Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2016 г. N 10АП-8331/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20 октября 2016 г. N Ф05-15320/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании незаконным акта органа власти по уплате налогов

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

06 июля 2016 г.

Дело N А41-64822/14

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июля 2016 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марченковой Н.В.,

судей Боровиковой С.В., Коновалова С.А.,

при ведении протокола судебного заседания Дорохиным Д.С.,

при участии в заседании:

от истца, ООО "Заря": Романов А.В. по доверенности от 01.06.16 б/н;

от ответчика, МРИФНС России N 12 по Московской области: Комкова А.Б. по доверенности от 26.05.16 N 03-12/0943,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонная ИФНС России N 12 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 29 июня 2016 года по делу N А41-64822/14, принятое судьей Захаровой Н.А., по иску ООО "Заря" к Межрайонная ИФНС России N 12 по Московской области о признании решения незаконным,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Заря" (далее - ООО "Заря", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением (с учетом уточнений заявленных требований в порядке ст.49 АПК РФ) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Московской области (далее - МРИФНС России N 12 по Московской области, налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения от 18.03.2014 г. N 14 в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 59.450 руб., в части начисления пени в общем размере 120.466 руб., в части предложения уплатить недоимку по налогам в общем размере 564.773 руб., а также уменьшить сумму штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ в 4 раза.

Решением Арбитражного суда Московской области от 26 апреля 2016 года по делу N А41-64822/14 заявленные требования с учетом принятых судом изменений предмета спора удовлетворены частично.

Признано незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Московской области от 18.03.2014 г. N 14 в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 59.450 руб., по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 8.666 руб. 67 коп., в части начисления пени в общем размере 120.466 руб. и в части предложения уплатить недоимку по налогам в общем размере 564.773 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований с учетом принятых судом изменений предмета спора отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, Межрайонная ИФНС России N 12 по Московской области обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статье 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

Представитель истца возражал против доводов заявителя апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав и оценив в совокупности представленные в материалы дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Согласно исковому заявлению, МРИФНС России N 12 по Московской области была проведена выездная налоговая проверка ООО "Заря" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2010 г. по 31.12.2011 г., по результатам которой был составлен акт выездной налоговой проверки от 29.11.2013 г. N 49.

По результатам рассмотрения материалов данной проверки инспекцией вынесено оспариваемое решение N 14 от 18.03.2014 г., в соответствии с которым налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 59.450 руб., предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ, в виде штрафа в размере 13.400 руб., указанным решением также начислены пени по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 37.021 руб., пени по налогу на прибыль в размере 83.445 руб., всего пени в общем размере 120.466 руб., а также предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 267.523 руб. и по налогу на прибыль в размере 297.250 руб., всего недоимка 564.773 руб., кроме того, уменьшены убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2011 год на сумму 599.030 руб. (л.д. 31-83, том 1).

Не согласившись с выводами инспекции, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Московской области, по итогам рассмотрения которой было принято решение N 07-12/36838 от 16.07.2014 г., в соответствии с которым решение инспекции изменено, отменено в части начисления штрафных санкций по пункту 1 статьи 126 НУ РФ в размере 400 руб. и уменьшения убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2011 год в размере 585.598 руб., в остальной части решение инспекции оставлено без изменения и утверждено (л.д. 84-91, том 1).

После утверждения вышестоящим налоговым органом решения инспекции от 18.03.2014 г. N 14, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением и просит признать незаконным решение в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 59.450 руб., в части начисления пени в общем размере 120.466 руб., в части предложения уплатить недоимку по налогам в общем размере 564.773 руб., а также уменьшить сумму штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ в 4 раза.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из нижеследующего.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено, что ООО "Заря" нарушен пункт 1 статьи 252 НК РФ в части занижения налоговой базы по налогу на прибыль в результате неправомерного завышения расходов в 2010 году на сумму документально не подтвержденных затрат в размере 1.486.249 руб. в виде стоимости услуг, приобретенных у ООО "Оптиум".

В 1 квартале 2010 г. ООО "Заря" приобрело услуги у ООО "Оптиум" согласно:

- агентскому договору б/н от 31.12.2009 г., подписанному со стороны ООО "Оптиум" Шуваловой Ж.Д., со стороны ООО "Заря" - Периным Р.В.;

- договору аутстаффинга от 01.12.2007 г., подписанному со стороны ООО "Оптиум" Алешиным Е.П., со стороны ООО "Заря" - Периным Р.В.(срок действия договора до 31.12.2009 г.). К договору представлено дополнительное соглашение от 31.12.2009 г. о продлении срока действия договора до 31.03.2010 г., подписанное со стороны ООО "Оптиум" Шуваловой Ж.Д., со стороны ООО "Заря" - Периным Р.В.

Для подтверждения произведенных расходов по вышеуказанным договорам ООО "Заря" были представлены следующие документы: - по агентскому договору N б/н от 31.12.2009 г.: счета- фактуры: - N 15 от 28.02.2010 г. на сумму 349.749 руб. 06 коп., в том числе НДС 53.351 руб. 55 коп.; - N 20 от 31.03.2010 г. на сумму 385.594 руб. 33 коп., в том числе НДС 58.819 руб. 47 коп.; - N 3 от 31.01.2010 г. на сумму 278.014 руб. 60 коп., в том числе НДС 42.409 руб. 01 коп.; акты: - N 12 от 28.02.2010 г. за февраль 2010 г. на сумму 349.749 руб. 06 коп., в том числе НДС 53.351 руб. 55 коп.; - N 17 от 31.03.2010 г. на сумму 385.594 руб. 33 коп., в том числе НДС 58.819 руб. 47 коп.; - N 3 от 31.01.2010 г. за январь 2010 г. на сумму 278.014 руб. 60 коп., в том числе НДС 42.409 руб. 01 коп.; счета: - N 16 от 28.02.2010 г. на сумму 349.749 руб. 06 коп., в том числе НДС 53.351 руб. 55 коп.; - N 25 от 31.03.2010 г. на сумму 385.594 руб. 33 коп., в том числе НДС 58.819 руб. 47 коп.; - N 4 от 31.01.2010 г. на сумму 278.014 руб. 60 коп., в том числе НДС 42.409 руб. 01 коп.; отчеты: N 1 за январь 2010 г., N 2 за февраль 2010 г., N 3 за март 2010 г. - по договору аутстаффинга (предоставления персонала) от 01.12.2007 г. и дополнительному соглашению от 31.12.2009 г.: счета-фактуры: - N 9 от 31.01.2010 г. на сумму 222.024 руб. 10 коп., в том числе НДС 33.868 руб. 08 коп.; - N 18 от 28.02.2010 г. на сумму 186.972 руб. 98 коп., в том числе НДС 28.521 руб. 30 коп.; - N 24 от 31.03.2010 г. на сумму 331.418 руб. 86 коп., в том числе НДС 50.555 руб. 42 коп.; акты: - N 9 от 31.01.2010 г. на сумму 222.024 руб. 10 коп., в том числе НДС 33.868 руб. 08 коп.; - N 15 от 28.02.2010 г. на сумму 186.972 руб. 98 коп., в том числе НДС 28.521 руб. 30 коп.; - N 21 от 31.03.2010 г. на сумму 331.418 руб. 86 коп., в том числе НДС 50.555 руб. 42 коп.; счета: - N 10 от 31.01.2010 г. на сумму 222.024 руб. 10 коп., в том числе НДС 33.868 руб. 08 коп.; - N 20 от 28.02.2010 г. на сумму 186.972 руб. 98 коп., в том числе НДС 28.521 руб. 30 коп.; - N 29 от 31.03.2010 г. на сумму 331.418 руб. 86 коп., в том числе НДС 50.555 руб. 42 коп.

Представленные на проверку счета со стороны ООО "Оптиум" подписаны от имени главного бухгалтера Соколовой Л.С., от имени руководителя Шуваловой Ж.Д., за март 2010 г. - от имени руководителя и главного бухгалтера Шуваловой Ж.Д., счета-фактуры со стороны ООО "Оптиум" подписаны от имени главного бухгалтера Соколовой Л.С., от имени руководителя Шуваловой Ж.Д., за март 2010 г. - от имени руководителя и главного бухгалтера Шуваловой Ж.Д., акты со стороны ООО "Оптиум" подписаны от имени руководителя Шуваловой Ж.Д., со стороны ООО "Заря" от имени руководителя Затравкиным А.В., отчеты по договору от 31.12.2009 г. со стороны ООО "Оптиум" подписаны от имени руководителя Шуваловой Ж.Д.

В соответствии с агентским договором б/н от 31.12.2009 г. ООО "Оптиум" обязуется от имени и за счет ООО "Заря" совершать действия по заключению, пролонгации и сопровождению договоров поставок товара клиентам ООО "Заря", осуществлять контроль за реализацией товара ООО "Заря" в торговых точках клиентов ООО "Заря" и его оплаты, проводить рекламные и иные мероприятия, направленные на продвижение товаров ООО "Заря", а также мониторинг дебиторской задолженности ООО "Заря", сбор заявок на поставку товара у клиентов, мониторинг рынка поставляемого товара, сравнительный анализ ценовой политики, качества услуг предприятий- конкурентов с возможностями ООО "Заря", анализ зависимости спроса на продукцию ООО "Заря" от качества товара и проводимой ценовой политики.

Согласно пункта 2.1.4 вышеуказанного договора ООО "Оптиум" обязано представлять ООО "Заря" 1 раз в месяц отчет о выполненной работе с приложением документов финансового и иного характера.

В соответствии с пунктом 4 агентского договора б/н от 31.12.2009 г. вознаграждение фирме ООО "Оптиум" составляет 6%, в том числе НДС 18% в месяц, от общей суммы товара, отгруженного ООО "Заря" клиентам за отчетный период.

Согласно п.3.1 указанного договора ООО "Оптиум" перед заключением сделок с третьими лицами обязано согласовывать сделку с ООО "Заря", путем направления информационного письма по почте, электронной почте, по факсу.

Согласно п.2.1.5 ООО "Оптиум" обязуется следить за состоянием дебиторской задолженности ООО "Заря".

Учитывая столь обширный перечень обязанностей ООО "Оптиум" как агента, в ходе налоговой проверки со стороны ООО "Заря" были представлены: отчеты N 1 за январь 2010 г., N 2 за февраль 2010 г., N 3 за март 2010 г., в которых не указано какие именно товары были поставлены, в каком объеме, цена за единицу товара. Кроме того, налоговый орган считает, что, отсутствует информация о детализации оказанных услуг в предъявленных ООО "Оптиум" актах и счетах. Помимо реализации товара, ООО "Оптиум", в рамках заключенного с ООО "Заря" договора, обязано было проводить рекламные акции, дегустации, анализ ценовой политики конкурентов и дебиторской задолженности, письменно согласовывать сделку с третьими лицами. Также, в отчетах N 2 за февраль 2010 г. и N 3 за март 2010 г. по агентскому договору от 31.12.2009 г. о совершении действий ООО "Оптиум" по сопровождению договоров поставок товара клиентам ООО "Заря", организации ООО "Кредо" и ООО "Ларец" указаны как контрагенты-покупатели продукции ООО "Заря", с которыми ООО "Оптиум" оформило заявки на поставку.

МРИНФС России N 12 по Московской области в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля был проведен допрос Титовой М.А. - генерального директора ООО "Кредо" в 2010 г. Согласно протоколу допроса от 05.02.2014 г. N 6 Титова М.А. пояснила следующее: "Заявку на заказ товара составляла заведующая магазином в ООО "Кредо" и передавала либо по телефону в ООО "Заря", либо коммерческий директор ООО "Кредо" отвозил заявку лично сам в ООО "Заря". Также в протоколе допроса М.А. Титова сообщает, что организация ООО "Оптиум" ей не известна, с представителями или работниками ООО "Оптиум" она не знакома.

Аналогичным образом, заместитель генерального директора ООО "Ларец" Новикова Н.А. в протоколе допроса N 7 от 06.02.2014 г. сообщила, что организация сотрудничала напрямую с ООО "Заря".

Таким образом, по мнению налогового органа, проведенные допросы свидетельствуют о том, что фактически ООО "Оптиум" не оказывало услуги в адрес ООО "Заря" по сопровождению договоров поставок, как это указано в агентском договоре б/н от 31.12.2009 г., ООО "Заря" напрямую работало со своими покупателями.

В представленных Заявителем ответах на запросы адвоката в ООО "Фима", ООО "Ларец", ООО "Светлана", ООО "Смак-с", по мнению налогового органа, также отсутствуют сведения о сотрудничестве данных организаций с агентом ООО "Оптиум".

В соответствии с договором аутстаффинга (предоставления персонала) от 01.12.2007 г., а также дополнительным соглашением к договору от 31.12.2009 г. и Приложением N 1 к нему, ООО "Оптиум" принимает на себя обязательство оказать услуги по предоставлению ООО "Заря" работников ООО "Оптиум", для участия в производственном процессе, управлении производством, либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией продукции (товаров, работ, услуг), на условиях, определенных настоящим договором. Согласно пункту 4.1 договора за оказанные услуги взимается вознаграждение, однако размер самого вознаграждения не указан (в строке договора данное место не заполнено). В качестве Приложения N 1 к договору ООО "Заря" представило Табеля учета рабочего времени, подписанные со стороны ООО "Оптиум" от имени заместителя главного бухгалтера Марченко С.А., от имени руководителя Шуваловой Ж.Д., со стороны ООО "Заря" от имени руководителя Затравкиным А.В.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля были получены свидетельские показания работников ООО "Оптиум", представленных ООО "Заря" по указанному договору аутстаффинга:

- согласно протоколу допроса N 271 от 18.09.2013 г. свидетеля Крюкова В.И., о своем назначении в ООО "Оптиум" он узнал от коммерческого директора ООО "Заря", который в октябре 2008 года привез из г.Тверь приказ о переводе его на работу в ООО "Оптиум" из ООО "Заря". Крюкову В.И. не известен ни юридический, ни фактический адрес ООО "Оптиум", с представителями ООО "Оптиум" он не встречался. Подписание трудового договора уже подписанного со стороны ООО "Оптиум" происходило в офисе ООО "Заря". Таким образом, по мнению налогового органа, ООО "Заря" могло не прибегать к услугам ООО "Оптиум" по подбору персонала, а именно грузчика Крюкова В.И., так как он уже работал в ООО "Заря" на той же должности. Кроме того, согласно данным информационного ресурса Крюков В.И. по справкам 2-НДФЛ дохода от ООО "Оптиум" не получал;

- согласно протоколу допроса N 273 от 25.09.2013 г. свидетеля Давыдовой С.Е., об организации ООО "Оптиум" она узнала от работников ООО "Заря". Давыдовой С.Е. не известен ни юридический, ни фактический адрес ООО "Оптиум", с представителями руководства ООО "Оптиум" она не встречалась. Подписание трудового договора происходило в бухгалтерии ООО "Заря". Трудовой договор и зарплатная карточка с ООО "Оптиум" были переданы главным бухгалтером ООО "Заря". Кроме того, согласно данным информационного ресурса, Давыдова С.Е. по справкам 2-НДФЛ дохода от ООО "Оптиум" не получала.

В представленной копии трудовой книжке Давыдовой Нины Викторовны сделаны следующие записи: - 08.05.2007 г. о приеме на работу в ООО "Заря" на должность кладовщика, - 30.11.2007 г. об увольнении из ООО "Заря", - 01.12.2007 г. о приеме на работу в ООО "Оптиум" на должность кладовщика, - 31.03.2010 г. об увольнении из ООО "Оптиум".

Таким образом, по мнению налогового органа, ООО "Заря" не имело необходимости обращаться в ООО "Оптиум" за оказанием услуг по подбору персонала, а именно кладовщика - Давыдовой Н.В, так как Давыдова Н.В. и так работала в ООО "Заря" кладовщиком, однако была переведена кладовщиком в ООО "Оптиум" для того, чтобы оказывать те же услуги для ООО "Заря" от имени ООО "Оптиум", но по более высокой цене;

- согласно протоколу допроса N 272 от 25.09.2013 г. свидетеля Лебедевой Л.А., об организации ООО "Оптиум" она узнала от работника отдела кадров ООО "Заря". Лебедева Л.А. не смогла назвать ни юридический, ни фактический адрес ООО "Оптиум", с представителями руководства ООО "Оптиум" она не встречалась. Подписание трудового договора происходило в бухгалтерии ООО "Заря". Трудовой договор с ООО "Оптиум" был передан отделом кадров ООО "Заря" уже подписанный со стороны ООО "Оптиум". Кроме того, согласно данным информационного ресурса Лебедева Л.А. по справкам 2-НДФЛ дохода от ООО "Оптиум" не получала. В представленной копии трудовой книжки Лебедевой Людмилы Александровны сделаны следующие записи:

- 01.11.2004 г. о приеме на работу в ООО "Заря" на должность бухгалтера,

- 24.03.2008 г. об увольнении из ООО "Заря",

- 25.03.2008 г. о приеме на работу в ООО "Оптиум" на должность оператора,

- 31.03.2010 г. об увольнении из ООО "Оптиум".

Таким образом, по мнению налогового органа, ООО "Заря" не имело необходимости обращаться в ООО "Оптиум" за оказанием услуг по подбору персонала, а именно Лебедевой Л.А., так как Лебедева Л.А. и так работала в ООО "Заря", однако был переведена в ООО "Оптиум" для того, чтобы оказывать услуги для ООО "Заря" от имени ООО "Оптиум", но по более высокой цене.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля были проведены допросы свидетелей:

- Мухина Николая Анатольевича, бывшего работника ООО "Заря", об обстоятельствах, имеющих значение для осуществления налогового контроля по взаимоотношениям между ООО "Заря" и ООО "Оптиум" (протокол допроса от 30.01.2014 г. N 1). Согласно показаниям свидетеля об организации ООО "Оптиум" он узнал работая в ООО "Заря". Мухин Н.А. не смог назвать ни юридический, ни фактический адрес ООО "Оптиум", с представителями руководства ООО "Оптиум" он не встречался. Не знает точно, какие именно документы он подписывал при переводе его в ООО "Оптиум". Кто подписал документы о переводе со стороны ООО "Оптиум" также не знает. Кроме того, согласно данным информационного ресурса по справкам формы 2-НДФЛ Мухин Н.А. дохода от ООО "Оптиум" не получал. В представленной трудовой книжке сделаны следующие записи:

- 18.09.2006 г. о приеме на работу в ООО "Заря" на должность грузчика,

- 10.12.2007 г. об увольнении из ООО "Заря",

- 11.12.2007 г. о приеме на работу в ООО "Оптиум" на должность грузчика, - 01.02.2010 г. о переводе на должность дворника ООО "Оптиум",

- 31.03.2010 г. об увольнении из ООО "Оптиум".

Таким образом, по мнению налогового органа, ООО "Заря" не имело необходимости обращаться в ООО "Оптиум" за оказанием услуг по подбору персонала, так как Мухин Н.А. и так работал в ООО "Заря" грузчиком, однако был переведен грузчиком в ООО "Оптиум" для того, чтобы оказывать те же услуги для ООО "Заря" от имени ООО "Оптиум", но по более высокой цене;

- Затравкина Андрея Валентиновича, который являлся коммерческим директором ООО "Заря" с декабря 2009 г. по 01.02.2010 г., и с 01.02.2010 г. по 31.08.2012 г. - генеральным директором ООО "Заря", об обстоятельствах, имеющих значение для осуществления налогового контроля по взаимоотношениям между ООО "Заря" и ООО "Оптиум". Затравкин А.В., утверждая, что подписывал трудовой договор с ООО "Оптиум", при этом он подтвердил, что не знает где располагалась организация, где происходило подписание трудового договора, кто его подписывал со стороны ООО "Оптиум" и не имеет в наличии самого договора; отработав в организации 2 года, Затравкин А.В. не знает фамилию и отчество директора ООО "Оптиум". В представленной трудовой книжке сделаны следующие записи:

- 24.08.2007 г. о приеме на работу в ООО "Заря" на должность начальника торговых представителей,

- 26.12.2007 г. об увольнении из ООО "Заря",

- 27.12.2007 г. о приеме на работу в ООО "Оптиум" на должность начальника торговых представителей,

- 30.11.2009 г. об увольнении из ООО "Оптиум",

- 01.12.2009 г. о приеме на работу в ООО "Заря" на должность коммерческого директора, затем с 01.02.2010 г. - на должность генерального директора, на которой он проработал до 31.08.2012 г.

Таким образом, по мнению налогового органа, установлено, что Затравкин А.В. формально являлся работником ООО "Оптиум": о приеме на работу в ООО "Оптиум" свидетельствует только запись в трудовой книжке. Отсюда следует, что начальник торговых представителей ООО "Заря" формально перешел на работу в ООО "Оптиум" на ту же должность, осуществлял контроль взаимоотношений с контрагентами организации, и после окончания осуществления сделок между ООО "Оптиум" и ООО "Заря" вернулся на работу в ООО "Заря" на должность руководителя.

Исходя из изложенного, следует, что в оспариваемом решении налогового органа выделены следующие признаки, свидетельствующие об отсутствии самостоятельной деловой цели использования ООО "Заря" заемного труда и формальном характере заключения договора с ООО "Оптиум", что в свою очередь является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- при заключении договора аутстаффинга от 01.12.2007 г. для работников ООО "Заря" не происходит никаких изменений: не изменяются рабочие места, условия труда, должностные обязанности, работники не проводят четкого различия между организациями ООО "Заря" и ООО "Оптиум", либо отождествляя их, либо не подозревая о существовании последней;

- согласно произведенным ООО "Оптиум" расчетам стоимости услуг на аустаффинг за январь-март 2010 г. цена договора состоит только из фонда оплаты труда привлекаемых работников и налоговых отчислений и не включает вознаграждение ООО "Оптиум";

- ООО "Заря" сотрудничает только с ООО "Оптиум", а ООО "Оптиум" оказывает услуги по аустаффингу и агентскому договору. Нереальность хозяйственных взаимоотношений ООО "Заря" со спорным контрагентом, по мнению налогового органа, подтверждают также проведенные мероприятия налогового контроля в отношении ООО "Оптиум":

- ответы Межрайонной ИФНС N 5 по Ярославской области N 14-12/04/ дсп @ от 26.12.2012 г., N 16-23/04/34156 @ от 06.06.2013 г., 16-23/04/34191 @ от 06.06.2013 г. о невозможности получения документов от ООО "Оптиум"; - по данным Федерального информационного ресурса ФНС РФ ООО "Оптиум" неоднократно мигрировало, имеет "массовых" учредителей и руководителей. Транспорт, земельные участки, недвижимое имущество на общество не регистрировались;

- отсутствие ООО "Оптиум" по адресам регистрации в 2010 г.

- свидетель Шувалова Жанна Дмитриевна, являвшаяся руководителем ООО "Оптиум" с 27.08.2009 г. по 13.07.2010 г., согласно протоколу допроса Межрайонной ИФНС N 10 по Московской области N 6558 ПР от 04.04.2012 г. и ответу Куровсого отделения милиции Орехово-Зуевского района Московской области, отрицает свое участие в деятельности общества.

Из оспариваемого решения налогового органа следует, что учитывая специфику предметов договоров аутстаффинга и агентского договора, отсутствие сведений по форме 2-НДФЛ со стороны ООО "Оптиум" и, соответственно, отчислений в бюджет по налогу на доходы физических лиц, является существенным доказательством об отсутствии реальных хозяйственных взаимоотношений между ООО "Заря" и ООО "Оптиум" по заключенным договорам.

В результате анализа выписки КБ "СДМ-БАНК" (ОАО) по расчетному счету ООО "Оптиум" N 40702810701040000074 за период с 01.01.2010 г. по 31.12.2010 г. установлена взаимозависимость (аффилированность) ООО "Оптиум" и ООО "Заря".

Движение денежных средств по расчетному счету ООО "Оптиум" носит схемный характер: 100% денежных средств (15.762.963 руб.) поступило на расчетный счет ООО "Оптиум" только от ООО "Заря" и ОАО "Кашинский ликеро-водочный завод "Вереск" ИНН 6909002630 (за услуги) и организаций, имеющих признаки фирм-однодневок, а именно:

- от ООО "Дискаунт Алк." ИНН 6903011100 (оплата услуг по торговому сопровождению);

- от ООО "ВГ" ИНН 7612012005 (оплата по агентскому договору); - от ООО "ЛВД-сервис" ИНН 6901034479 (за ГСМ);

- от ООО "Тверской ларец" ИНН 6901046058 (за значок мигающий);

- от ООО "Гранит" ИНН 7729573436 (за стройматериалы). Денежные средства, полученные ООО "Оптиум" от ООО "Заря", поступали в адрес ОАО "Кашинский ликеро-водочный завод "Вереск", якобы за аренду по договору б/н от 03.01.2009 г. Вышеизложенное, по мнению налогового органа, свидетельствует о согласованности действий и подконтрольности ООО "Оптиум" контрагентам ООО "Заря", ОАО "Кашинский ликеро-водочный завод "Вереск", а также о схеме движения денежных средств по счету ООО "Оптиум". Перечисляемые ООО "Заря" в адрес ООО "Оптиум" денежные средства частично возвращались единственному учредителю ООО "Заря" - ОАО "Кашинский ликеро-водочный завод "Вереск".

В результате анализа Заявки на подключение к системе Дистанционного Банковского Обслуживания ООО "Оптиум", представленной КБ "СДМ-БАНК" (ОАО) по встречной проверке (Исходящий КБ "СДМ-БАНК") N 01-6853/2013 от 10.12.2013 г.) установлено следующее:

- в Заявке N 66qknsn8 указаны координаты связи с ООО "Оптиум", которые принадлежат ОАО "Кашинский ликероводочный завод "Вереск" ИНН 6909002630, что следует из анализа интернет-сайта ОАО "Кашинский ликероводочный завод "Вереск", а именно:

* телефон 7469497 и факс 2212891 является контактным телефоном и факсом ОАО "Кашинский ликероводочный завод "Вереск" для сбыта: поставки в несетевые розничные торговые точки г. Москвы, ул. Клинская 6, офис 308;

* адрес электронной почты E-mail: aep@veresk-alko.ru принадлежит ОАО "Кашинский ликероводочный завод "Вереск": согласно Сообщения об изменении адреса страницы в сети Интернет, используемой акционерным обществом для раскрытия информации, подписанного генеральным директором ОАО "Кашинский ликероводочный завод "Вереск" Перинным В.Г., данному акционерному обществу принадлежит адрес страницы Интернет - www.vereskalko.ru.; электронный адрес для сбыта ОАО "Кашинский ликероводочный завод "Вереск": поставки в несетевые розничные торговые точки г.Москвы, ул. Клинская 6, офис 308 - Moscow@veresk-alko.ru, поставки в сетевые розничные торговые точки г.Москвы, ул. Клинская 6, офис 308 - olga@veresk-alko.ru, Московская область, г.Талдом ул.Советская, 26В - olga@veresk-alko.ru, г. Тверь, ул.Туполева 3 - mav@market.veresk-alko.ru; pvv@market.veresk-alko.ru.

Исходя из изложенного, налоговый орган полагает, что ООО "Оптиум" имело телефон, факс и адрес электронной почты, принадлежащие ОАО "Кашинский ликероводочный завод "Вереск", а, следовательно, ООО "Оптиум" является организацией подконтрольной ООО "Заря", 100% учредителем которого является ОАО "Кашинский ликероводочный завод "Вереск".

Суд первой инстанции правомерно отклонил указанные доводы налогового органа по следующим основаниям.

Согласно ст.173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ.

Согласно п.2 ст.171 НК РФ вычетам, подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления.

Положения п.1 ст.172 НК РФ устанавливают, что налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Согласно пунктам 1 и 2 ст.169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст.169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии со статьей 252 НК РФ в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключении расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

В силу положений пункта 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н, все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В проверяемом периоде (первый квартал 2010 года) заявитель на основании заключённого с ООО "Оптиум" договора аутстаффинга (предоставления персонала) от 01.12.2007 г. (с учётом дополнительного соглашения от 31.12.2009 г. о пролонгации данного договора на 2010 год) и агентского договора от 31.12.2009 г. приобрёл, соответственно, услуги в виде предоставления работников для осуществления хозяйственной деятельности и услуги в виде сбора заявок на поставку продукции в торговые точки покупателей, сопровождения реализации товаров, осуществления контроля за реализацией товаров в торговых точках покупателей, проведения в них мероприятий, направленных на продвижение товаров.

Как правомерно указал суд первой инстанции, представленные на проверку документы, перечисленные налоговым органом в решении (акты, счета, счета-фактуры, отчеты и другие), оформлены в соответствии с условиями договоров, имеют все предусмотренные действующим законодательством реквизиты, поэтому требованиям статьи 252 НК РФ соответствуют и являются надлежащим документальным подтверждением рассматриваемых расходов. Кроме того, они соответствуют требованиям статей 169, 171, 172 НК РФ, следовательно, являются надлежащими документами, подтверждающими право ООО "Заря" на вычет НДС, предъявленного ООО "Оптиум".

Согласно предмету агентского договора ООО "Оптиум" обязано было оказывать обширный перечень услуг, однако, как указывает налоговый орган в оспариваемом решении, в актах об оказании услуг не указано какие именно виды услуг были оказаны.

Как правомерно указал суд первой инстанции, данный довод налогового органа является необоснованным, ввиду того, что из статьи 313 НК РФ следует, что налоговые и иные органы не вправе устанавливать для налогоплательщиков обязательные формы налогового учета; подтверждением данных налогового учета являются, в частности, первичные учетные документы.

Требования к содержанию первичных учётных документов в поверяемом периоде были установлены пункте 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н, согласно которому документы, форма которых не предусмотрена в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, должны содержать обязательные реквизиты, в том числе, содержание хозяйственной операции.

Форма актов сдачи - приёмки услуг по договору (и актов по агентскому договору, в частности) в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации не предусмотрена.

Действуя в соответствии с пунктом 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н, в качестве содержания хозяйственной операции, стороны указывали в актах о сдаче - приёмке услуг по агентскому договору б/н от 31.12.2009 г. за конкретный отчётный месяц, что соответствует указанной норме.

Кроме того, как отметил Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 14 июля 2003 г. N 12-П, формальный подход налогового органа к решению вопроса об условиях реализации налогоплательщиком своих прав, закрепленных в НК РФ, является недопустимым. В случаях, когда суды и другие правоприменители, включая налоговые органы, при рассмотрении дела не исследуют по существу фактические обстоятельства, ограничиваясь только установлением формальных условий применения нормы закона, конституционные права налогоплательщиков оказываются существенно ущемленными.

Указанная правовая позиция применяется судами при разрешении налоговых споров, что следует из постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 14.12.2010 г. N КА-А40/15642-10 по делу N А40- 144495/09-108-1067.

Во время налоговой проверки вместе с актами заявителем были представлены отчёты агента ООО "Оптиум" за каждый месяц проверяемого периода, согласно которым в порядке исполнения договора ООО "Оптиум" оказало услуги по исполнению заявок на поставку товаров перечисленных в отчётах покупателей продукции ООО "Заря".

Согласно пункту 1.1 агентского договора ООО "Оптиум" приняло на себя обязательство совершать от имени и за счёт Принципала действия по заключению, пролонгации и сопровождению договоров поставок товара клиентам принципала, осуществлять контроль за реализацией товара Принципала в торговых точках клиентов Принципала и его оплаты, проводить рекламные и иные мероприятия, направленные на продвижение товаров Принципала, а также иные действия, отвечающие предмету договора.

В соответствии с пунктом 1.3 договора к действиям, указанным в пункте 1.1, помимо указанного, относятся, но не ограничиваются этим, сбор заявок на поставку товаров у клиентов.

В целях исполнения договора заявитель выдал торговым представителям ООО "Оптиум" доверенности на совершение от его имени соответствующих действий. Торговые представители в проверяемом периоде во исполнение договора регулярно объезжали на собственном автотранспорте закреплённые за ними торговые точки покупателей продукции ООО "Заря" в Московской области, проверяли наличие на полках, витринах продукции, приобретённой у ООО "Заря" (производства ОАО "КЛВЗ "Вереск"), эффективность (привлекательность) выкладки этой продукции для покупателей, её ассортимент, при снижении её остатков предлагали делать заявку на поставку продукции во избежание перерывов в реализации, собирали информацию о потребности в этой продукции (заявки на поставку).

Заявки торговые представители передавали либо в письменном виде, либо по телефону для исполнения в ООО "Заря", и по ним покупателям отгружалась продукция, что торговые представители контролировали.

Перечисленные обстоятельства подтверждаются:

- протоколами опросов бывших торговых представителей ООО "Оптиум" Вахненко Н.А. от 25.08.2014 г. (л.д. 33-34, том 2), Суриковой Н.С. (л.д. 53-55, том 5) и Куракина Р.В. от 24.02.2015 г. (л.д. 50-52, том 5);

- свидетельскими показаниями Вахненко Н.А., данными на судебном заседании 03.03.2015 г. (л.д. 74, том 5);

- трудовым договором Вахненко Н.А. с ООО "Оптиум" N 329 от 01.10.2009 г.;

- доверенностью Вахненко Н.А., выданной ООО "Заря";

- собранными Вахненко Н.А. заявками на поставку;

- заявками на склад, оформленными ООО "Заря" по результатам получения от Вахненко Н.А. заявок на поставку по телефону;

- письмами - ответами указанных в отчётах ООО "Оптиум" покупателей продукции ООО "Заря" - ООО "Ларец", ООО "Фима", ООО "Смак - С" и ООО "Светлана" на запросы адвоката, которые сбор у них в 1 квартале 2010 года Вахненко Н.А. от имени ООО "Заря" заявок на поставку, совершение ею иных действий, направленных на продвижение продукции ООО "Заря", подтвердили.

Кроме того, факт получения от торговых представителей ООО "Оптиум" заявок на поставку подтверждается протоколами допросов Лебедевой Л.А. и Давыдовой Н.В, проведёнными сотрудниками МРИФНС России N 12 по Московской области в ходе проверки: свидетели сообщили о том, что в период работы в ООО "Оптиум" они набирали заявки на поставку продукции, полученные от торговых представителей ООО "Оптиум", в компьютер, передавали их на склад для исполнения. Аналогичные сведения сообщила Лебедева Л.А. в ходе допроса в судебном заседании 03.03.2015 г. (л.д. 74-75, том 5).

Таким образом, указание в отчётах агента ООО "Оптиум" об исполнении заявок перечисленных в отчёте покупателей означает совершение ООО "Оптиум" (его торговыми представителями) вышеуказанных действий, результатом которых явилась поставка заявителем в течение отчётного месяца им продукции на указанную в отчётах сумму. Более детальной конкретизации в отчётах информации об оказанных услугах сторонам договора не требовалось.

Суд первой инстанции указал, что с учётом оценки актов в совокупности с иными перечисленным доказательствами позволяет однозначно установить, какие именно услуги оказывало ООО "Оптиум" в проверяемом периоде заявителю по агентскому договору и сдавало по этим актам.

Как следует из оспариваемого решения, то согласно пункту 2.1.4 агентского договора ООО "Оптиум" обязано представлять ООО "Заря" 1 раз в месяц отчёт о выполненной работе с приложением документов финансового и иного характера. Не представлены на проверку приложения документов финансового и иного характера.

Данный довод не соответствует обстоятельствам дела, так как такие документы были представлены заявителем по требованию налогового органа согласно сопроводительного письма ООО "Заря" исх. N 8 от 03.03.2014 г. о предоставлении инспекции полученных от ООО "Оптиум" вместе с отчётами актов сдачи - приёмки оказанных услуг за январь - март 2010 года, а также счетов агента на оплату стоимости услуг. Иных документов финансового и иного характера к отчётам ООО "Оптиум" не прилагалось и прилагаться не должно.

По условиям агентского договора осуществление ООО "Оптиум" маркетинговых услуг направлено на увеличение рынка сбыта продукции, соответственно, на получение большего дохода (прибыли). Однако согласно отчётности ООО "Заря" в 1 квартале 2010 года был получен убыток от продаж.

Обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, а не в зависимости от её результата. Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала (пункт 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Оценка обоснованности расходов с точки зрения их эффективности, полученного налогоплательщиком финансового результата, также противоречит правовой позиции, сформулированной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 г. N 320-О-П. По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 г. N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией.

Кроме того, в главе 25 НК РФ законодатель прямо предусмотрел ситуацию, когда налогоплательщиком по результатам хозяйственной деятельности получен убыток (пункт 8 статьи 274 НК РФ), однако необходимости исключения в таком случае из налоговой базы всех расходов он не установил.

Таким образом, признание расходов в целях налогообложения прибыли от результата финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика не зависит и в случае получения им убытка не исключается.

Аналогичная правовая позиция согласуется с арбитражной практикой, изложенной в постановлениях Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.03.2008 г. N КА-А40/2100-08 по делу N А40-42340/07-118-291 и от 31.07.2009 г. N КА-А41/6973-09 по делу N А41-7187/10.

Кроме того, как правомерно указал суд первой инстанции, заявитель получал убыток от продаж и до проверяемого периода, в 2008 - 2009 годах, однако это реальность его аналогичных хозяйственных отношений с ООО "Оптиум" не опровергает и значения не имеет, о чём указал Арбитражный суд Московской области в решении от 15.08.2012 г. по делу N А41-3873/2012.

В оспариваемом решении налоговый орган указывает, что размер вознаграждения в тексте договора аутстаффинга не указан, в соответствующей строке договора данное место не заполнено.

Тот факт, что в договоре аутстаффинга не определена его цена, не влечет признание данного договора незаключенным. Цена услуг, исходя из норм главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, существенным условием договора оказания услуг не является. В рассматриваемом случае стоимость услуг согласовывалась сторонами в ежемесячно подписываемых актах, поскольку количество предоставляемых сотрудников и отработанного ими на территории ООО "Заря" времени претерпевали изменения.

В результате анализа выписки по расчётному счёту ООО "Заря", открытому в Дмитровском ОСБ 2561, налоговым органом установлено, что ООО "Заря" перечисляло ООО "Оптиум" оплату за услуги.

Заявитель оплатил рассматриваемые услуги ООО "Оптиум", оказанные в проверяемом периоде, полностью, и данное обстоятельство, установленное налоговым органом, дополнительно подтверждает реальность хозяйственных отношений.

Налоговым органом по месту налогового учёта ООО "Оптиум" не проведена встречная проверка ООО "Оптиум", ввиду возврата требования с отметкой почтового отделения "Организация по адресу отсутствует".

Невозможность проведения встречной проверки ООО "Оптиум", получения от последнего подтверждения фактического оказания услуг, само по себе не свидетельствует об отсутствии реальных хозяйственных отношений сторон по исполнению заключенных договоров. Аналогичные выводы были сделаны в решении Арбитражного суда Московской области от 15.08.2012 г. по делу N А41-3873/2012, где оспаривалось решение налогового органа по другому налоговому периоду.

Невозможность проведения у контрагента встречной проверки, реальность хозяйственных отношений с ним налогоплательщика не опровергает и о необоснованности налоговой выгоды не свидетельствует, что согласуется с многочисленной арбитражной практикой, изложенной в постановлениях Федерального арбитражного суда Московского округа от 30.01.2011 г. N КА-А40/17610-10, Федерального арбитражного суда Волго- Вятского округа от 18.03.2008 г. по делу N А38-2683/2007-4-222, Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 29.04.2011 г. по делу N А06- 4358/2010, Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 29.04.2011 г. по делу N А06-4358/2010, Федерального арбитражного суда Северо- Западного округа от 21.05.2012 г. по делу N А56-54176/2011, Федерального арбитражного суда Центрального округа от 22.12.2011 по делу N 64-1366/2011, Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.07.2008 г. N 9045/08.

Из решения налогового органа следует, что ООО "Оптиум" относится к категории налогоплательщиков, не представляющих отчётность или представляющих отчётность с "нулевыми" показателями.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об необоснованных данных доводов в связи со следующим.

Представление ООО "Оптиум" декларации по налогу на прибыль организаций за 3 месяца 2010 года с отражением дохода от реализации 0 руб., не представление налоговой декларации по НДС, являются налоговыми правонарушениями, поскольку, как было установлено, доходы от ООО "Заря" за оказание рассматриваемых услуг ООО "Оптиум" были получены.

Получало оно доходы от реализации услуг и от других организаций, что также налоговым органом установлено и в оспариваемом решении отражено.

Между тем, как правомерно указал суд первой инстанции, данное обстоятельство реальность оказания рассматриваемых услуг не опровергает.

Кроме того, в соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Однако доказательства того, что заявителю было или должно было быть известно о нарушениях, допущенных ООО "Оптиум", в материалах дела отсутствуют. Ни взаимозависимым, ни аффилированным лицом с заявителем ООО "Оптиум" не является, осмотрительность и осторожность при хозяйственных отношениях с ООО "Оптиум" заявителем были проявлены.

Проявляя должную степень осмотрительности и осторожности в выборе контрагента, ООО "Заря" истребовало от ООО "Оптиум" следующие документы:

- копию свидетельства о постановке на учёт ООО "Оптиум" в налоговом органе; - копию свидетельства о государственной регистрации ООО "Оптиум" в качестве юридического лица;

- копию информационного письма об учёте ООО "Оптиум" в Статрегистре Росстата;

- копию уведомления о постановке на учёт российской организации в налоговом органе;

- копию договора аренды нежилого помещения б/н от 03.01.2009 г., заключённого ООО "Оптиум" с ОАО "Кашинский ЛВЗ "Вереск"; - копию приказа о приёме на работу генерального директора ООО "Оптиум" Шуваловой Ж.Д. N 470 от 24.08.2009 г.

Довод инспекции о том, что указанные обстоятельства свидетельствуют о взаимозависимости (аффилированности) ООО "Заря" и ООО "Оптиум", как правомерно указал суд первой инстанции, не основан на нормах действующего законодательства и является несостоятельным.

Согласно пункту 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: 1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; 2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; 3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Пункт 2 данной статьи предусматривает, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформулированной в Определении от 04.12.2003 г. N 441-О, право признавать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 ст. 20 НК РФ, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

Вышеперечисленные обстоятельства, по которым ООО "Заря" было признано инспекцией взаимозависимым с ООО "Оптиум", в качестве оснований для признания лиц взаимозависимыми, аффилированными, заинтересованными в совершении сделок и т.д., ни в одном нормативном правовом акте не указаны. Поэтому взаимозависимым с ООО "Оптиум" ООО "Заря" не являлось.

В оспариваемом решении налоговый орган установил отсутствие у ООО "Оптиум" персонала и невозможность оказания рассматриваемых услуг. Указанные доводы правомерно отклонены судом первой инстанции ввиду того, что в ходе проверки были допрошены бывшие сотрудники ООО "Оптиум", предоставлявшиеся заявителю в проверяемом периоде по договору аутстаффинга - Давыдова С.Е., Давыдова Н.В., Лебедева Л.А., Крюков В.И., Мухин Н.А, и все они сообщили о получении от ООО "Оптиум" заработной платы на банковские карты.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, также были произведены допросы свидетелей - бывших работников ООО "Оптиум" - Вахненко Н.А., Лебедевой Л.А. и Марченко С.А. (допрос произведен 30.03.2015 г. Арбитражным судом Тверской области во исполнение судебного поручения - л.д. 91-99, том 5), которые дали аналогичные показания. Кроме того, данные свидетели сообщили об известности им других многочисленных работников ООО "Оптиум", имена которых назвали, которым указанное Общество также перечисляло в проверяемом периоде заработную плату на банковские карты.

В материалы дела заявителем также были представлены протоколы опросов бывших работников ООО "Оптиум" Лебедевой Л.А., Вахненко Н.А., Штукатурова А.С., Ребровой Н.Л., Куракина Р.В., Суриковой Н.С., проведённых адвокатом Сидоренковым Э.Ю. на основании статьи 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" в порядке оказания правовой помощи заявителю по настоящему делу на основании договора от 16.07.2014 г. Все опрошенные также сообщили о том, что в 1 квартале 2010 года работали в ООО "Оптиум" на различных должностях и заработную плату (и другие выплаты, обусловленные фактическим наличием трудовых отношений) от работодателя получали.

Указанные протоколы допросов являются письменными доказательствами и оцениваются судом наряду с иными доказательствами, представленными в материалы дела.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства налоговым органом в материалы дела была представлена выписка о движении средств по расчётному счёту ООО "Оптиум" N 40702810701040000074 в ОАО КБ "СДМ-БАНК", из которой усматривается, что ООО "Оптиум" в проверяемом периоде систематически перечисляло денежные средства в рамках договора от 16.09.2009 г. N 63003881 по реестру в АК СБ РФ (ОАО) для зачисления заработной платы на карты работников (перечисления от 13.01.2010 г., 15.01.2010 г., 18.01.2010 г., 20.01.2010 г. и др.), а также перечисляло заработную плату многочисленным физическим лицам (например, 20.01.2010 г. - Манушиной Т.Н., Андреевой Д.А., Шипилову Д.Е. и многим другим).

В рамках оказания правовой помощи заявителю адвокат Сидоренков Э.Ю. направил в ОПЕРУ Тверского отделения N 8607 Сбербанка России запрос, в порядке исполнения которого банком была предоставлена удостоверенная копия договора N 63003881 от 16.09.2009 г. "О порядке выпуска и обслуживания международных дебетовых карт Сбербанк Visa Electron для сотрудников предприятия (организации), заключённого между АКСБ (ОАО) в лице ОПЕРУ Тверского отделения N 8607 и ООО "Оптиум" в лице генерального директора Шуваловой Ж.Д. По условиям договора Банк обязуется открыть для сотрудников ООО "Оптиум" счета карт в рублях, зачислять на них денежные средства (зарплату, премии и т.д.), а ООО "Оптиум" - представить для открытия карт документы, реестры на сотрудников, перечислять со своего счёта платёжными документами на счета Банка денежные средства электронным реестром для последующего зачисления их на счета карт.

АК СБ РФ (ОАО) по определению суда об истребовании доказательств, кроме указанного договора, представило в материалы дела копии некоторых приложений к нему, а именно - списки на выпуск карт "Сбербанк-Visa Electron Зарплатная", которые ООО "Оптиум" представило в Тверское ОСБ N 8607 в период с сентября 2009 г. по апрель 2010 г. для оформления зарплатных карт своим работникам, а также отчётов о выпуске карт. В числе сотрудников ООО "Оптиум", указанных в списках, есть все сотрудники, предоставленные заявителю согласно табелям учёта рабочего времени ООО "Оптиум" по договору аутстаффинга, в том числе Давыдова С.Е., Давыдова Н.В., Лебедева Л.А., Крюков В.И., Мухин Н. При этом в списках имеются отметки АК СБ РФ (ОАО) об открытии карт, указаны номер карточных счетов.

Таким образом, свидетельские показания указанных лиц о получении ими в проверяемом периоде зарплаты от ООО "Оптиум" на банковские карты АК СБ РФ (ОАО) подтверждаются и другими перечисленными доказательствами.

Согласно выписке о движении средств по вышеуказанному расчётному счёту в 2010 году ООО "Оптиум" НДФЛ и страховые взносы с заработной платы работников регулярно перечисляло.

Таким образом, не представление ООО "Оптиум" справок 2 - НДФЛ является лишь налоговым нарушением и реальность оказания указанным Обществом рассматриваемых услуг заявителю не опровергает.

Налоговый орган в оспариваемом решении установил, что при наличии выручки по расчётному счёту за реализованные товары (работы, услуги) в размере 15.762 тыс. руб. ООО "Оптиум" показывает для целей налогообложения выручку от реализации 0 руб. Таким образом, ООО "Оптиум" является недобросовестным налогоплательщиком, не исполняющим своих налоговых обязательств в полном объёме.

Данное обстоятельство значения не имеет, поскольку, как уже указывалось, заявитель не знал и не мог знать об искажении ООО "Оптиум" сведений, отражаемых в налоговой декларации: ни взаимозависимым, ни аффилированным лицом с ООО "Оптиум" лицом заявитель не являлся, в отношениях с ним проявил осмотрительность и осторожность, в связи с чем ответственность за допущенные ООО "Оптиум" нарушения не несёт. Обстоятельства не отражения ООО "Оптиум" в налоговых декларациях фактически полученной выручки, в том числе от операций с ООО "Заря", могут свидетельствовать о недобросовестности данной организации как налогоплательщика, но не указывают на нереальность хозяйственных операций и, тем более, недобросовестность налогоплательщика в результате взаимодействия с данным контрагентом. Указанные выводы нашли свое отражение в решении Арбитражного суда Московской области от 15.08.2012 г. по делу N А41-3873/2012, при оспаривании решения налогового органа по результатам выездной налоговой проверки за иной налоговый период.

Согласно оспариваемого решения налоговый орган сделал вывод о том, что 15 % средств были потрачены ООО "Оптиум" на цели, необходимые для этой деятельности.

Так, по расчётному счёту ООО "Оптиум" в проверяемом периоде отражены следующие расходы: - оплата услуг интернета и связи; - оплата канцелярских товаров, заправка картриджей и т.д.; - оплата полиграфических услуг; - оплата аренды помещения нескольким арендаторам в разных городах; - оплата страховых взносов на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности, от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, материнства; - выплата заработной платы сотрудникам, зачисление её отдельным работникам во вклады и перечисление по реестру на банковские карты; - удержание и перечисление из заработной платы алиментов, в том числе по исполнительным листам; - перечисление НДФЛ (по Ярославлю, Москве, Твери), страховых взносов в Пенсионный Фонд России (страховую, накопительную части), на ОМС, ЕСН; - оплата объявлений в газетах; - оплата медпрофосмотра персоналу; - оплата комиссии за проведение межбанковских платежей, за зачисление зарплаты на карты сотрудников в другом банке; - оплата ГСМ (талонов на бензин), запчастей, ремонта автомашин, транспортных услуг.

Располагая сведениями о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Оптиум", налоговая инспекция не установила признаков отсутствия ведения указанной организацией в проверяемый период хозяйственной деятельности - оплаты с расчетного счета коммунальных услуг, услуг связи, канцелярских товаров, арендных платежей, снятия денежных средств на выплату зарплаты и т.д. То, что все получатели средств от ООО "Оптиум", в частности, за аренду помещений, являлись "фирмами - однодневками" и реально никаких помещений в аренду ООО "Оптиум" не сдавали, в ходе проверки не установлено. Заявитель же представил в материалы дела доказательства того, что арендные отношения у ООО "Оптиум" были в 2010 году реальными: одним из арендодателей ООО "Оптиум" в 2010 году являлось ОАО "Программпром", что подтверждается договором N 8/10-АР от 01.01.2010 г. на аренду недвижимости (нежилого помещения), находящегося в собственности ОАО "Программпром", актом приёма - передачи помещений, протоколом соглашения о договорной цене, а также заявлением ООО "Оптиум" от 31.03.2010 г. о расторжении указанного договора.

Как пояснил в судебном заседании суда первой инстанции, представитель заявителя, ООО "Заря" не знало и не могло знать о том, на какие цели ООО "Оптиум" расходует денежные средства, поскольку операции по расчетному счету любой организации являются банковской тайной согласно статье 26 Федерального закона от 02.12.1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности". Следовательно, даже если бы ООО "Оптиум" действительно перечисляло полученные от ООО "Заря" средства "однодневкам", о проявлении ООО "Заря" неосмотрительности и неосторожности это бы не свидетельствовало.

Оспариваемым решением установлено, что при анализе банковских выписок ООО "Оптиум" установлено, что на расчётный счёт указанной организации поступали деньги от ОАО "Кашинский ЛВЗ "Вереск" за приобретённые услуги. В свою очередь ООО "Оптиум" перечисляло денежные средства в адрес ОАО "КЛВЗ "Вереск" за аренду имущества, услуги связи.

Указанное обстоятельство реальность оказания заявителю рассматриваемых услуг также не опровергает и значения не имеет. Выявленные налоговым органом взаимоотношения ООО "Оптиум" с ОАО "Кашинский ЛВЗ "Вереск" не имеют отношения к рассматриваемому спору и не влияют на право заявителя признать затраты в качестве расходов для целей исчисления налога на прибыль и принять к вычету налог на добавленную стоимость в результате взаимоотношений с ООО "Оптиум".

Более того, хозяйственные отношения между ООО "Оптиум" и ОАО "Кашинский ЛВЗ "Вереск" тоже являются реальными и имеют длительный характер: - ООО "Оптиум", начиная с 2008 года (и в проверяемом периоде), арендовало у ОАО "Кашинский ЛВЗ "Вереск" помещение в Твери по адресу ул. Шишкова, 91А, что подтверждено представленными в материалы дела договорами аренды за 2009 и за 2010 годы, актами приёма передачи, а также свидетельскими показаниями бывшего заместителя главного бухгалтера ООО "Оптиум" Марченко С.А. - ОАО "Кашинский ЛВЗ "Вереск" в 2008 году начало приобретать у ООО "Оптиум" различные услуги, в том числе услуги агента по сбору заявок на поставку товаров в торговые точки г. Кашина и другие магазины Тверской области, и приобретало их и в 2009 - 2010 годах. Реальность оказания данных услуг подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Тверской области по делу N А66-5539/2010, решением Управления ФНС России по Тверской области от 03.04.2013 г. N 08-11/33.

Отсутствие транспортных средств у ООО "Оптиум" также не свидетельствует об отсутствии реальных хозяйственных операций, поскольку согласно свидетельским показаниям Вахненко Н.А., торговые представители ООО "Оптиум", осуществлявшие сбор заявок в торговых точках во исполнение агентского договора, использовали в указанных целях собственный транспорт, за что получали от ООО "Оптиум" денежную компенсацию. Для оказания же услуг по договору аутстаффинга транспорт ООО "Оптиум" не требовался.

Инспекцией были проведены допросы бывших работников ООО "Оптиум" Крюкова В.И., Давыдовой С.Е., Лебедевой Л.А., Давыдовой Н.В., предоставлявшихся заявителю по договору аутстаффинга от 01.12.2007 г., которые пояснили, что узнали об ООО "Оптиум" от ООО "Заря"; не встречались с руководителем ООО "Оптиум"; подписание им трудовых договоров с ООО "Оптиум", уже подписанных со стороны последнего, происходило на территории ООО "Заря"; договоры им представили сотрудники ООО "Заря"; адреса ООО "Оптиум" им не известны.

Эти показания подтверждают формальность увольнения указанных работников из ООО "Заря", их трудоустройства в ООО "Оптиум" в 2007 - 2008 годах, их трудовой деятельности в указанном Обществе. Следовательно, ООО "Оптиум" фактически не оказывало заявителю услуги по договору аутстаффинга.

Арбитражный суд Московской области в решении Арбитражного суда Московской области от 15.08.2012 г. по делу N А41-3873/2012 по спору между теми же лицами уже установил реальность предоставления ООО "Оптиум" указанных свидетелей в качестве работников заявителю в 2008 - 2009 годах, а значит, и факт их трудоустройства и трудовой деятельности в ООО "Оптиум" в 2007 - 2008 годах.

Следовательно, как правомерно указал суд первой инстанции, указанное обстоятельство в силу части 2 статьи 69 АПК РФ повторному доказыванию в рамках настоящего дела не подлежит.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что вышеуказанный судебный акт не имеет преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела, так как касаются хозяйственных отношений заявителя с ООО "Оптиум" до проверяемого периода - в 2008 - 2009 годах.

Однако, суд первой инстанции применил положениях ст. 69 АПК РФ лишь при оценке довода ИФНС о формальности перевода в ООО "Оптиум" в 2007 - 2008 годах допрошенных в ходе проверки свидетелей Крюкова В.И., Давыдовой С.Е., Лебедевой Л.A., Давыдовой Н.В. и Мухина Н.А., суд правомерно указал, что в решении от 15.08.2012 г. по делу N А41-3873/2012 по спору между теми же лицами Арбитражный суд Московской области уже установил реальность предоставления ООО "Оптиум" указанных свидетелей в качестве работников ООО "Оптиум" заявителю в 2008 - 2009 годах, а значит, и факт их трудоустройства и трудовой деятельности в ООО "Оптиум" в 2007 - 2008 годах.

Таким образом, поскольку факт трудоустройства вышеперечисленных лиц в ООО "Оптиум" и предоставления их заявителю по тому же самому договору аутстаффинга от 01.12.2007 в 2007 - 2008 годах уже был установлен вышеуказанным решением, суд первой инстанции, применив часть 2 статьи 69 АПК РФ, правильно признал данное обстоятельство не подлежащим доказыванию и опровержению.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на Определение ВАС РФ от 19.01.2009 и Постановление Президиума ВАС РФ от 24.03.2009 по делу N 14768/08 является необоснованной, поскольку в них суд указал о возможности иной оценки схожих обстоятельств по другому налоговому периоду (подобных фактов, имевших место в последующем налоговом периоде).

В рассматриваемом же случае приём на работу указанных лиц в ООО "Оптиум" состоялся в 2007- 2008 годах, в 1 квартале 2010 года (проверяемом периоде)они в ООО "Оптиум" не трудоустраивались.

Поэтому оснований для переоценки вывода о реальности указанного трудоустройства, сделанного ранее по другому делу, у суда по настоящему делу не имелось.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 77 ТК РФ трудовой договор с работником может быть прекращен с его согласия или по его просьбе в порядке перевода к другому работодателю.

Таким образом, инициатива перевода к другому работодателю может исходить от работодателя, то есть получить предложение о переводе в другую организацию работник может и от работодателя, и при согласии работника на перевод трудовой договор с ним прекращается.

Следовательно, то, что вышеуказанным работникам предложение о переводе в ООО "Оптиум" поступило от ООО "Заря", реальности их перевода в ООО "Оптиум" не опровергает и значение не имеет.

Исходя из статьи 15 ТК РФ, о фактическом возникновении и наличии между работником и работодателем трудовых отношений свидетельствует совокупность следующих признаков: 1) заключение работодателем и работником трудового договора; 2) личное выполнение работником за плату трудовой функции; 3) подчинение работника правилам трудового распорядка работодателя; 4) обеспечение работодателем условий труда.

Перечисленные условия в рассматриваемом случае соблюдены.

Допрошенные свидетели сообщили о том, что свою трудовую функцию в ООО "Оптиум" они знали и фактически её исполняли, знали правила внутреннего трудового распорядка ООО "Оптиум" и им подчинялись.

Все свидетели сообщили о том, что получали от ООО "Оптиум" в проверяемом периоде за выполнение трудовых обязанностей заработную плату на банковские карты Сбербанка России, назвали размеры ежемесячной оплаты труда.

Аналогичные по содержанию протоколы допроса Крюкова В.И. и Штукатурова А.С., полученные в ходе предыдущей выездной проверки заявителя и воспроизведённые инспекцией в тексте решения по её итогам N 36 от 30.06.2011 г., получили оценку Арбитражного суда Московской области в решении от 15.08.2012 г. по делу N А41-3873/2012 и признаны подтверждающими реальность хозяйственных отношений ООО "Оптиум" с заявителем (ОО "Заря").

Инспекцией не было представлено доказательств, свидетельствующих о фактическом наличии трудовых отношений в 2010 году у свидетелей с заявителем. Заработную плату он указанным лицам не выплачивал, никаких условий труда им не обеспечивал, социальное страхование их не осуществлял, меры поощрений и дисциплинарных взысканий к ним не применял.

Заявителем же, напротив, были представлены в дело доказательство фактического осуществления указанных функций ООО "Оптиум" в отношении свидетелей ООО "Оптиум": 1) копии расчётных ведомостей ООО "Оптиум" за январь - март 2010 года, согласно которым, действуя как работодатель, ООО "Оптиум" начисляло своим работникам, включая вышеуказанных свидетелей, премии, отпускные, пособия по временной нетрудоспособности, компенсации за использование личных телефонов; 2) договор между ООО "Оптиум" и АКБ СБ РФ (ОАО) от 16.09.2009 г. N 63003881 на выпуск зарплатных карт, отчёты о выпуске карт, согласно которым ООО "Оптиум" как работодатель организовало открытие свидетелям в СБ РФ зарплатных карт; 3) выписка о движении средств ООО "Оптиум" по расчётному счёту ООО "Оптиум", открытому в КБ "СДМ - Банк", согласно которой ООО "Оптиум" в 2010 году после перечисления в АК СБ РФ (ОАО) средств для зачисления зарплаты по реестру на зарплатные карты перечисляло страховые взносы от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, ЕСН, уплачивало страховые взносы в ПФР, уплачивало НДФЛ (в том числе по г. Тверь).

При указанных обстоятельствах никаких оснований для вывода о формальности перевода (трудоустройства) свидетелей в ООО "Оптиум", их трудовой деятельности в указанной организации, и, соответственно, отсутствии их предоставления заявителю в 2010 году по договору аутстаффинга, у налогового органа не имелось.

Фактически доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними.

В остальных случаях суд первой инстанции, ссылаясь на вышеуказанное решение Арбитражного суда Московской области с участием тех же лиц, не применял часть 2 статьи 69 АПК РФ, а лишь исходил из установленных судом по указанному делу обстоятельств.

Так, суд первой инстанции указал, что хозяйственные отношения с ООО "Оптиум" по оказанию последним аналогичных услуг были установлены заявителем в 2007 году, по состоянию на начало проверяемого периода продолжались несколько лет и являлись реальными, что установлено решением Арбитражного суда Московской области от 15.08.2012 г. по делу N А41-3873/2012 с участием тех же лиц.

Таким образом, продлевая аналогичные отношения на 2010 год, у заявителя не было оснований сомневаться и проверять реальность деятельности ООО "Оптиум", наличие у него необходимых для оказания рассматриваемых услуг ресурсов, его деловую репутацию на рынке, личность Шуваловой Ж.Д. - всё это для заявителя являлось очевидным.

Следовательно, получение заявителем от ООО "Оптиум" документов о проявлении им осмотрительности и осторожности во взаимоотношениях с ним "Оптиум" (т.6 л.д.113-133) свидетельствует и обоснованность полученной им в результате этих отношений налоговой выгоды подтверждает.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что в указанном решении суд не сделал вывод о наличии у ООО "Оптиум" необходимых для оказания услуг ресурсов, об

отсутствии у него признаков "фирмы - однодневки", не соответствует обстоятельствам дела, поскольку суд установил реальность оказания услуг.

По договору аутстаффинга (предоставления персонала) от 01.12.2007 г. в 2010 году ООО "Оптиум" предоставляло заявителю в 2010 году в среднем ежемесячно около 11 своих сотрудников, что подтверждается Табелями учёта рабочего времени за январь - март.

Инспекция же сделала вывод о фактическом отсутствии отношений сторон по указанному договору на основании свидетельских показаний лишь четверых предоставленных сотрудников ООО "Оптиум", не допросив остальных.

Такой подход является недопустимым, что подтверждается многочисленной арбитражной практикой, изложенной в постановлениях Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.04.2010 г. по делу N А66-7523/2009, от 26.01.2009 г. по делу N А56-4256/2008, от 04.05.2008 г. по делу N А05-7970/2007, Федерального арбитражного суда Западно- Сибирского округа от 14.05.2010 г. по делу NА45-14601/2009, Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2009 г. N ВАС- 4948/09.

В ходе судебного разбирательства заявитель представил в материалы дела, полученные адвокатом Сидоренковым Э.Ю. на основании статьи 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" протоколы опроса других бывших сотрудников ООО "Оптиум", предоставлявшихся заявителю в 2010 году по договору аутстаффинга - Штукатурова А.С. и Ребровой Н.Н., которые пояснили, что в 2010 году являлись работниками ООО "Оптиум" на основании трудовых договоров, подтвердили факт выполнения ими трудовых обязанностей в 2010 году в качестве работников ООО "Оптиум" на территории ООО "Заря", сообщили о получении за это от ООО "Оптиум" заработной платы и иных выплат, выполнение ООО "Оптиум" по отношению к ним всех гарантий, предусмотренных законодательством о труде (в частности, факт предоставления им ООО "Оптиум" отпуска, осуществления социального страхования и т.д.), исполнения ООО "Оптиум" по отношению к ним иных прав и обязанностей работодателя (в частности, наложения на них ООО "Оптиум" дисциплинарных взысканий).

Таким образом, ООО "Оптиум" не только заключило, но и фактически исполнило все трудовые договоры с вышеперечисленными работниками, исполняло их и в проверяемом периоде, что свидетельствует о возникновении и реальности трудовых отношений, наличии у ООО "Оптиум" персонала для исполнения заключённого с заявителем договора аутстаффинга от 31.12.2007 г.

Что же касается персонала ООО "Оптиум", исполнявшего агентский договор, то его наличие в оспариваемом решении налоговым органом под сомнение не поставлено.

Тем не менее, в подтверждение наличия у ООО "Оптиум" такого персонала и фактического исполнения им указанного агентского договора заявитель в материалы дела представил: - протоколы опроса Вахненко Н.А., Суриковой Н.С. и Куракина Р.В., согласно которым указанные лица в проверяемом периоде являлись работниками ООО "Оптиум" - торговыми представителями, с ними были заключены трудовые договоры, в порядке исполнения которых они на основании доверенностей ООО "Заря" от его имени собирали на закреплённой за ними территории в торговых точках покупателей ООО "Заря" заявки на поставку продукции, которые передавали в торговый отдел ООО "Заря". Сбор заявок ими осуществлялся на личном транспорте, за что они от ООО "Оптиум", помимо зарплаты, получали денежную компенсацию. Зарплату они получали от ООО "Оптиум" в 2010 году во вклады (Сурикова, Куракин) и на банковскую карточку (Вахненко). Вахненко в ходе допроса представила копию трудового договора N 329 от 01.10.2009 г., заключённого с ООО "Оптиум", копию доверенности ООО "Заря", несколько собранных для ООО "Заря" заявок на поставку продукции.

Ответы ООО "Фима", ООО "Ларец", ООО "Светлана" и ООО "Смак - С" на запросы адвоката, направленные на основании статьи 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", в которых указанные организации сообщили, что: - заявки на поставку товаров ООО "Заря" в первом квартале 2010 года сообщались ими торговому представителю ООО "Заря" Вахненко Наталье Альбертовне, действовавшей на основании доверенности; - контроль за реализацией продукции ООО "Заря" указанным представителем ООО "Заря" в магазинах осуществлялся: она постоянно посещала магазины, контролировала наличие алкогольной продукции, приобретённой у ООО "Заря", на полках, привлекательность размещения продукции для покупателей на полках, её представленность, ассортимент, остатки продукции; при снижении товарного остатка предлагала делать заявку, чтобы исключить перерывы в реализации, проверяли оплату.

С учётом изложенного, в проверяемом периоде необходимый для оказания рассматриваемых услуг персонал у ООО "Оптиум" имелся и фактически этот персонал исполнение договоров с заявителем осуществлял.

Хозяйственные отношения с ООО "Оптиум" по оказанию последним аналогичных услуг были установлены заявителем в 2007 году, по состоянию на начало проверяемого периода продолжались несколько лет и являлись реальными, что установлено решением Арбитражного суда Московской области от 15.08.2012 г. по делу А41-3873/2012 с участием тех же лиц.

Таким образом, продлевая аналогичные отношения на 2010 год, у заявителя не было оснований сомневаться и проверять реальность деятельности ООО "Оптиум", наличие у него необходимых для оказания рассматриваемых услуг ресурсов, его деловую репутацию на рынке, личность Шуваловой Ж.Д. - всё это для заявителя являлось очевидным.

Следовательно, получение заявителем от ООО "Оптиум" вышеперечисленных документов о проявлении им осмотрительности и осторожности во взаимоотношениях с ООО "Оптиум" свидетельствует и обоснованность полученной им в результате этих отношений налоговой выгоды подтверждает.

Налоговым органом в оспариваемом решении указано, что документы ООО "Оптима", представленные заявителем, подписаны не его руководителем, а иным лицом, поскольку Шувалова Ж.Д. в ходе допроса факт подписания этих документов от имени ООО "Оптиум" отрицала.

К свидетельским показаниям Шуваловой Ж.Д. как заинтересованного лица арбитражный суд относится критически, поскольку они опровергаются имеющимися в материалах дела многочисленными доказательствами, в частности, заключёнными Шуваловой Ж.Д. от имени ООО "Оптиум" договорами от 16.09.2009 г. N 63003881 со Сбербанком РФ (на открытие "зарплатных" карт работникам), от 01.01.2010 г. с ОАО "Программпром" (на аренду помещения в г. Москве); свидетельскими показаниями бывшего заместителя главного бухгалтера ООО "Оптиум" Марченко С.А., согласно которым одним из руководителей ООО "Оптиум" являлась Шувалова Ж.Д., с которой Марченко неоднократно виделась и общалась по рабочим вопросам. Шуваловой Ж.Д. как работнику ООО "Оптиум" в ОАО "СБ" была открыта зарплатная карта, что подтверждается представленным в материалы дела списком N 2 на выпуск карт Visa Electron "Зарплатная" от 25.09.2009 г., содержащим отметки банка об открытии карт.

Правом назначения почерковедческой экспертизы, предусмотренным статьёй 95 НК РФ, налоговый орган не воспользовался.

Довод налогового органа о создании видимости сделки (без осуществления её участниками фактической хозяйственной деятельности) по договору аутстаффинга от 01.12.2007 г. и дополнительному соглашению к нему от 31.12.2009 г., что сотрудники ООО "Оптиум" формально были приняты или переведены из ООО "Заря" на работу в ООО "Оптиум", продолжили выполнять те же обязанности на тех же местах, правомерно отклонен судом первой инстанции.

Факт предоставления в 2008 - 2009 годах работников ООО "Оптиум" заявителю по договору аутстаффинга от 01.12.2007 г. уже был установлен решением Арбитражного суда Московской области от 15.08.2012 г. по делу N А41-3873/2012 с участием тех же лиц при оспаривании результатов выездной налоговой проверки за другой налоговый период, в проверяемом периоде также подтверждается иными доказательствами исследованными в ходе рассмотрения настоящего дела.

Заявитель как экономический субъект вправе самостоятельно выбирать, каким образом ему привлекать персонал, необходимый для осуществления хозяйственной деятельности - по трудовому договору, либо по гражданско - правовому договору, либо по договору аутстаффинга. Также он волен самостоятельно менять ранее выбранный механизм привлечения работников, руководствуясь соображениями увеличения прибыли.

В рассматриваемом случае заявитель, заключая с ООО "Оптиум" договор аутстаффинга и получая по нему (в том числе) обратно своих работников, преследовал единственную цель - увеличение прибыли: привлечение работников именно по договору аутстаффинга было обусловлено желанием заявителя снять с себя все предусмотренные трудовым законодательством обязанности работодателя - по их социальному страхованию, по обеспечению условий труда, соблюдению трудовых прав и гарантий, по удержанию и перечислению НДФЛ, ведению кадрового учёта, расчёту, начислению и выплате зарплаты, и т.д. Все указанные обязанности после заключения договора приняло на себя ООО "Оптиум", что было предусмотрено не только действующим законодательством, но и было указано непосредственно в тексте договора аутстаффинга от 01.12.2007 г. И, как уже установлено выше, ООО "Оптиум" фактически эти обязанности выполняло.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на необоснованность данного вывод суда первой инстанции, в обоснование ссылается на следующие обстоятельства:

- представление ООО "Заря" в ходе проверки 2 расчёта стоимости услуг ООО "Оптиум" за март 2010 года по договору аутстаффинга с разным количеством работников. Однако в ходе проверки заявитель вообще не представлял ИФНС никаких расчётов (калькуляций) стоимости услуг по договору аутстаффинга, о чём указано на странице 33 решения ИФНС. Данные расчёты были представлены в ходе судебного разбирательства, и за март 2010 год был представлен один расчёт;

- в расчёты стоимости услуг по договору аутстаффинга включены суммы отпускных, больничных, что лишний раз свидетельствует о том, что ООО "Заря", уволив своих работников, не снимало с себя обязанности работодателя.

Данные доводы подлежат отклонению, в связи со следующим.

ООО "Оптиум", как коммерческая организация, преследовало цель получить прибыль от своей деятельности, то есть получить оплату услуг в большем размере, чем

произведённые для этого расходы.

Из расчётов (калькуляций) стоимости услуг по договору аутстаффинга видно, что к своим расходам, составляющим фонд оплаты труда с учётом "зарплатных" налогов (в том числе к отпускным, больничным) ООО "Оптиум" добавляло процент рентабельности (10%).

По каким основаниям указанные расходы не должны были формировать стоимость услуг аутстаффинга, заявитель апелляционной жалобы не указал.

Так же заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что ООО "Заря" представило на проверку расчётные ведомости сотрудников ООО "Оптиум", переданных по договору аутстаффинга.

Данные расчётные ведомости по определению не могут находиться в ООО "Заря".

Данный довод также не соответствует обстоятельствам дела: у заявителя никогда не было расчётных ведомостей ООО "Оптиум", а были только их копии.

Таким образом, по мнению заявителя, направленность действий заявителя на увеличение налогооблагаемой прибыли, а не на получение налоговой выгоды, очевидна и бесспорна.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что 9 из 12 предоставленных заявителю ООО "Оптиум" работников до заключения договора аустаффинга являлись работниками заявителя, 7 были предоставлены на тех же должностях, что работали в ООО "Заря".

В ходе проверки было установлено и в оспариваемом решении ИФНС было отражено, что ООО "Оптиум" предоставляло заявителю 5, а не 9 бывших работников последнего, а именно:

- Крюкова В.И.; - Давыдову С.Е.; - Лебедеву Л.А.; - Давыдову Н.В.; - Мухина Н.А.

Исходя из статей 65, 200 АПК РФ, законность решения налогового органа оценивается судом по основаниям, отражённым в оспариваемом решении, которые подлежат доказыванию налоговым органом.

Следовательно, обстоятельства, не установленные проверкой и не отражённые в решении налогового органа в качестве оснований его вынесения, выходят за рамки предмета доказывания и значения для дела не имеют.

Также заявитель апелляционной жалобы указывает, что после перевода в ООО "Оптиум" для бывших работников ООО "Заря" не изменились должностные обязанности, место исполнения трудовых обязанностей (территория ООО "Заря"), условия труда: как уже указывалось ранее, Арбитражный суд Московской области в вышеуказанном решении по спору между теми же лицами уже установил реальность предоставления ООО "Оптиум" указанных свидетелей в качестве работников заявителю в 2008 - 2009 годах, а значит, и факт их трудоустройства и трудовой деятельности в ООО "Оптиум" в 2007 - 2008 годах.

Следовательно, указанное обстоятельство в силу части 1 статьи 69 АПК РФ повторному доказыванию (оспариванию) в рамках настоящего дела не подлежит.

Кроме того, данный довод заявителя апелляционной жалобы в любом случае не соответствует обстоятельствам дела:

- Лебедева Л.А., согласно трудовой книжке (т.3, л.д.85-88) в ООО "Заря" работала бухгалтером, а в ООО "Оптиум" была принята на должность оператора и именно в этом качестве была предоставлена заявителю по договору аутстаффинга, в том числе, в 2010 году, что подтверждается табелями учёта рабочего времени за январь -март 2010 года.

Согласно свидетельским показаниям Лебедевой Л.А., допрошенной на судебном заседании (л.д. 74-75, том 5), протоколу её опроса, полученному адвокатом (т. 4, л.д. 142-144) на основании соглашения об оказании юридической помощи (т.2, л.д.7), а также протоколу её допроса, проведённого в ходе проверки (т.3 л.д.77-80), после трудоустройства в ООО "Оптиум" и предоставления в ООО "Заря" Лебедева начала набирать на компьютере заявки на поставку товаров, полученные от торговых представителей ООО "Оптиум", и передавать их в отдел сбыта ООО "Заря" До трудоустройства она вела в ООО "Заря" бухгалтерский учет. Ее непосредственным начальником в ООО "Оптиум" была начальник торгового отдела Полканова Т.А., тогда как до перевода Лебедева непосредственно подчинялась главному бухгалтеру ООО "Заря".

- Крюков В.И., согласно трудовой книжке (т.7 л.д.135, 136), работал в ООО "Заря" грузчиком, а в ООО "Оптиум" трудоустроился на должность бригадира грузчиков и в указанном качестве в 2010 году предоставлялся заявителю.

- Мухин Н.А. в ООО "Заря" работал грузчиком, в ООО "Оптиум" с 01 022010 был переведён на должность дворника, в качестве которого предоставлялся заявителю (подтверждается копией трудовой книжки - т.3 л.д.143-149, а также табелями учёта рабочего времени - т.2 л.д.41-46).

Таким образом, должностные обязанности перечисленных лиц после трудоустройства их в ООО "Оптиум" изменились, изменились и их непосредственные руководители.

Что же касается Давыдовой С.Е. и Давыдовой Н.В., то доказательств совпадения их должностных обязанностей до и после трудоустройства в ООО "Оптиум" в материалах дела не имеется.

Также не соответствует обстоятельствам дела и довод заявителя апелляционной жалобы о совпадении у свидетелей до и после трудоустройства их в ООО "Оптиум" мест исполнения трудовых обязанностей.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что местом исполнения трудовых обязанностей является территория ООО "Заря".

То есть, по мнению заявителя апелляционной жалобы, территория организации - работодателя - это одно большое место работы для всех работников.

Однако, согласно статье 72.1. ТК РФ не требует согласия работника на перемещение его у того же работодателя на другое рабочее место если это не влечет за собой изменения определенных сторонами условии трудового договора.

В силу статьи 212 Кодекса работодатель обязан обеспечить соответствующие требованиям охраны труда условия труда на каждом рабочем месте.

Таким образом, конкретное рабочее место - это не вся территория работодателя, а определённая её часть, где работник должен находиться в связи с его работой (статья 209 ТК РФ).

Лебедева Л.А. после трудоустройства в ООО "Оптиум" не могла продолжать работу на прежнем рабочем месте - в бухгалтерии ООО "Заря", поскольку её должность (оператор) и должностные обязанности с бухгалтерией связаны быть перестали и главному бухгалтеру ООО "Заря" Лебедева уже не подчинялась.

Аналогично - Мухин Н.А. (дворник у заявителя убирал всю территорию, а не только склад, где работали грузчики).

Доказательств совпадения рабочих мест у Крюкова В.И., Давыдовой С.Е. и Давыдовой Н.В. в материалах дела не имеется.

Довод заявителя апелляционной жалобы о совпадении у вышеуказанных пятерых сотрудников условий труда у заявителя и у ООО "Оптиум" также не подтвержден соответствующими доказательствами, поскольку таких сведений протоколы допроса тоже не содержат.

Какие именно условия труда были у них в ООО "Заря" и в ООО "Оптиум", в ходе проверки не установлено, в акте и в решении не отражено.

Согласно статье 15 ТК РФ, условия труда предусматриваются, в том числе, в трудовым договоре.

Сравнительный анализ трудовых договоров ООО "Заря" и ООО "Оптиум" ИФНС не проводился.

Согласно доводов заявителя апелляционной жалобы, подписание уже подписанных со стороны ООО свидетелями трудовых договоров с ООО "Оптиум" происходило в офисе ООО "Заря".

Между тем, ТК РФ не устанавливает, что трудовой договор может быть заключён только в результате непосредственной встречи работника с работодателем в месте нахождения последнего, подписания ими трудового договора в присутствии друг - друга.

Напротив, законодатель исходит из отсутствия такой необходимости.

В частности, согласно статьям 312.1., 312.2. ТК РФ, трудовой договор сторонами может быть заключён путём обмена электронными документами и "бумажными" документами посредством почтовой связи, а трудовая функция может выполняться вне места нахождения работодателя и его обособленного подразделения.

Факт получения свидетелями подписанных от имени ООО "Оптиум" трудовых договоров от сотрудников ООО "Заря" также реальность возникновения трудовых отношений с ООО "Оптиум" работников не опровергает и значения не имеет.

Причины, по которым указанные договоры оказались у ООО "Заря", ИФНС не выяснялись.

Как указывалось ранее, согласно свидетельским показаниям бывшего заместителя главного бухгалтера ООО "Оптиум" Марченко С.А. (допрос произведен 30.03.2015 Арбитражным судом Тверской области во исполнение судебного поручения - л.д. 91-99, том 5), она вела в ООО "Оптиум" в 2008 - 2010 годах кадровый учёт, оформляла трудовые договоры с работниками и носила их на подпись руководителям, делала записи в их трудовых книжках.

Таким образом, данные трудовые договоры были получены заявителем от ООО "Оптиум" для передачи работникам, которых планировалось использовать по договору аутстаффинга на территории ООО "Заря", и после подписания экземпляры договоров были ООО "Оптиум" возвращены.

В обжалуемом решении суд правильно отметил, что все вышеуказанные 5 свидетелей в ходе допроса в ИФНС сообщили о том, что в проверяемом периоде они являлись работниками ООО "Оптиум" и получали от него заработную плату на банковские карты.

Ответчиком в материалы дела была представлена выписка о движении средств по расчётному счёту ООО "Оптиум" N 40702810701040000074 в ОАО КБ "СДМ-БАНК" (т.5 л.д.11-23), из которой усматривается, что ООО "Оптиум" в проверяемом периоде систематически перечисляло денежные средства в рамках договора от 16.09.2009 г. N 63003881 по реестру в АК СБ РФ (ОАО) для зачисления заработной платы на карты работников (перечисления от 13.01.2010 г., 15.01.2010 г., 18.01.2010 г., 20.01.2010 г. и др.), а также перечисляло заработную плату многочисленным физическим лицам (например, 20.01.2010 г. - Манушиной Т.Н., Андреевой Д.А., Шипилову Д.Е. и многим другим).

В рамках оказания правовой помощи заявителю адвокат Сидоренков Э.Ю. направил в ОПЕРУ Тверского отделения N 8607 Сбербанка России запрос, в порядке исполнения которого банком была предоставлена удостоверенная копия договора N 63003881 от 16.09.2009 г. "О порядке выпуска и обслуживания международных дебетовых карт Сбербанк Visa Electron для сотрудников предприятия (организации), заключённого между АКСБ (ОАО) в лице ОПЕРУ Тверского отделения N 8607 и ООО "Оптиум" в лице генерального директора Шуваловой Ж.Д. (т.4 л.д.121-133).

По условиям договора Банк обязуется открыть для сотрудников ООО "Оптиум" счета карт в рублях, зачислять на них денежные средства (зарплату, премии и т.д.), а ООО "Оптиум" - представить для открытия карт документы, реестры на сотрудников, перечислять со своего счёта платёжными документами на счета Банка денежные средства электронным реестром для последующего зачисления их на счета карт.

АК СБ РФ (ОАО) по определению суда об истребовании доказательств, кроме указанного договора, представило в материалы дела копии некоторых приложений к нему, а именно - списки на выпуск карт "Сбербанк-Visa Electron Зарплатная", которые ООО "Оптиум" представило в Тверское ОСБ N 8607 в период с сентября 2009 г. по апрель 2010 г. для оформления зарплатных карт своим работникам, а также отчётов о выпуске карт (т.5 л.д.106-128, т. 7 л.д. 62-90).

В числе сотрудников ООО "Оптиум", указанных в списках есть все сотрудники, предоставленные заявителю согласно табелям учёта рабочего времени ООО "Оптиум" по договору аутстаффинга, в том числе Давыдова С.Е., Давыдова Н.В., Лебедева Л.А., Крюков В.И., Мухин Н.

При этом в списках имеются отметки АК СБ РФ (ОАО) об открытии карт, указаны номер карточных счетов.

Таким образом, свидетельские показания указанных лиц о получении ими в проверяемом периоде зарплаты от ООО "Оптиум" на банковские карты АК СБ РФ (ОАО) подтверждаются и другими перечисленными доказательствами.

Согласно выписке о движении средств по вышеуказанному расчётному счёту в 2010 году ООО "Оптиум" НДФЛ и страховые взносы с заработной платы работников регулярно перечисляло.

С учётом изложенного, суд первой инстанции правомерно установил, что оснований считать установленные в 2007 - 2008 годах трудовые отношения указанных свидетелей с ООО "Оптиум" в 2010 году формальными, не имеется.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что допрошенные в ходе судебного разбирательства Лебедева Л.А. и Вахненко Н.А. не смогли пояснить, каким образом на следующий день поле увольнения они были оформлены в ООО "Оптиум", также не сответсвуют обстоятельствам дела:

Вахненко Н.А. до трудоустройства в ООО "Оптиум" (01.10.2009, копия трудового договора - т.2 л.д.35, 36) работником заявителя не являлась, поэтому на следующий день после увольнения из ООО "Заря" она в ООО "Оптиум" не оформлялась.

В ходе опроса адвокату (копии протоколов - т. 2 л.д. 33,34; т.4 л.д.142-144), и при допросах в ходе судебного заседания 03.03.2015 (показания - л.д. 74-75, том 5), указанные свидетели пояснили, каким образом они трудоустраивались в ООО "Оптиум", с кем обсуждали условия трудового договора, и т.д.

В частности, Лебедева уволилась из ООО "Заря" по собственному желанию, без какого - либо принуждения со стороны ООО "Заря", в связи с тем, что не справлялась с

обязанностями бухгалтера.

Вопросы, связанные с трудоустройством в ООО "Оптиум", обсуждала с руководителем ООО "Оптиум" (Татьяной) по телефону.

Отсутствие у них сведений об адресах ООО "Оптиум", встреч с руководством, обсуждение вопросов трудоустройства по телефону, как уже подробно, со ссылками на ТК РФ указывалось выше, реальности возникновения и наличия трудовых отношений указанных свидетелей с ООО "Оптиум" не опровергает.

Вахненко Н.А. в ходе допроса был представлен трудовой договор от N 329 от 01.10.2009, заключённый с ООО "Оптиум" (т.2. л.д.35,36), полученная от ООО "Оптиум" для исполнения трудовых обязанностей доверенность (т.2 л.д.37).

Все указанные документы подписаны от имени ООО "Оптиум" генеральным

директором Шуваловой Ж.Д.

Как указывалось ранее, заявления ходатайства о проведении судебной почерковедческой экспертизы ИФНС не подавалось.

Довод заявителя апелляционной жалобы о не представлении ООО "Оптиум" в 2010 году на Лебедеву и Вахненко справок формы 2- НДФЛ так же подлежит отклонению.

Как правильно указал суд первой инстанции, согласно выписке о движении средств по вышеуказанному расчётному счёту, в 2010 году ООО "Оптиум" НДФЛ и страховые взносы с заработной платы работников регулярно перечисляло.

Таким образом, не представление ООО "Оптиум" справок 2 - НДФЛ является лишь налоговым нарушением и реальность оказания указанным Обществом рассматриваемых услуг заявителю не опровергает.

Довод заявителя апелляционной жалобы о противоречивости показаний Вахненко Н.А. и Лебедевой Л.А., несоответствии их показаниям, данным налоговому органу в ходе проверки, что свидетельствует о заинтересованности указанных свидетелей, также не соответствует обстоятельствам дела.

Вахненко Н.А. в ходе проверки не допрашивалась, ни одного противоречия в показаниях Лебедевой, данных в ходе проверки и в ходе судебного разбирательства, не имеется, о наличии каких - либо конкретных противоречий заявитель апелляционной жалобы не указал.

Показания Затравкина как подтверждающие формальность его работы в ООО "Оптиум", истолкованы заявителем апелляционной жалобы неверно.

Из показаний Затравкина указанных в оспариваемом решении ИФНС следует, что факт работы в ООО "Оптиум" он подтверждает, его работа в указанном Обществе носила разъездной характер, зарплату он получал не в месте нахождения организации (в этом месте был один раз, при подписании трудового договора), с руководителем встречался лишь когда трудоустраивался и получал заработную плату.

При указанных обстоятельствах отсутствие у Затравкина в момент допроса информации об адресе ООО "Оптиум", о полном имени руководителя, о месте, в котором происходило подписание трудового договора, реальность его трудовых отношений с указанной организацией не опровергает, о формальности её существования не свидетельствует.

В результате анализа заявки на подключение к системе дистанционного банковского обслуживания ООО "Оптиум", представленной КБ "СДМ - БАНК" (ОАО), установлено: - в заявке указаны координаты связи с ООО "Оптиум", которые принадлежат ОАО "Кашинский ЛВЗ "Вереск".

Данные обстоятельства установлены в результате анализа интернет - сайта ОАО "Кашинский ЛВЗ "Вереск", а именно:

- телефон (495) 7469497 и факс (495) 2212891 являются контактным телефонным номером и факсом ОАО "Кашинский ЛВЗ "Вереск" для сбыта: поставки в несетевые розничные торговые точки г.Москвы, ул. Клинская, 6, оф. 308;

- адрес электронной почты E-mail aep@veresk-alko.ru принадлежит ОАО "Кашинский ЛВЗ "Вереск".

Согласно вышеизложенному, налоговый орган полагает, что ООО "Оптиум" имело телефон, факс и адрес электронной почты, принадлежащие ОАО "Кашинский ликероводочный завод "Вереск", а, следовательно, ООО "Оптиум" является организацией подконтрольной ООО "Заря", 100% учредителем которой является ОАО "КЛВЗ "Вереск".

Как правомерно указал суд первой инстанции, данный вывод не соответствует фактическим обстоятельствам.

В момент подачи ООО "Оптиум" указанной заявки в банк (2007 год) у него не было никаких хозяйственных отношений не только с ОАО "Кашинский ЛВЗ "Вереск", но и с ООО "Заря", данные организации ООО "Оптиум" известны не были. Поэтому ООО "Оптиум" не могло указать в заявке телефон, факс и электронный адрес ОАО "Кашинский ЛВЗ "Вереск". К тому же, телефонные номера в заявке московские, а ОАО "Кашинский ЛВЗ "Вереск" находилось и находится в г. Кашине Тверской области и обособленных подразделений в Москве в 2007 году не имело.

Изучение представленной ИФНС в материалы дела распечатки с сайта ОАО "Кашинский ЛВЗ "Вереск" показывает, что информация, содержащаяся в распечатке, размещена на сайте в 2009 году.

Сам по себе факт указания этих реквизитов на сайте ОАО "Кашинский ЛВЗ "Вереск" в разделе "Сбыт" в 2009 году о том, что они являлись реквизитами именно этого завода, не свидетельствует. В качестве телефонного номера и адреса ОАО "Кашинский ЛВЗ "Вереск" на сайте указаны, в том числе, телефон и адрес заявителя (Московская область, г. Талдом, ул. Советская, 26В; тел. 49620 (60284). При этом телефон и факс ООО "Оптиум" указан в качестве координат сбыта продукции в несетевые и сетевые розничные торговые точки г. Москвы, а заявителя - в торговые точки Московской области.

И ООО "Заря", ООО "Оптиум" в 2009 году осуществляли сбыт продукции, произведённой ОАО "Кашинский ЛВЗ "Вереск". Между последним и ООО "Оптиум" в 2007 - 2009 годах был заключён и фактически исполнялся агентский договор, по условиям которого ООО "Оптиум" как исполнитель обязалось по поручению заказчика оказывать услуги по размещению его продукции на полках магазинов, оформление витрин, мест продаж, а также обеспечивать сбор заявок на поставку товара Заказчика у настоящих и потенциальных клиентов, что установлено решением Арбитражного суда Тверской области от 01.09.2010 г. по делу N А66- 5539/2010.

Кроме того, помещение по адресу: г. Москва, ул. Клинская, д.6, стр. 1, арендовало у ОАО "Программпром" ООО "Оптиум", что подтверждается представленными в материалы дела договором, актом приёма - передачи, соглашением о договорной цене, перепиской.

Таким образом, в действительности не ООО "Оптиум" указало в заявке на подключение удалённого банковского обслуживания номер телефона и факса ОАО "Кашинский ЛВЗ "Вереск", а последнее указало на своём сайте эти реквизиты, а также адрес места нахождения ООО "Оптиум", в качестве реквизитов отдела сбыта своей продукции в несетевые и сетевые торговые точки г. Москвы.

Инспекцией в ходе проверки были направлены поручения для истребования документов у ООО "ТверьЛайн", у которого ООО "Оптиум" приобретало услуги по доступу к сети Интернет и услугам связи в 2010 году. Получены ответы, что в адрес указанного Общества выставлены требования о представлении документов, которые до настоящего момента не исполнены, проводятся контрольные мероприятия. ООО "ТверьЛайн" стоит на налоговом учёте с 18.08.2003 г., основной вид деятельности по ОКВЭД - деятельность в области электросвязи. Последняя бухгалтерская и налоговая отчётность представлена за 2013 год, не нулевая.

Само по себе не представление ООО "ТверьЛайн" документов указанного факта не опровергает, поскольку причины не их не представления неизвестны, об отсутствии соответствующих документов Общество не сообщало. Также не приняты другие меры, направленные на выяснение реальности хозяйственных отношений ООО "Оптиум" и ООО "ТверьЛайн".

Также Инспекцией направлено поручение для истребования документов у ООО "Дискаунт Алк", которое приобретало у ООО "Оптиум" услуги по торговому сопровождению в 2010 году. От МРИФНС России N 2 по Московской области получен ответ, согласно которому инспекция направила почтой истребованные документы на 2912 листах. Документы на момент вынесения оспариваемого решения не получены.

Из изложенного следует, что хозяйственные отношения по оказанию ООО "Оптиум" в 2010 году услуг по торговому сопровождению ООО "Дискаунт Алк" являются реальными (документы, подтверждающие факт приобретения указанных услуг, ООО "Дискаунт Алк" по требованию представило).

С учётом изложенного, в нарушение части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, п.1 статьи 108 НК РФ, пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", доказательств недостоверности сведений, отражённых в представленных заявителем в ходе проверки документах ООО "Оптиум", а именно - отсутствия у ООО "Оптиум" соответствующих ресурсов, необходимых для оказания рассматриваемых услуг; совершение с заявителем заранее согласованных действий, направленных исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды; взаимозависимости (аффилированности) заявителя с указанным Обществом, ИФНС не представлено.

Напротив, материалами проверки, дополнительными представленными и полученными в ходе судебного разбирательства доказательствами, не опровергнутыми налоговым органом, подтверждается реальность хозяйственных отношений, а также проявление заявителем осмотрительности и осторожности при взаимоотношениях с указанным контрагентом.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что полученная заявителем в результате взаимоотношений с ООО "Оптиум" налоговая выгода является обоснованной.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что налоговым органом неправомерно доначислены заявителю налоги в общем размере 564.773 руб., начислены пени в общем размере 120.466 руб., а также заявитель неправомерно привлечен к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 59.450 руб.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что ООО "Заря" напрямую работало с контрагентами, указанных в агентских отчётах ООО "Оптиум" подлежит отклонению.

Согласно отчётам агента (т.2 л.д.14-25) ООО "Оптиум" ежемесячно собирало заявки на поставку в среднем у более чем 300 организаций.

Допрошены же были в ходе проверки руководители всего двух из них - ООО "Кредо" (Титовой М.А.) и ООО "Ларец" (Новиковой), то есть менее 1% от общего количества. Остальные 298 организаций Факта сбора у них заявок на поставку торговыми представителями ООО "Оптиум", действовавшими на основании доверенностей ООО "Запя". контроля за реализацией этих товаров со стороны представителей, не опровергли.

Свидетельские показания указанных лиц факт исполнения ООО "Оптиум" своих обязательств, предусмотренных агентским договором от 31.12.2009 не опровергают.

Указанным договором (т.2 л.д.26-28) была предусмотрена обязанность агента ОТ ИМЕНИ ПРИНЦИПАЛА осуществлять сбор заявок на поставку продукции у покупателей.

Следовательно, свидетелям и не должно быть известно ООО "Оптиум" - торговые представители последнего при сборе заявок должны были называть себя не работниками ООО "Оптиум", а представителями ООО "Заря".

Довод заявителя апелляционной жалобы о прямом перечислении покупателями продукции средств за неё ООО "Заря" факт исполнения ООО "Оптиум" агентского договора не опровергает, подлежит отклонению.

Исполнение обязанности по сбору средств было возможно только при желании покупателя произвести оплату продукции наличными денежными средствами.

Такого желания у них не возникало, покупатели всегда платили за продукцию в безналичном порядке.

Довод заявителя апелляционной жалобы о не представлении заявителем доказательств наличия у ООО "Оптиум" в 2010 году иных торговых представителей, осуществлявших сбор заявок, о которых указывали "заинтересованные" свидетели - Локтионова Э.А., Голованова А.В., Викулова А.А., и др. подлежит отклонению.

Согласно пункту 6 статьи 108 НК РФ заявитель как налогоплательщик доказательства своей невиновности в совершении налогового правонарушения представлять не обязан.

Поскольку ИФНС в оспариваемом решении сделан вывод о неисполнении ООО "Оптиум" агентского договора, именно она на основании указанной нормы, а также пункта 1 статьи 65 АПК РФ, пунктов 1,2 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, обязана представить доказательства указанного обстоятельства, а значит, и отсутствия у ООО "Оптиум" персонала, который мог бы собирать заявки.

Указанный факт подтверждается показаниями свидетелей, которые ИФНС не опровергнуты.

Довод заявителя апелляционной жалобы о не перечислении ООО "Оптиум" заработной платы в адрес лиц, предоставлявшихся по договору аутстаффинга, является необоснованным, поскольку материалами дела подтверждается, что заработная плата им перечислялась на зарплатные банковские карты - в 2010 году со счёта ООО "Оптиум" в КБ "СДМ - Банк" средства (зарплата, компенсация использования личного транспорта) постоянно перечислялись в СБ РФ (Тверское ОСБ 8607) по реестру для зачисления на "зарплатные" карты.

Факт открытия ООО "Оптиум" работникам, предоставленных ООО "Заря" по договору аутстаффинга, "зарплатных" карт тоже подтверждён документально - списками на выпуск карт, отчётами о выпуске карт.

Одному из работников - аутстафферов - Коняевой Е.В., заработная плата перечислялась ООО "Оптиум" не по реестру, а во вклад на электронную карту, например, платёж от 27.02.2010.

Также не соответствует обстоятельствам дела и довод заявителя апелляционной жалобы о не перечислении с расчётного счёта ООО "Оптиум" зарплаты торговым представителям - такие перечисления по счёту отражены, в частности, 20.01.2010 ООО "Оптиум" перечислило средства (зарплату за 1 половину января) для зачисления на счёт банковской карты Куракину Р.В. и Суриковой Н.С.

Отчёты ООО "Оптиум" как агента информацию о конкретных действиях, совершённых агентом в течение отчётного периода, содержат.

Согласно отчётам (в январе - марте 2010 года были исполнены заявки перечисленных в отчёте организаций, то есть у этих организаций были собраны заявки на поставку, по этим заявкам ООО "Заря" покупателям была отгружена продукция, ими была произведена оплата, реализацию этой продукции в дальнейшем ООО "Оптиум" контролировало.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на Постановление Президиума ВАС РФ от 14.02.2012 N 12093/11 по делу N А68-3288/09 является необоснованной, поскольку по обстоятельствам указанного дела, в отличие от рассматриваемой ситуации, агент в нарушение условий договора и действующего законодательства вообще не представил принципалу каких - либо отчётов.

Основанием для списания принципалом расходов в налоговом учёте послужили только акты сдачи - приёмки оказанных агентских услуг, не содержащие об оказанных услугах никакой информации.

Также необоснованной является ссылка заявителя апелляционной жалобы на Определение ВАС РФ от 17.06.2013 N ВАС-13557/12 по делу N А03-9349/2011, поскольку в данном судебном акте не раскрыта суть дела и сходство с рассматриваемой ситуацией, соответственно, из него не усматривается.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что:

- Мацкевич Д.Л. (начальник торговых представителей ОООО "Оптиум", непосредственный начальник Вахненко Н.А. согласно показаниям последней) в феврале 2010 года получил заработную плату в ООО "Заря";

- Микин Е.П. в январе - марте 2010 года имел хозяйственные отношения с ООО "Заря" по договору подряда, правильно не были приняты судом во внимание и оставлены без оценки, поскольку указанные обстоятельства в ходе проверки не установлены, в оспариваемом решении не отражены.

Однако как указывалось раннее, суд осуществляет проверку законности решения налогового органа только исходя из отраженных в нём обстоятельств, являвшихся основанием для его вынесения (статьи 65, 200 АПК РФ).

Обстоятельства, не отражённые в решении, выходят за рамки предмета доказывания по делу и значения не имеют, ссылка налогового органа на такие обстоятельства недопустима.

С учётом изложенного, довод заявителя апелляционной жалобы о представлении заявителем для получения налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "Оптиум" документов, содержащих неполные, недостоверные, противоречивые сведения, является

бездоказательным и опровергается многочисленным материалами дела.

Довод заявителя апелляционной жалобы об отсутствии у ООО "Заря" намерения приобрести реальные услуги ООО "Оптиум" также не соответствует обстоятельствам дела.

Персонал ООО "Оптиум", предоставленный по договору аутстаффинга, необходим был заявителю для осуществления хозяйственной деятельности.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, заявитель, как экономический субъект, вправе самостоятельно выбирать, каким образом ему привлекать персонал, необходимый для осуществления хозяйственной деятельности - по трудовому договору, либо по гражданско - правовому договору, либо по договору аутстаффинга.

Также он волен самостоятельно менять ранее выбранный порядок привлечения работников, руководствуясь соображениями увеличения прибыли.

В рассматриваемом случае, как уже указывалось, заявитель, заключая с ООО "Оптиум" договор аутстаффинга и получая по нему работников, преследовал единственную цель - увеличение прибыли.

В результате прекращения трудовых отношений с некоторыми работниками и установления гражданско - правовых отношений с ООО "Оптиум" заявитель снял с себя обязанности работодателя, в том числе и по несению соответствующих расходов (в частности, ЕСН и страховым взносам с зарплаты).

Кроме того, ввиду снятия с себя обязанностей работодателя вести кадровый учёт, рассчитывать, начислять и выплачивать заработную плату, НДФЛ и ЕСН, страховые взносы от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, отпускные, командировочные и т.д., вести бухгалтерский учёт соответствующих начислений и выплат, у ООО "Заря" высвободились работники, которые были использованы в другой деятельности. Это также позволило получить дополнительные налогооблагаемые доходы.

Что же касается агентского договора, то оперативный контроль за реализацией продукции, получение и исполнение торговыми представителями ООО "Оптиум" на подконтрольной территории заявок покупателей, также приводили к увеличению доходов заявителю, формированию у него положительной партнерской репутации.

Таким образом, вопреки указанному в жалобе, заявитель имел цель приобрести реальные услуги у ООО "Оптиум" и действовал соответствующим образом.

Как следует из оспариваемого решения, заявитель также привлечен к ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 126 НК РФ, за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов, в виде штрафа в размере 13.400 руб.

Решением УФНС России по Московской области N 07-12/36838 от 16.07.2014 г. решение инспекции было отменено в части начисления штрафных санкций в размере 400 руб. Факт совершения налогового правонарушения, за которое заявитель был привлечен оспариваемыми решениями к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ, установлен судом, заявителем не оспаривается, однако, по его мнению, налоговый орган при рассмотрении материалов налоговой проверки не учел наличие обстоятельств, смягчающих ответственность.

Пункт 3 статьи 114 НК РФ предусматривает возможность снижения размера штрафов, налагаемых на основании Кодекса за совершение налоговых правонарушений, в случае установления смягчающих ответственность обстоятельств. Здесь же указано, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения. Предельная максимальная норма уменьшения размера штрафа законом не установлена.

Перечень смягчающих налоговую ответственность обстоятельств установлен п. 1 ст. 112 НК РФ.

В соответствии с п. 4 ст. 112 НК РФ, (в редакции, действовавшей до 1 января 2006 года) обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливались только судом.

Федеральным законом от 04.11.2005 года N 137-ФЗ в ст. 112 НК РФ внесены изменения, согласно которым обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 НК РФ.

Таким образом, с 1 января 2006 года налоговый орган при рассмотрении дела о налоговом правонарушении также должен устанавливать и учитывать смягчающие или отягчающие ответственность налогоплательщика обстоятельства.

В связи с тем, что из оспариваемого решения налогового органа следует, что при определении размера подлежащих взысканию с заявителя штрафа налоговым органом не учитывалось наличие обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика (не признаны таковыми), данный вопрос был исследован судом.

В силу статей 112 и 114 НК РФ, статьи 71 АПК РФ мера ответственности за совершение конкретного налогового правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению.

Оценив имеющиеся в деле доказательства, свидетельствующие об обстоятельствах, смягчающих размер ответственности налогоплательщика, суд признал в качестве таковых:

- правонарушение совершено не умышленно; - правонарушение совершено впервые;

- тяжёлое экономическое положение общества (убыточность деятельности, снижение показателя чистых активов, что подтверждается данными бухгалтерской отчётности Заявителя, изложенными в бухгалтерском балансе и отчёте о прибылях и убытках. Согласно балансу непокрытый убыток составляет 9.665 тыс. руб. (строка 1370), убыток согласно отчёту составил 2.016 тыс. руб. (строка 2400). При этом убыток по сравнению с другими отчётными периодами (согласно балансу) растёт, то есть имущественное положение заявителя в 2014 году ухудшилось.

О том, что указанные обстоятельства должны рассматриваться как смягчающие, свидетельствует многочисленная арбитражная практика, в частности, постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 03.10.2012 г. по делу N А40-107621/11-99-463, от 23.07.2012 г. по делу N А40-65991/11-129-282.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлениях от 11.03.1998 г. N 8-П, от 12.05.1998 г. N 14-П, от 15.07.1999 г. N 11-П отметил, что санкции должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, компенсационного характера применяемых санкций, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств.

Исходя из принципа соразмерности наказания тяжести совершенного правонарушения, с учетом смягчающих обстоятельств, суд первой инстанции снизил размер подлежащего взысканию штрафа по оспариваемому решению в 3 раза, а, соответственно, считает, что оспариваемое решение от 18.03.2014 г. N 14 подлежит признанию недействительным в части привлечения общества к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 8.666 руб. 67 коп., в связи со снижением суммы финансовой санкции.

В соответствии с п.6 ст.108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральном законом порядке.

Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно п.1 ст.109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии события налогового правонарушения.

Согласно ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований или возражений.

Пунктом 5 ст.200 АПК РФ определено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли решение.

Учитывая положения, суд первой инстанции на основании представленных заявителем документов пришел к правомерному выводу о незаконности оспариваемого решения МРИФНС России N 12 по Московской области от 18.03.2014 г. N 14 в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 59.450 руб., по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в размере 8.666 руб. 67 коп., в части начисления пени в общем размере 120.466 руб. и в части предложения уплатить недоимку по налогам в общем размере 564.773 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований с учетом принятых судом первой инстанции изменений предмета спора правомерно отказано.

На основании ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемые ненормативные правовые акты органов местного самоуправления, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, суд апелляционной инстанции признает обоснованными выводы суда первой инстанции о частичном удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда Московской области.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Учитывая изложенное выше, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, так как доводы, изложенные в ней не подтверждаются материалами дела.

Руководствуясь статьями 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 26.04.2016 года по делу N А41-64822/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Н.В. Марченкова

Судьи

С.В. Боровикова С.А. Коновалов