным пояснениям эксперта, согласно которым выполнение скрытых работ по нарезке уступов при уширении земляного полотна, возведению насыпи и рабочего слоя земляного полотна, устройству котлованов, подготовки (подушки) под водопропускные трубы, обратной засыпки и гидроизоляции поверхности труб (и количество слоев) подтверждено записями в общем журнале выполненных работ, в копиях специальных журналов и актах освидетельствования скрытых работ (в актах приведены ссылки на все прилагаемые документы, ведомости, исполнительные схемы, протоколы, паспорта и др., а также требующие выкопировки из лабораторных и специальных журналов).

Принимая во внимание отсутствие деформации земляного полотна и с учетом технической необходимости производства нарезки уступов для обеспечения сцепления тела существующего земляного полотна с вновь отсыпаемым, экспертом подтверждено их выполнение в полном объеме.

Возражения ФКУ "ДСД "Дальний Восток", касающиеся необоснования экспертом расчета количества дней, необходимых для завершения работ на объекте, отклоняются.

Согласно письменным пояснениям эксперта при производстве расчета продолжительности количества дней и возможности совмещения по времени отдельных видов работ, предусмотренных проектной документацией, экспертом учтен Проект производства работ (ППР), произведенные в нем расчеты сроков строительства, которые по отдельным видам работ определялись по трудозатратам на основе соответствующих государственных элементных сметных норм (ГЭСН). Трудозатраты, приведенные в ППР, приняты экспертом за основу при расчете возможности окончания работ в период с 07.08.2014 по 30.09.2014, с учетом наличия достаточно широкого фронта работ по всем протяжении исследуемого участка (10 км), а также работ, не вошедших в экспертное заключение (восстановление и закрепление оси трассы, переустройство кабелей связи, переустройство ВЛ 10 Кв, укрепительные работы, водоотвод, мост через реку Сетия, устройство теплоизоляционного слоя, устройство остатков подстилающего слоя из ЩПС С4, устройство обочин и тротуаров и устройство съезда на ПК 79+74,93), которые выполняются параллельно с работами, указанными в экспертном заключении, а также возможности подрядчика привлечь и задействовать необходимое количество строительной техники и рабочей силы, при условии организации работ по отдельным видам в 2-х сменном режиме.

Ссылка ФКУ "ДСД "Дальний Восток" на акт проверки от 09.11.2015 N 05-28-13-15-04 Дальневосточного управления Ростехнадзора, выявившего существенные нарушения ООО "СтройПроектСервис" при производстве работ, не может быть принята во внимание, исходя из следующего.

На основании спорного акта по результатам проверки в отношении ООО "СтройПроектСервис" составлен протокол об административном правонарушении от 03.12.2015 N 24/2015, по рассмотрению которого постановлением от 18.12.2015 N 05-22А/3851 подрядчик привлечен к административной ответственности и признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 9.4 КоАП РФ (нарушение требований технических регламентов, проектной документации, которые повлекли отступление от проектных значений параметров зданий и сооружений, затрагивают конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства) с назначением наказания в виде штрафа в размере 300 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 22.03.2016 по делу N А19-21411/2015, вступившим в законную силу, постановление Дальневосточного управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору N 05-22А/3851 от 18.12.2015 о назначения наказания ООО "СтройПроектСервис" признано незаконным ввиду отсутствия доказательств вины общества и, соответственно, состава административного правонарушения, и отменено.

При этом, акт проверки, на основании которого составляется протокол об административном правонарушении и выносится постановление о привлечении к административной ответственности, учитывая факт признания незаконным постановления, сам по себе не порождает для юридического лица каких-либо правовых последствий.

Кроме того, при проведении экспертизы путем непосредственного обследования объекта реконструкции не выявлено нарушений, перечисленных в спорном акте от 09.11.2015.

С учетом изложенного, акт от 09.11.2015 Дальневосточного управления Ростехнадзора в качестве доказательства совершения подрядчиком нарушений не может быть принят во внимание.

Ссылка ФКУ "ДСД "Дальний Восток" на необоснованность выводов эксперта, касающихся квалификации выявленных нарушений строительных норм и правил, как несущественных, является несостоятельной, поскольку основана на не имеющих общеобязательного значения нормативно-технических документах.

Довод ФКУ "ДСД "Дальний Восток" о неправомерной оценке экспертом компетентности лаборатории ООО "Востокдорконтроль" со ссылкой на отсутствие требований об обязательной сертификации, подлежит отклонению, исходя из условий пункта 6.2.1 контракта N 02-13/СК от 25.06.2013, в соответствии с которым ООО "Востокдорконтроль" (исполнитель) вправе приступать к выполнению повседневного строительного контроля только при наличии (при создании) непосредственно на Объекте реконструкции лаборатории исполнителя, компетентной в проведении испытаний в заявленной области деятельности. При выполнении повседневного строительного контроля исполнитель обязан производить комплекс мероприятий и действий в объеме и порядке, предусмотренном пунктами а.4), а.5), а.6) раздела 6 "Основные функции организации, осуществляющей работы по строительному контролю" ОДМ 218.7.001-2009.

Ссылка ФКУ "ДСД "Дальний Восток" на допущение подрядчиком при монтаже труб (МТГ и ЖБ) недопустимых отклонений от проекта высотных отметок "лотка" на входном и выходном оголовках труб является необоснованной, учитывая факт обнаружения в результате геодезической съемки невозможность устройства МГТ и ЖБ труб согласно рабочей документации, поскольку не обеспечивается пропуск воды.

В этой связи подрядчиком в адрес ЗАО "Транспроект", являющегося разработчиком проектной и рабочей документации по контракту, направлены письма N 629/14 от 08.05.2014 и N 638/14 от 12.05.2014 с просьбой о согласовании с заказчиком рабочей документации к производству работ и направлении в адрес ФКУ "ДСД "Дальний Восток" официального письма с утвержденными отметками.

20.05.2014 на объекте представителями ООО "СтройПроектСервис", ЗАО "Транспроект" и ООО "Востокдорконтроль" подписан акт N 1 о невозможности устройства МГТ и ЖБ согласно рабочей документации, в связи с чем принято решение откорректировать ведомость отметок труб МГТ ПК 0+26.28, ПК 65+35, ПК 0+28.49, GR 0+28.11 (съезд на АБЗ) и ЖБ труб ПК 34+00, ПК 50+32, ПК 56+72.

06.08.2014 ЗАО "Транспроект" в адрес заказчика направлено письмо N ТП-1183/14 с откорректированной ведомостью по водопропускным трубам с уточненными отметками лотка входа и выхода (полный комплект документов и рабочих чертежей по трубам представлен заказчику, проштампован к производству работ и находится в Томе изменений).

С учетом внесенных изменений, касающихся длины труб и отметки лотков труб, Отчет ООО "Амурдорпроект" от 07.08.2014 по диагностическому обследованию с указанием на несоответствие проектных отметок лотков труб по водопропускным трубам не может быть принят во внимание.

Довод ФКУ ДСД "Дальний Восток" о неисследовании экспертом качества выполненных работ противоречит ответу на вопрос N 6, в котором отражены выявленные нарушения строительных норм и правил.

По мнению заказчика, устройство 5-ти очковой водопропускной трубы МТГ 5х1,5 м взамен предусмотренного контрактом искусственного сооружения является отступлением от условий контракта и проектной документации.

Между тем, согласно экспертному заключению и письменным пояснениям эксперта временный мост и устроенная подрядчиком 5-ти очковая труба равнозначны по функциональному назначению и заменяемы на основании расчетов и согласования, выданного проектной организацией. При этом, замена временного моста на 5-ти очковую трубу улучшила прохождение транзитного транспорта в связи с увеличением длины временного объезда с ПК 80+15,74 по ПК 91+85,21 с переносом временного моста через реку Сетия с левой стороны дороги на правую сторону и наличием меньших поворотов и склонов, и транзитный транспорт не пересекает на данных ПК объект строительства, как это было предусмотрено проектом.

Возражения ФКУ "ДСД "Дальний Восток" о недостоверности определенного экспертом объема выполненных работ не принимаются во внимание, исходя из примененного экспертом наиболее оптимального варианта проверки выполненного объема работ путем геодезической съемки, результаты которой позволяют достоверно оценить фактически выполненный объем работ; с использованием для измерений поверенного в установленном порядке оборудования, достаточного для измерения геометрических параметров, включая уклоны для водопропускных труб; выполнении работ в соответствии со СНиП 3.06.03-85, что подтверждается Инвентаризационной ведомостью выполненных и оставшихся объемов строительно-монтажных работ на 15.07.2014, подписанной ФКУ "ДСД "Дальний Восток", ООО "Востокдорстрой" и ООО "СтройПроектСервис"; подтверждения факта выполнения работ актами освидетельствования скрытых работ.

При этом, в ходе исследования из заявленного в актах N 14 от 15.07.2014 и N 15 от 15.08.2014 объема работ на общую сумму 206 063 564,60 рублей экспертом подтвержден факт выполнения работ на сумму 149 621 814,80 рублей.

Апелляционный суд принимает также во внимание рецензию АНО "Бюро независимых экспертиз", согласно которой в заключении эксперта имеется полное и точное описание объекта; экспертом произведено описание отдельных элементов объекта, прослеживается последовательность и полнота описания. Наряду с визуальным осмотром произведено исследование с применением специальных средств измерений. Применение спутникового GPS приемника на основе уравненной базовой станции, использование существующих реперов для контроля проведения геосъемки и обработка полученных данных с использованием специализированного программного обеспечения, позволило эксперту с высокой точностью произвести подсчет объемов выполненных работ путем построения "3Д-модели" исследуемого линейного объекта. Использование указанной методики, в данном случае, оправдано и единственно возможно, так как производить вскрытие насыпи с целью обследования исполнительных конструкций (водопропускные трубы) на исследуемом участке фактически невозможно, поскольку высота насыпей достигает до 15 метров и демонтаж уложенных в ее основании водопропускных труб приведет к разрушению объекта исследования и остановке транспортного сообщения на данной участке Федеральной трассы на неопределенное время. Использование метода вскрытия тела насыпи для определения толщины слоев земляного полотна в данном случае также неэффективно, так как во всех слоях используется один и тот же скальный грунт, что не дает возможности визуального деления по слоям.

Как следует из указанной рецензии АНО "Бюро независимых экспертиз", эксперт фактически производил исследование объекта, определял виды выполненных и невыполненных работ, материалы, их объем и стоимость; не высказывал личностное отношение к действиям и бездействиям сторон по делу, не проводя анализ правовых действий и бездействия сторон, не вышел за пределы своей компетенции и круга поставленных вопросов, в связи с чем не нарушил основополагающий принцип достоверности, относимости заключения и принцип независимости эксперта.

Таким образом, поскольку спорное заключение соответствует требованиям Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности", положениям статьи 86 АПК РФ, а также критериям относимости и достаточности, апелляционный суд признает экспертное заключение АНО "Центр независимой потребительской экспертизы Амур-Зея" N 031-01-00515С надлежащим доказательством по делу, а доводы ФКУ "ДСД "Дальний Восток" о недостоверности экспертного заключения и некомпетентности эксперта подлежат отклонению, как несостоятельные.

При этом, само по себе несогласие с экспертным заключением, в отсутствие надлежащих доказательств, опровергающих выводы эксперта, не может свидетельствовать о его недостоверности.

Анализ экспертного заключения позволяется сделать вывод о неправомерности выдачи ООО "Востокдорконтроль" и ФКУ "ДСД "Дальний Восток" части предписаний (13 из 21), связанных с технологией производства работ при реконструкции автомобильной дороги, ввиду нарушений пункта 7.4 контракта от 24.09.2013, пунктов 5.2, 5.3 ВСН "Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог" и пунктов а4, а6 ОДМ 218.7.001-2009 "Рекомендации по осуществлению строительного контроля на федеральных автомобильных дорогах", как носящих декларативный характер и не основанных на инструментальных измерениях.

Кроме того, из экспертного заключения следует вывод о необоснованной выдаче в процессе производства работ 8 предписаний и 6 предписаний-записей в общем журнале производства работ о приостановке производства работ, нарушающей пункт б2 раздела 6 ОДМ 218.7.001-2009 и не предусмотренных нормативными документами.

При этом, предписания, связанные с приостановкой производства работ, могли повлиять на срыв календарного графика производства работ и замедлить выполнение строительных работ при реконструкции исследуемого участка автодороги.

Таким образом, учитывая отсутствие в экспертном заключении указаний на выявление существенных и неустранимых нарушений подрядчиком строительных норм и правил при реконструкции объекта, препятствующих нормальной эксплуатации линейного объекта, принятие заказчиком решения об отказе от исполнения контракта в связи с ненадлежащим качеством выполненных работ (пункт 3 статьи 715 ГК РФ) является необоснованным.

Кроме того, экспертом установлен объем фактически выполненных работ и возможность завершения подрядчиком в период с 07.08.2014 (даты отказа от исполнения контракта) до 30.09.2014 (срок выполнения работ) оставшегося объема невыполненных работ, с учетом одновременного выполнения ряда работ, возможности привлечения необходимого количества строительной техники и рабочей силы, организации работ по отдельным видам в двухсменном режиме и права подрядчика на изменение режима работы с целью увеличения темпов строительства (реконструкции).

В этой связи отказ заказчика от исполнения контракта ввиду невозможности окончания работ к сроку (пункт 2 статьи 715 ГК РФ) также является неправомерным.

Указанные обстоятельства, в том числе проверка достоверности изложенных в предписаниях сведений, установление объема фактических выполненных работ и возможности выполнения оставшегося объема к установленному контрактом сроку, с учетом положений пункта 5 статьи 720 ГК РФ, подлежали выяснению с применением специальных познаний, то есть в рамках проведения судебной экспертизы, в назначении которой судом необоснованно отказано.

Кроме того, уклонение заказчика от приемки выполненных в июле и августе по актам N 14 от 15.07.2014 и N 15 от 15.08.2014 работ (до вступления в силу решения об отказе от исполнения контракта - 17.08.2014), со ссылкой на принятие такого решения, также является необоснованным.

С учетом установленного, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности требований ООО "СтрйПроектСервис", удовлетворение которых исключает удовлетворение встречного иска.

По указанным основаниям решение суда, принятое при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, подлежит отмене с вынесением нового судебного акта об удовлетворении первоначального иска и отказе в удовлетворении встречных требований.

Доводы апелляционной жалобы, в связи с изложенным, признаются обоснованными.

Судебные расходы ООО "СтройПроектСервис", понесенные в связи с рассмотрением настоящего спора в сумме 207 000 рублей (4 000 рублей - государственная пошлина по иску, 3 000 рублей - государственная пошлина по апелляционной жалобе, 200 000 рублей - оплата экспертизы), на основании статьи 110 АПК РФ относятся на ФКУ "ДСД "Дальний Восток".

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 05.02.2015 по делу N А73-10780/2014 отменить.

Признать решение Федерального казенного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России федерального дорожного агентства" от 07.08.2014 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 24.09.2014 N 0322100024513000128-80758 недействительным.

В удовлетворении встречного иска - отказать.

Взыскать с Федерального казенного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России федерального дорожного агентства" (ОГРН 1022701130418) в пользу общества с ограниченной ответственностью "СтройПроектСервис" (ОГРН 1073812008643) судебные расходы в сумме 207 000 рублей.

Перечислить с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда в пользу Автономной некоммерческой организации "Центр независимой потребительской экспертизы Амур-Зея" (ОГРН 1142800000012; 675000, Амурская область, г. Благовещенск, ул. Кузнечная, д.1, эксперт Больбот А.В.) за проведение экспертизы 200 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

В.Г. Дроздова А.А. Тихоненко