Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2016 г. N 10АП-16468/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти по уплате налогов

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

14 декабря 2016 г.

Дело N А41-10876/16

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2016 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бархатова В.Ю.,

судей Боровиковой С.В., Коновалова С.А.,

при ведении протокола судебного заседания Чичериной В.О.,

при участии в заседании:

от истца - Смирнов П.А. по доверенности от 29.03.2016,

от ответчика - Сапожников А.А. по доверенности от 03.08.2016 N 02-10/0925,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "АБЗ Гидромонтаж" на решение Арбитражного суда Московской области от 30 сентября 2016 года, принятое судьей Валюшкиной В..В., по делу N А41-10876/16 по заявлению ООО "АБЗ Гидромонтаж" о признании незаконным решения ИФНС России по г. Наро-Фоминску Московской области N 09/327 от 22.09.2015 о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений в части начисления штрафа по НДС в сумме 292 919 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 1 464 593 руб. и пени - 235 603 рублей,

УСТАНОВИЛ:

ООО "АБЗ Гидромонтаж" обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным решения Инспекции ФНС России по г. Наро-Фоминску Московской области N 09/327 от 22.09.2015 о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений в части начисления штрафа по НДС в сумме 292 919 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 1 464 593 руб. и пени - 235 603 рублей.

Решением Арбитражного суда Московской области от 30 сентября 2016 года в удовлетворении заявленных обществом требований отказано (т.11, л.д. 143-147).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "АБЗ Гидромонтаж" подало апелляционную жалобу, в которой просит го отменить и удовлетворить заявленные требования (т. 12, л.д. 7-16).

Инспекция ФНС России по г. Наро-Фоминску Московской области представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы (т. 12, л.д. 10-26).

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель инспекции возражал против доводов апелляционной жалобы.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей участвующих в деле лиц, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки общества с ограниченной ответственностью "АБЗ Гидромонтаж" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2013 Инспекцией ФНС России по г. Наро-Фоминску Московской области принято решение N 09/327 о привлечении общества к ответственности за совершение налоговых правонарушений от 22.09.2015, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость на основании п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 292919 руб., начислен налог на добавленную стоимость в сумме 1 464 593 руб., пени - 235 603 руб.; организация, как налоговый агент, привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ, в виде штрафа в сумме 94 601 руб., начислены налог на доходы физических лиц в сумме 18 337 руб., пени - 20 849 руб.

Решением N 07-12/80945@ от 23.12.2015, принятым УФНС России по Московской области по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, решение налоговой инспекции оставлено без изменения, утверждено и вступило в силу.

Не согласившись с решением налоговой инспекции в части начислений по налогу на добавленную стоимость, организация в установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ срок обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Заявитель считает, что налоговым органом, во-первых, допущены существенные нарушения при проведении выездной налоговой проверки: не мотивированно производство выемки документов и предметов на основании постановления N 19 от 19.03.2015, для участия в выемке в качестве понятых привлечены сотрудники налогоплательщика, необходимость проведения дополнительных мероприятий на основании решения N 18 от 17.07.2015 не мотивирована, следовательно, полученные при проведении дополнительных мероприятий документы не могли быть положены в основу оспариваемого решения, нарушен срок проведения дополнительных мероприятий налогового контроля; во-вторых, налогоплательщиком представлены все необходимые документы для принятия к вычету налога на добавленную стоимость, выявленные налоговым органом недостатки, противоречия относятся к документам, которые в силу закона не требуются для подтверждения права на принятие к вычету налога на добавленную стоимость по операциям поставки товара (товарно-транспортные накладные), поставленный товар оплачен, использован налогоплательщиком в производственной деятельности, налогоплательщиком проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагента, иных источников поставки товара у налогоплательщика в спорный период не имелось, товар приобретался по рыночным ценам.

Таким образом, по мнению заявителя, налоговым органом не доказано получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Проверив порядок производства по делу о налоговом правонарушении, суд не усматривает существенных нарушений процедуры проведения налоговой проверки, рассмотрения ее результатов.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что указанные заявителем нарушения не являются существенными и, как следствие, не влекут безусловное признание незаконным оспариваемого решения, принятия неправильного решения данные нарушения не повлекли.

Из оспариваемого решения налоговой инспекции усматривается, что основаниями для начисления налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пеней и штрафа по ст. 122 НК РФ послужило необоснованное, по мнению налоговой инспекции, применение налогоплательщиком налоговых вычетов.

Материалами налоговой проверки установлены обстоятельства, свидетельствующие о нереальности хозяйственных операций в результате взаимоотношений с ООО "СтройГарант" по фактам поставки нерудных материалов (щебня, песка, минерального порошка) в рамках договора от 05.08.2013 N 005-СГ/013.

ООО "СтройГарант" зарегистрировано в качестве юридического лица 24.07.2013, то есть незадолго до заключения договора с налогоплательщиком.

Договор от 05.08.2013 с налогоплательщиком содержит реквизиты банковского счета ООО "СтройГарант", открытого только 07.08.2013.

Основным видом деятельности контрагента заявлена оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и сантехническим оборудованием. Численность работников - 1 человек (руководитель Надирашвили М.Г.). Общество не располагает основными средствами, производственными активами, транспортными средствами, складскими помещениями.

Следовательно, у контрагента отсутствуют необходимые условия для осуществления предпринимательской деятельности в рамках договорных отношений. По юридическому адресу общество отсутствует, о чем свидетельствует протокол осмотра, документы по требованию в рамках встречной проверки обществом не представлены.

Банковская выписка ООО "СтройГарант" с расчетного счета в ОАО АКБ "Пробизнесбанк" свидетельствует о поступлении денежных средств за сантехническое оборудование, строительные материалы, клей, молдинг, напольное покрытие, ремонтные работы, монтажные и пусконаладочные работы, ассенизацию канализационной системы, арматуру, газосиликатный бетон, керамогранит неполированный, минеральный порошок.

Денежные средства с расчетного счета списываются в счет оплаты за ковры, плитку, металл, отделочные работы, кухонное оборудование, рекламные услуги, стройматериалы, налоги в бюджет перечисляются в минимальных суммах.

Движение денежных средств по расчетному счету носит транзитный характер. В общей сложности на расчетный счет поступило 70 067 755 руб., списано с расчетного счета 70 049 744 руб.

Анализ банковской выписки свидетельствует о том, что основным контрагентом ООО "СтройГарант" являлось ООО "Солтексинвест", с которым контрагент осуществлял расчеты за строительные материалы в одном и том же банке.

В свою очередь, банковская выписка ООО "Солтексинвест" указывает на отсутствие расходов в связи с приобретением нерудных материалов.

Встречные проверки контрагентов ООО "СтройГарант", в адреса которых перечислялись денежные средства с расчетного счета (ООО "Кредитфинанс", ООО "Строймаркт", ООО "Профмонтаж", ООО "Бирма", ООО "Амарис", ООО "Центурион", ООО "Дкс", ООО "Сервистехпром", ООО "Павера", ООО "Кинори", ООО "СканТранс"), также показали отсутствие у организаций расходов в связи с приобретением нерудных материалов, расходов на грузовые перевозки, выплату заработной платы, уплату налогов, значительная часть поступивших денежных средств перечислялась на покупку ценных бумаг, организации по адресу регистрации отсутствуют, руководители на допрос не явились, расчетные счета закрыты, основные средства, транспорт у организаций отсутствуют.

При проведении проверки налоговым органом также исследовались товарно- транспортные накладные, которые могут подтверждать обстоятельства перевозки приобретаемого товара.

Налоговым органом установлено, что данные документы оформлены с нарушением ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", поскольку в накладных заполнен только транспортный раздел, регистрационные номера транспортных средств не указаны полностью, ФИО водителей также не указаны полностью и установлены расхождения следующего характера: гражданин Лупо и гражданин Краев в течение одного дня осуществляли грузовые перевозки на 2-3 грузовых автомобилях с разными номерами.

Поставка товара на основании товарно-транспортных накладных от 01.08.2015, 02.08.2015, 03.08.2015, 04.08.2015 осуществлялась до заключения договора, что противоречит принципам делового оборота.

Показания должностных лиц ООО "АБЗ Гидромонтаж" указывают на отсутствие реальных хозяйственных операций в результате взаимоотношений с ООО "СтройГарант" по приобретению строительных материалов.

Таким образом, ввиду отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности ООО "СтройГарант" не могло являться продавцом и грузоперевозчиком нерудных материалов, отсутствие транс- портных накладных, документов, характеризующих качество товара, а также недостаточность и недостоверность сведений, содержащихся в ТТН, документально не подтверждают движение товара от продавца покупателю.

Изложенное послужило основанием для получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде принятия к вычету налога на добавленную стоимость.

Исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает обоснованными доводы налоговой инспекции, подтвержденные представленными в материалы дела документами.

В соответствии со ст. 143 НК РФ организация является плательщиком налога на добавленную стоимость.

На основании ст.ст. 154, 164, 168 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении то- варов (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

В силу ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа в принятии к вычету сумм налога, предъявленных продавцом.

Из содержания приведенных правовых норм следует, что обоснованность вычетов по налогу на добавленную стоимость, должен доказать налогоплательщик.

При этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу п. 2 указанного Постановления при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

В соответствии с п. 5 указанного Постановления о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Материалами дела установлено, что на основании договора, заключенного налогоплательщиком в качестве покупателя и ООО "СтройГарант" в качестве поставщика, товарных накладных N 05 от 20.08.2013 на сумму 494 705,90 руб., N 09 от 25.08.2013 на сумму 2 981 356 руб., N 11 от 28.08.2013 на сумму 2 459 154,66 руб., N 14 от 30.08.2013 на сумму 2 040 012 руб., N 21 от 05.09.2013 на сумму 3 666 004,93 руб. в адрес налогоплательщика поставлен товар на сумму в общей сложности 11 641 233,49 руб.

Вместе с тем, мероприятиями налогового контроля реальность хозяйственных операций не подтверждена, поскольку контрагент налогоплательщика не располагает ресурсами, необходимыми для осуществления спорных хозяйственных операций.

Действительно, банковская выписка ООО "СтройГарант" свидетельствует о расходных операциях в счет оплаты за строительные материалы, об уплате налогов и сборов, выплате заработной платы Надирашвили М.Г.

Вместе с тем, денежные средства в бюджеты и внебюджетные фонды перечислялись в минимальных суммах.

Банковская выписка свидетельствует о том, что первая операция по оплате контрагентом приобретенного товара (строительных материалов) имела место 05.09.2013, в то время как поставки товара в адрес налогоплательщика по представленным первичным документам имели место до 05.09.2013.

В настоящее время ООО "СтройГарант" прекратило деятельность в связи с реорганизацией в форме присоединения к другому юридическому лицу.

Более того, большинство контрагентов, в адрес которых ООО "СтройГарант" перечисляло денежные средств в счет оплаты за строительные материалы, на момент рассмотрения дела исключены из Единого государственного реестра юридических лиц на основании п. 2 ст. 21.1 Федерального закона N 129-ФЗ от 08.08.2001 "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

Так, например, ООО "Грэйд" (ИНН 7721746091) поставлено на налоговый учет 26.12.2011, снято с учета 08.08.2016, ООО "Техметсервис" (ИНН 7718920293) поставлено на налоговый учет 07.02.2013, снято с учета 07.12.2015, ООО "Солтексинвест" (ИНН 7724854264) поставлено на налоговый учет 19.11.2012, снято с учета 05.09.2016, ООО "Бирма" (ИНН 7706781535), поставлено на налоговый учет 20.09.2012, снято с учета 09.02.2015, ООО "Кредфинанс" (ИНН 7702813497) поставлено на налоговый учет 16.04.2013, снято с учета 24.02.2015, ООО "Сервистехпром" (ИНН 7724840991) поставлено на налоговый учет 18.07.2012, снято с учета 15.08.2016, ООО "Строймаркт" (ИНН 7727793620) поставлено на налоговый учет 04.12.2012, снято с учета 01.08.2016.

Налоговым органом также установлено, что указанные организации не располагали ресурсами для осуществления спорных хозяйственных операций, зарегистрированы незадолго до осуществления операций, просуществовали короткий промежуток времени, в настоящее время исключены из Единого государственного реестра юридических лиц.

Как обосновано указывает заявитель, товарно-транспортные накладные не являются документами, которые в силу главы 21 НК РФ подтверждают обоснованность принятия к вычету налога на добавленную стоимость по операциям поставки товаров.

Однако исследование при проведении выездной налоговой проверки иных документов финансово-хозяйственной деятельности позволяет налоговому органу устанавливать реальность осуществления операций в совокупности с иными обстоятельствами.

Исследование представленных документов - товарно-транспортных накладных - в рассматриваемом случае не позволяет установить реальность спорных хозяйственных операций в связи с ненадлежащим оформлением документов, а также наличием неустранимых противоречий в их содержании.

Доказывая проявление должной осмотрительности при выборе контрагента, налогоплательщик истребовал у контрагента регистрационные документы.

Однако заявителем не приняты во внимание следующие обстоятельства.

Регистрация юридических лиц в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" носит заявительный характер и в случае предоставления всех необходимых документов у регистрирующего органа отсутствуют основания для отказа в государственной регистрации. На налоговый орган не возложена обязанность по проведению экспертизы представленных документов, поскольку ответственность за недостоверные сведения при государственной регистрации возлагаются на заявителя о государственной регистрации и (или) юридическое лицо.

То обстоятельство, что указанные контрагенты зарегистрированы в установленном порядке и являются действующими юридическими лицами, не может служить основанием для признания налоговой выгоды обоснованной с учетом установленной налоговым органом совокупности сведений, свидетельствующей об обратном.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.10.2007 N 3355/07, если физические лица, указанные в документах в качестве генеральных директоров поставщиков либо не существуют, либо не имеют отношения к этим организациям, то ввиду отсутствия лиц, идентифицируемых в качестве единоличных исполнительных органов названных обществ, нет оснований считать, что эти организации вступали в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия.

Наличие у контрагента заявителя директора и учредителя, имеющего номинальный статус, является обстоятельством, свидетельствующим о ненадлежащем сформированном единоличном исполнительном органе хозяйствующих субъектов, и не позволяющее контрагенту налогоплательщика реально осуществлять хозяйственные операции по поставке товаров (выполнения работ, предоставление услуг), и как следствие, данное обстоятельство не позволяет рассматривать организации, как полноценных участников гражданского оборота.

Следовательно, налогоплательщик должен не только ограничиться формальным получением документов от контрагента, но и удостовериться в личностях и полномочиях лиц, подписавших договоры.

Налогоплательщик, заключающий сделки по выполнению работ (приобретению товара, оказанию услуг) несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные, в том числе, с возможностью принятия к вычету налога на добавленную стоимость.

С учетом выявленных налоговым органом обстоятельств нереальности хозяйственных операций, формальное проявление налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента правового значения не имеет.

При таких обстоятельствах, суд находит обоснованным отказ налогоплательщику в применении налоговых вычетов в результате взаимоотношений со спорным контрагентом.

Как следствие, суд находит обоснованным начисление налогоплательщику со- ответствующей суммы налога на добавленную стоимость в связи с отказом в принятии к вычету налога на добавленную стоимость по спорным операциям.

Проверив расчет налога, суд не усматривает его несоответствия нормам налогового законодательства.

В качестве меры обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов по рассмотренным эпизодам налоговым органом начислена пеня в порядке ст. 75 НК РФ.

Проверив расчет пени, суд не усматривает его несоответствия нормам ст. 75 НК РФ.

Кроме того, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ.

В силу ст.ст. 106, 108 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения.

Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Материалами налоговой проверки установлено, что налогоплательщик необоснованно не исчислил и не уплатил суммы налога в результате неправомерного принятия к вычету налога на добавленную стоимость, следовательно, в действиях налогоплательщика имеется состав налогового правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена п. 1 ст. 122 НК РФ.

В силу п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налогового правонарушения, предусмотренного статьей 129.3 настоящего Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Обстоятельств, исключающих привлечение ООО "АБЗ Гидромонтаж" к ответственности за совершение налогового правонарушения, в силу ст. 109 НК РФ, обстоятельств, исключающих вину общества в совершении налогового правонарушения, в силу ст. 111 НК РФ, обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, в силу ст. 112 НК РФ ни при рассмотрении материалов камеральной налоговой проверки, ни при рассмотрении настоящего дела не установлено.

Таким образом, налогоплательщик правомерно привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ.

Проверив расчет суммы штрафа, суд не усматривает его несоответствия санкции указанной нормы.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что оспариваемое ООО "АБЗ Гидромонтаж решение Инспекции ФНС России по г. Наро-Фоминску Московской области N 09/327 от 22.09.2015 соответствует нормам налогового законодательства, нарушений прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности судом не установлено.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы заявителя апелляционной жалобы относительно обстоятельств выемки документов, отклонены арбитражным апелляционным судом.

Согласно ст.94 НК РФ выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. Указанное постановление подлежит утверждению руководителем (его заместителем) налогового органа, вынесшего решение о проведении налоговой проверки.

Как следует из материалов дела, постановление о производстве выемки документов и предметов от 19.03.2015 N 19 подписано лицом, не проводившим налоговую проверку - и.о. начальника ИФНС России по г. Наро-Фоминску Московской области Е.Г.Петуховой, этим же должностным лицом, как и предусмотрено ст.94 НК РФ утверждено поименованное постановление.

При этом выемка документов произведена должностным лицом, проводившим налоговую проверку с участием двух понятых.

Кроме того, в п.1 ст.94 НК РФ прямо предусмотрена обязанность заместителя руководителя налогового органа утверждать постановление о выемке.

Следовательно, постановление о выемке может быть подписано лицом, не участвующим в проверке.

Согласно п.8 ст.94 НК РФ одним из случаев, позволяющих произвести изъятие документов, является недостаточность наличия в распоряжении инспекции копий документов.

Таким образом, основания для изъятия документов, указанные в постановлении от 19.03.2015 N 19 не противоречат п.8 ст.94 НК РФ.

Выемка документов согласно протокола от 20.03.2015 N 19 произведена должностным лицом, проводившим налоговую проверку с участием двух понятых -работников проверяемого налогоплательщика: Н.В. Ульянова и А.В. Помаз.

Согласно п. 3 ст.94 НК РФ, выемка документов и предметов производится в присутствии понятых и лиц, у которых производится выемка документов и предметов.

В соответствии с п. 3 ст.98 НК РФ в качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица.

Согласно п.4 ст.98 НК РФ, не допускается участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов

Таким образом, участие в качестве понятых при производстве выемки сотрудников ООО "АБЗ Гидромонтаж" не является нарушением ст.98 НК РФ, которая содержит запрет на участие в качестве понятых только должностных лиц налоговых органов.

Работники заявителя Н.В. Ульянова и А.В. Помаз не являются заинтересованными в производстве выемки, поскольку не находятся в подчинении у налогового органа и не могут повлиять на выемку и ее результаты

Довод заявителя апелляционной жалобы относительно решения от 17.07.2015 N 18 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля также необоснован.

В соответствии с п.6 ст. 101 НК РФ начальником ИФНС России по г. Наро- Фоминску Московской области Е.А. Вайнер было вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 17.07.2015 N 18 (Решение от 17.07.2015 N 18) по форме (КНД 1165019), утвержденной Приказом ФНС России от 08.05.2015 N ММВ-7-2/189@, подписав лично по строке "Руководитель (заместитель руководителя) ИФНС России по г. Наро-Фоминску Московской области", подпись заверена-печатью налогового органа.

Исходя из смысла ст.ст.5,6 НК РФ, а так же в соответствии с указанным решением течение срока проведения дополнительных мероприятий налогового контроля начинается с 17.07.2015, оканчивается 14.08.2015.

Доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, о недоказанности Инспекцией фактов нереальности финансово-хозяйственной деятельности Общества с контрагентом ООО "СтройГарант", отклонены арбитражным апелляционным судом по следующим обстоятельствам.

Материалами проверки установлены обстоятельства, свидетельствующие о нереальности хозяйственных взаимоотношений налогоплательщика с контрагентом ООО "СтройГарант" по факту поставки последним нерудных материалов (щебня, песка, минерального порошка) в рамках договора от 05.08.2013 N 005-СГ/013 по следующим основаниям.

ООО "СтройГарант" зарегистрировано (поставлено налоговый учет) в Межрайонной ИФНС N 8 по г.Москве 24.07.2013 года, т.е. незадолго до заключения договора с налогоплательщиком.

Основной вид деятельности ООО "СтройГарант" - оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и сантехническим оборудованием. Численность работников составляет один человек, он же руководитель Надирашвили Михаил Георгиевич. Общество не располагает основными средствами, производственными активами, транспортными средствами, складскими помещениями, т.е. отсутствуют необходимые условия для осуществления деятельности в рамках договорных отношений.

Согласно банковской выписке о движении средств по расчетному счету, открытому в ОАО АКБ "Пробизнесбанк", установлено, что на расчетный счет контрагента поступают денежные средства за сантехническое оборудование, за строительные материалы, за клей, молдинг, напольное покрытие, ремонтные работы, за монтажные и пусконаладочные работы, за ассенизацию канализационной системы, за арматуру, за газосиликатный бетон, за керамогранит неполированный, минеральный порошок.

Списываются средства за ковры, плитку, металл, отделочные работы, кухонное оборудование, рекламные услуги, стройматериалы.

При этом сумма средств, поступивших на расчетный счет организации составляет - 70 067 755 руб, сумма средств списанных с расчетного счета составляет - 70 049 744 руб, другими словами, движение средств по счету носит транзитный характер.

Также, в ходе проведения выездной налоговой проверки было установлено, что покупатель ООО "АБЗ Гидромонтаж" не имеет транспортных средств, договоров на оказание транспортных услуг по перевозке нерудных материалов, в расходах организации отсутствуют затраты за услуги по грузовым перевозкам или аренду автотранспортных средств, в штатном расписании отсутствуют водители грузового транспорта, - следовательно нерудные материалы за счет средств покупателя не доставлялись.

Кроме того при отсутствии у ООО "СтройГарант" материальных и трудовых ресурсов, транспортных средств отсутствуют расходы (по данным выписки расчетных счетов), связанные с поставкой нерудных материалов в адрес покупателя, включая расходов на аренду транспортных средств, экипажа (водителей), расходов на ГСМ, не установлено наличие расходов, связанных с приобретением нерудных материалов для дальнейшей поставки (продажи) ООО "АБЗ Гидромонтаж", т. е. доставка груза не была возможна за счет контрагента.

Ссылка общества на отсутствие нарушений при составлении товарно-транспортных накладных также подлежит отклонению, поскольку в товарно-транспортных накладных заполнен только транспортный раздел, в котором отсутствует государственный номерной знак автотранспортного средства состоящий из 9 знаков (указаны 3 числовых знака), в строке "водитель" указано фамилия без инициалов, отсутствуют данные о пункте погрузки, отсутствуют должность, подпись, расшифровка подписи лица сдавшего груз (разрешившего отгрузку товара), расшифровка подписи водителя.

В разделе о сдаче груза данные кто сдал и кто принял - отсутствуют.

В разделе "транспортные услуги" отсутствует расшифровка подписи ответственного лица.

Отсутствие вышеперечисленных данных указывает факт поставки (перевозки, передачи) груза ООО "АБЗ Гидромонтаж", не позволяет определить лицо сдавшего груз (разрешившего отпуск груза), а так же не позволяет определить владельца транспортного средства, водителя и получателя груза.

Также проверкой товарно-транспортных накладных установлено, что водители Лупо и Краев в течение одного дня осуществляли грузовые перевозки на 2-3 грузовых автомобилях с разными номерными знаками, перевозя песок или щебень, например: 30.08.2013 водитель Лупо доставлял грузы (песок, щебень) на автомашинах с номерами 664 и 721; водитель Краев доставлял аналогичный груз на автомашинах с номерами 658, 657, 993.

В свою очередь товарные накладные не содержат обязательных сведений о транспортной накладной, о массе груза (нетто, брутто), о сертификатах поставленного груза.

Поставка песка по товарно-транспортным N 0000357 от 01.08.2015; N 0000359 от 02.08.2015; N 0000361 от 03.08.2015; N 0000366 от 04.08.2015 - осуществлялась ООО "СтройГарант" до заключения договора (договор от 05.08.2015), что противоречит принципам делового оборота.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком (Определение Конституционного суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-0).

Кроме того, согласно положениям ст.9 Закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ, каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. При этом каждый первичный учетный документ должен содержать все обязательные реквизиты и составляться при совершении факта хозяйственной жизни или непосредственно после его окончания. При этом, документы должны содержать достоверные сведения.

В пункте 1 Постановления N 53 разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Наличие в документах налогоплательщика недостоверных и противоречивых сведений, является его налоговым риском.

В целях подтверждения обоснованности заявленных налоговых выгод должна быть установлена объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных первичных документов, в том числе в части сведений об участниках и условиях хозяйственных операций.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 30.09.2016 по делу А41-10876/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Ю. Бархатов

Судьи

С.В. Боровикова С.А. Коновалов