Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2016 г. N 07АП-4197/16

г. Томск

06 июля 2016 г.

Дело N А03-15290/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июля 2016.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Хайкиной

судей: О.А. Скачковой, Л.Е. Ходыревой

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Лачиновой К.А. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Глебов Д.В.

от заинтересованного лица: Дорофеев П.С. - доверенность от 11.01.16

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Алтайскому краю на решение Арбитражного суда Алтайского края от 23 марта 2016 года по делу N А03-15290/2015 (судья Тэрри Р.В.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Глебова Дмитрия Валерьевича, г. Бийск (ОГРНПИ 306220413900020, ИНН 220416642479)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Алтайскому краю, г. Бийск, пер. Мартьянова, 59/1

о признании решения N РА-16-36 от 30.03.2015 недействительным,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Глебов Дмитрий Валерьевич (далее - заявитель, ИП Глебов Д.В., предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Алтайскому краю, г. Бийск (далее - заинтересованное лицо, Инспекция, налоговый орган) о признании решения N РА-16-36 от 30.03.2015 недействительным в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (далее - УСН), в сумме 2 750 750 руб., пени 529 455 руб. 07 коп. и штрафа в сумме 550 150 руб.

Решением от 23.03.2016 Арбитражного суда Алтайского края заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением суда, Инспекция обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Инспекция указывает, что налоговым органом подтверждено превышения площади зала обслуживания предельно допустимого значения в целях применения единого налога на вмененный доход (ЕНВД), совокупность доказательств, полученных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, свидетельствует об использовании предпринимателем эвакуационных выходов в обслуживании посетителей; заявленный вид деятельности - реализация блюд японской кухни собственного производства не подлежит налогообложению ЕНВД, поскольку реализация в розницу продукции собственного производства (изготовления) розничной торговлей в целях ЕНВД не признается. Инспекцией также не согласна с выводом суда первой инстанции о том, что налоговый орган не установил действительную обязанность налогоплательщика по уплате налогов, поскольку сумма выручки за проверяемый период взята из бухгалтерских регистров налогоплательщика, данные из регистров совпадают с данными кассовой книги ИП Глебова Д.В., все вышеуказанные документы заверены подписью и печатью предпринимателя, сумма выручки налогоплательщика за 2012-2013 гг., определена в результате анализа сведений о суммах выручки от реализации продукции собственного производства через торговые точки и в кафе "Новый Мир", представленных проверяемым налогоплательщиком и имеющихся в налоговом органе кассовых книг.

Предприниматель в возражениях на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы, предприниматель - возражал против ее удовлетворения.

Определением суда от 31.05.2016 на основании статьи 158 АПК РФ судебное разбирательство откладывалось до 29.06.2016.

После отложения в соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 18 АПК РФ и на основании определения суда от 28.06.2016 произведена замена судьи по делу N А03-15290/2015. В связи с заменой в составе суда на основании части 5 статьи 18 АПК РФ судебное разбирательство производится с самого начала.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, возражений на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что по результатам выездной налоговой проверки, проведенной в отношении ИП Глебова Д.В., Инспекцией составлен акт от 30.01.2015 N АП-16-36 и принято решение от 30.03.2015 N РА-16-36 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Указанным решением налогоплательщику доначислены УСН в размере 2 750 750 руб., в связи с неправомерным применением ЕНВД в осуществляемых видах предпринимательской деятельности, НДФЛ в сумме 526009 руб., начислены пени за несвоевременную уплату УСН, НДФЛ (налоговый агент) в сумме 643 139,01 руб., а также налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной статьями 122, 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в размере 694 021,20 руб. Кроме того, налогоплательщику предложено перечислить задолженность по НДФЛ (налоговый агент) в размере 526 009 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Алтайскому краю от 15.07.2015 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением Инспекции, предприниматель оспорил его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что налоговым органом не представлены доказательства, позволяющие с достоверностью установить соответствие оспариваемого решения налоговому законодательству РФ.

По смыслу частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного акта, принятого государственным органом, и его соответствия закону и иному нормативному правовому акту возлагается на соответствующий орган.

В соответствии со статьей 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 НК РФ вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Из материалов выездной налоговой проверки следует, что ИП Глебов Д.В. в проверяемом периоде 2011-2013 г.г. осуществлял следующие виды деятельности:

- оказание услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей не более 150 кв.м по каждому объекту организации общественного питания;

- розничная торговля, осуществляемая в объектах стационарной торговой сети, а также в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не превышает 5 квадратных метров.

Основанием для доначисления спорных сумм налогов, соответствующих сумм пени, штрафа, послужил вывод налогового органа о неправомерном применении предпринимателем в проверяемом периоде ЕНВД в обоих осуществляемых видах предпринимательской деятельности.

По результатам проверки налоговым органом произведено доначисление УСН по двум спорным видам осуществляемой деятельности в сумме 2750750 руб.

Система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности регулируется главой 26.3 НК РФ.

На основании пункта 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В пункте 2 статьи 346.26 названного Кодекса перечислены виды предпринимательской деятельности, в отношении которых по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга может применяться система налогообложения в виде ЕНВД.

Подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ установлено, что система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания.

Для целей главы 26.3 НК РФ оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного с площадью зала обслуживания посетителей более 150 кв. м по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого ЕНВД не применяется.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 НК РФ уплата индивидуальными предпринимателями ЕНВД предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДФЛ (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, которые применяются при исчислении ЕНВД. Физическим показателем для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, является площадь торгового зала в квадратных метрах.

Из названных норм права следует, что законодатель, вводя в действие данный специальный режим, не предоставил налогоплательщику право выбора, какой режим применять - специальный в виде ЕНВД или общий режим налогообложения.

Основные понятия, используемые для целей обложения единым налогом на вмененный доход, определены в статье 346.27 НК РФ.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ под услугами общественного питания понимаются услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Согласно абзацу 20 статьи 346.27 НК РФ объект организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей, - здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Как предусмотрено абзацем 23 статьи 346.27 НК РФ, площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Из приведенных норм права следует, что исчисление ЕНВД при осуществлении предпринимательской деятельности в сфере оказания услуг общественного питания зависит от размеров площади зала обслуживания посетителей, которая определяется на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях применения главы 26.3 НК РФ к правоустанавливающим и инвентаризационным документам относятся документы, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

По эпизоду об оказании услуг общественного питания в кафе "Новый Мир".

Согласно оспариваемому решению налоговый орган пришел к выводу о превышении предельного размера площади зала обслуживания кафе "Новый Мир", расположенного по адресу: г. Бийск, ул. Советская, 205/2, в проверяемый период, что лишает предпринимателя права уплачивать ЕНВД и обязывает его платить налог, уплачиваемый в связи с применением УСН.

Свою позицию Инспекция мотивировала тем, что исходя из плана части 2 этажа, арендуемого ИП Глебовым Д.В. и представленного налогоплательщиком, следует, что согласно спецификации (таблица в правом нижнем углу) площадь N l (Зал обслуживания) составляет 107.1 кв.м, площадь N2 ("Эвакуационный выход") составляет 36 кв.м, площадь N3 ("Зал обслуживания") составляет 36 кв.м, по данным технической инвентаризации на 16.01.2012 общая площадь - 179.1 кв.м, соответственно такая площадь была использована в 2012 году.

Налоговым органом также установлено, что согласно налоговым декларациям по ЕНВД за 2011-2013 г.г., представленным ИП Глебовым Д.В., площадь зала обслуживания кафе "Новый Мир", расположенного по адресу: г. Бийск, ул. Советская, 205/2, составляет 145 кв.м.

В ходе проведения выездной налоговой проверки ИП Глебовым Д.В. были представлены договоры аренды помещения, заключенные с ООО "Первый": договор аренды от 01.11.2009 N 122/П/1, согласно которому общая арендуемая площадь составляет 267 кв.м, в том числе: площадь зала обслуживания - 145 кв.м, дополнительное соглашение к данному договору аренды от 03.05.2011, согласно которому общая площадь составляет 406 кв.м, в том числе площадь зала обслуживания - 266 кв.м, договор аренды от 01.01.2013 N 122/1, согласно которому общая площадь составляет 406 кв.м; ООО "Первый" были представлены идентичные документы (ответ на поручение об истребовании документов от 12.03.2014 N 29441).

Инспекцией также была использована информация, имеющаяся в налоговом органе: протокол осмотра территорий, помещений от 31.01.2014 N 032-18 по указанному адресу, которым установлено, что в кафе "Новый Мир" осуществлял деятельность ИП Глебов Д.В., помещение арендовалось у ООО "Первый", общая площадь данного помещения на основании договора аренды от 01.11.2009 N 122/П/1 составляет 267 кв.м, в том числе: площадь зоны обслуживания - 145 кв.м, площадь подсобных помещений - 122 кв.м, кафе "Новый Мир" поделено на 4 зоны ("Сабвей", "Кофейня", "Японская кухня", "Фуд-корт").

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлены изменения площади кафе в 2011 г., а именно: согласно дополнительному соглашению к названному договору от 03.05.2011 общая площадь помещения составила 406 кв. м, в том числе: площадь зоны обслуживания - 266 кв. м, площадь подсобных помещений - 140 кв. м; с 01.01.2013 договор аренды был переоформлен, арендуемая площадь не изменилась.

В обоснование вывода о неправомерном применении предпринимателем ЕНВД налоговый орган ссылается на Техническое заключение специалистов ООО "СФ "РосЭксперТ" N 90-14-12-02 от 03.12.2014, согласно которому площадь зала обслуживания кафе составляет 168,76 кв. м.

Таким образом, Инспекция, учитывая установленные в ходе проверки обстоятельства, а также принимая во внимание показания свидетелей, в том числе уволенных сотрудников ИП Глебова Д.В. - Медведевой М.Е. (протокол допроса N 13-36/16 от 25.03.2015), которая пояснила, что путь следования к запасному выходу являлся частью кафе "Новый Мир", запасной выход вел на балкон, на котором в летнее время располагались столики вышеуказанного кафе, о том, что данный выход ТРЦ "Ривьера" является эвакуационным им было неизвестно, четкого обозначенного пути к выходу не было, по данному проходу (пути) посетители кафе могли свободно перемещаться, эвакуационный проход являлся проходом между столиками в зале обслуживания кафе, аналогичный выход был и в магазине "Спортмастер", который располагается на 2-м этаже ТРЦ "Ривьера" в виде двери в конце торгового зала магазина, никаких обозначений пути следования к данному выходу не было, показания посетителя кафе "Новый Мир" Алядиновой О.В. (протокол допроса N 16-36/18 от 26.03.2015), которая подтвердила, что четкого обозначенного пути к запасному выходу на балкон не было, на стеклянной двери, ведущей на балкон, висела табличка "Выход", к нему можно было пройти через зал обслуживания кафе, также при посещении магазина "М-Видео" аналогичную дверь с указателем "Выход" видела в конце торгового зала магазина, какого-либо обозначенного пути к данному выходу не было, пришла к выводу о том, что представленные ИП Глебовым Д.В. документы по эвакуационным проходам были оформлены "задним числом".

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства, доводы и возражения сторон, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности позиции налогового органа, отраженной в оспариваемом предпринимателем решении N РА-16-36 от 30.03.2015 о превышении предельного размера площади зала обслуживания кафе "Новый Мир" по адресу: г. Бийск, ул. Советская, 205/2 в проверяемый период, исходя из следующего:

- в дополнительном соглашении от 03.05.2011 к договору аренды N 122/П/1 и в договоре аренды от 01.01.2013 N 122/1 площадь зала обслуживания - 266 кв.м указана ошибочно, и для корректировки данной ошибки между предпринимателем и арендодателем были представлены: дополнительное соглашение N 2 от 03.05.2011 к договору аренды N 122/П/1, согласно которого общая арендуемая площадь - 406 кв.м., в т.ч. площадь зала обслуживания - 145 кв.м., подсобные площади - 261 кв.м; Дополнительное соглашение N 1 от 01.01.2013 к договору аренды N 122/1, согласно которому общая арендуемая площадь составила 406 кв.м., в т.ч. площадь зала обслуживания - 145 кв.м, подсобные площади - 261 кв. м.; указанные документы были представлены налоговому органу в рамках проверки, приложены к возражению на акт проверки и не учтены Инспекцией;

- предпринимателем налоговому органу дополнительно представлены инвентаризационные документы, согласно которым по данным технической инвентаризации в 2012, 2013 г.г. площадь зала обслуживания не превышала 150 кв. м.

Суд первой инстанции обосновано не принял в качестве доказательства превышения предельно допустимой площади зала обслуживания кафе протокол осмотра территорий, помещений от 31.01.2014 N 032-18, поскольку протокол не содержит сведений об установлении Инспекцией фактического размера площади зала обслуживания в проверяемом периоде (проведение замеров площади зоны обслуживания не проводилось, размеры площади зоны обслуживания не устанавливались, из фотографий к протоколу осмотра фотографий невозможно установить размер площади зала обслуживания посетителей кафе с 01.01.2011 по 31.12.2013), а также протоколы допросов свидетелей, в виду их несоответствия требованиям статьи 68 АПК РФ.

Материалы дела свидетельствуют о том, что ИП Глебов Д.В. в рамках выездной проверки по указанным обстоятельствам не допрашивался, осмотры помещений и замеры проводились без его участия.

Доводы налогового органа на участие в осмотре представителя Глебова Д.В. - Розе Н.П., как его бухгалтера документально не подтверждены, доказательств наделения полномочиями Розе Н.П., как представителя ИП Глебова Д.В. в материалы дел не представлено, указание в Техническом заключении ООО "СФ "РосЭксперТ" на полномочия Розе Н.П. представлять интересы налогоплательщика, не соответствует действительности.

Ссылка налогового органа на имеющуюся нотариальную доверенность на Розе Н.П. от 05.02.2015 от имени ИП Глебова Д.В. (л. д. 46, т. 6) признана судом первой инстанции необоснованной, поскольку указанная доверенность не содержит соответствующих полномочий.

Таким образом, по результатам оценки представленных доказательств в их совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 АПК РФ, доводов и возражений сторон, суд первой инстанции установил отсутствие в проверяемом периоде превышения предельной площади зала обслуживания кафе "Новый Мир", и пришел к правильному выводу о документальном подтверждении размера площади зала обслуживания кафе заявителя, в проверяемом периоде в пределах допустимых площадей, применяемых при ЕНВД (менее 150 кв. м).

Доказательств обратного, Инспекцией в нарушение статей 65, 200 АПК РФ не представлено.

Довод налогового органа о том, что вышеуказанное дополнительное соглашение по эвакуационному проходу заключались формально, с целью использования специального режима налогообложения для получения налоговой выгоды, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку документально не подтвержден.

Ссылка на Техническое заключение специалистов ООО "СФ "РосЭксперТ" N 90-14-12-02 от 03.12.2014 признается судом апелляционной инстанции несостоятельной, поскольку указанный документ не свидетельствует о фактически используемой предпринимателем площади зала обслуживания кафе "Новый Мир" в целях предпринимательской деятельности более 150 кв.м.

Кроме того, в период проведения технического обследования, замеров и составления заключения (с 12.11.2014 по 03.12.2014) ИП Глебов Д.В. не являлся владельцем и арендатором данных помещений, замеры, обследование фактически проводились у третьих лиц, договор аренды помещения кафе втором этаже ТЦ "Ривьера" по адресу ул. Советская, 205/2 прекращен между арендодателем ООО "Первый" и ИП Глебовым 30.09.2014, что подтверждается копией соглашения о расторжении договора аренды N 122/1 от 01.01.2013, тогда как на момент обследования и замеров специалистами ООО "СФ "РосЭксперТ" арендатором данных площадей являлось другое лицо - ИП Розе Н.П., новый арендатор с даты заключения договора аренды - 01.10.2014 изменил планировку площади, расстановку столов и стульев в помещении, что не оспаривается налоговым органом.

Суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание протоколы допросов свидетелей (работников налогоплательщика, в том числе бывших, Вечкиной Н.В., Тымуш В.Е., Кайгородовой С.В., Долгова Е.С., Ожогина А.Г. Бобылевой Т.А., Кудьяровой Т.А. Драга Е.С., Медведевой М.Е., Розе Н.П. (протоколы допросов л. д. 1-20 т. 7, л.д. 40-42 т. 5)); посетителей кафе (Алядиновой О.В., Волосниковой М.В., Паниной Ю.Н.,Соболевой А.В. (протоколы допросов, л.д. 141-148 т.6)), так как данные протоколы являются неконкретными для определения площади зала обслуживания посетителей кафе "Новый Мир".

Довод налогового органа о том, что указанные протоколы допросов служат допустимыми доказательствами, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку данные документы не опровергают письменные доказательства представленные в ходе проверки (дополнительное соглашение N 2 от 03.05.2011 к договору аренды N 122/П/1, дополнительное соглашение от 01.01.2013 к договору аренды N 122/1, инвентаризационные справки АКГУП "АЦЗКН" от 16.01.2012 и от 21.01.2013).

Апелляционная коллегия поддерживает также вывод суда первой инстанции о том, что площадь эвакуационных проходов не включается в общую площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) в целях исчисления ЕНВД.

Справки Алтайского краевого государственного унитарного предприятия "Алтайский центр земельного кадастра и недвижимости" содержат технический план, отражающий фактическую планировку кафе ИП Глебова Д.В., где отражено наличие эвакуационного выхода и определена его площадь 36 кв. м.

Наличие эвакуационного выхода на территории, арендуемой предпринимателем, подтверждается дополнительным соглашением N 2 от 03.05.2011 к договору аренды N122/П/1, где содержится запрет арендатору на загромождение эвакуационного выхода и дополнительным соглашением N 1 от 01.01.2013 к договору аренды N 122/1, эвакуационный проход отображен на плане эвакуации, составленном арендодателем (ООО "Первый"), который был представлен в налоговый орган вместе с возражением на акт проверки (л. д. 140 т. 6).

Наличие эвакуационного выхода в ТЦ "Ривьера", в том числе проходящий через зал обслуживания посетителей кафе налогоплательщика в проверяемый период является обязательным требованием действующих нормативных документов в области пожарной безопасности (СНиП 21-01-97, ГСНиП 2.08.02-89) и конструктивной особенностью здания.

Налоговым органом не представлено доказательств подтверждающих использование ИП Глебовым Д.В. зала обслуживания посетителей кафе "Новый Мир" и эвакуационного выхода как единого объекта.

Факт расположения указанного эвакуационного выходов на одном этаже с залом обслуживания организации общественного питания, проход через него посетителей кафе, как полагает апелляционный суд, сам по себе не является основанием в силу подпункта 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ для определения площади зала обслуживания посетителей путем суммирования площадей зала обслуживания с эвакуационным выходом.

Инспекцией не представлено других доказательств, что в проверяемый период предприниматель осуществлял деятельность по оказанию услуг общественного питания через объект организации общественного питания, превышающий площадь 150 кв.м.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что в проверяемый период площадь зала обслуживания посетителей кафе "Новый Мир", расположенного по адресу: г. Бийск, ул. Советская, 205/2, согласно представленным договорам аренды помещений и дополнений к ним, инвентаризационным документам не превысила предельно допустимый размер (150 кв.м).

Следовательно, поскольку предпринимателем не занижен физический показатель площади зала обслуживания посетителей кафе "Новый Мир", предприниматель законно и обоснованно применял систему налогообложения в виде ЕНВД в отношении этого объекта.

По эпизоду, связанному с реализацией блюд японской кухни собственного производства.

Согласно декларациям по ЕНВД в проверяемом периоде ИП Глебов Д.В. осуществлял розничную торговлю в объектах стационарной торговой сети, а также в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не превышала 5 кв.м. в г. Бийске по адресам: пер. Коммунарский, 18; ул. Мерлина, 27, ул. Васильева, 59/2, ул. Декабристов, 14.

В рамках проведения выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что блюда японской кухни реализовывались под торговой маркой "Таки-суши", которые изготавливались ИП Глебовым Д.В. в кафе "Новый Мир" по адресу: г. Бийск, ул. Советская, 205/2, торговые точки представляли из себя холодильную витрину и место продавца.

Материалами дела подтверждается и налоговым органом не оспаривается, что холодильные витрины принадлежали налогоплательщику на праве собственности, площадь под ним - арендована.

На основании допросов свидетелей и материалов, имеющихся в распоряжении налогового органа, Инспекцией был сделан вывод о том, что ИП Глебов Д.В. в 2012-2013 г.г. осуществлял деятельность по реализации продукции собственного производства (блюд японской кухни), что не подпадает по действие подпункта 9 пункта 1 статьи 346.26 НК РФ.

Как указывалось выше, в силу статьи 346.27 НК РФ для целей главы 26.3 НК РФ к услугам общественного питания относятся услуги по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также по проведению досуга.

Под объектом организации общественного питания, не имеющим зала обслуживания посетителей, соответственно - объект организации общественного питания, не имеющий специально оборудованного помещения (открытой площадки) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров. К данной категории объектов организации общественного питания относятся киоски, палатки, магазины (отделы) кулинарии и другие аналогичные точки общественного питания.

В случае если субъект предпринимательской деятельности оказывает услуги по изготовлению кулинарной продукции, и (или) кондитерских изделий и реализует их через объект организации общественного питания, не имеющий зала обслуживания посетителей, то эти услуги облагаются единым налогом как соответствующие деятельности, предусмотренной подпунктом 9 пунктом 2 статьи 346.26 Кодекса.

Действующее законодательство не содержит в качестве обязательного критерия отнесения услуг к услугам общественного питания условия об изготовлении кулинарной продукции и кондитерских изделий в месте их реализации и потребления.

Одним из квалифицирующих условий отнесения услуг к общественному питанию является организация потребления продукции на месте (абзац 19 статьи 346.27 НК РФ).

Для целей ЕНВД создание условий для потребления на месте изготовленной кулинарной продукции и кондитерских изделий является обязательным признаком оказания услуг общественного питания. Деятельность по реализации указанной продукции без ее потребления на месте под ЕНВД не подпадает (Письма Минфина России от 23.01.2012 N 03-11-11/10, от 01.07.2009 N 03-11-09/233, от 26.01.2009 N 03-11-06/3/10).

Из материалов дела следует, что продукция производится и реализуется ИП Глебовым Д.В. самостоятельно через холодильные прилавки, размещенные в фойе магазинов.

Судом первой инстанции установлено, что фактически предпринимателем оказывались услуги общественного питания, осуществляемые через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей.

При проверке налоговым органом не принята во внимание уточненная декларации по ЕНВД, согласно которой предприниматель скорректировал ошибочно указанный ранее вид деятельности "Розничная торговля, осуществляемая в объектах стационарной торговой сети, а также в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не превышает 5 кв.м." на "Оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющие зала обслуживания посетителей".

В целях ЕНВД реализация продукции собственного производства розничной торговлей не признается (абзац 12 статьи 346.27 НК РФ), а факт приема Инспекцией уточненной налоговой декларации по ЕНВД не оспаривается.

ГОСТом Р 50762-2007. Национальный стандарт Российской Федерации. Услуги общественного питания. Классификация предприятий общественного питания, утвержденным Приказом Ростехрегулирования от 27 декабря 2007 г. N 475-ст (далее - ГОСТ Р 50762-2007, действовал до 01.01.2016), установлена классификация предприятий общественного питания, общие требования к предприятиям общественного питания различных типов и классов.

В соответствии с пунктом 4.2 ГОСТ Р 50762-2007 настоящий стандарт устанавливает классификацию предприятий общественного питания по следующим типам: ресторан, бар, кафе, столовая, закусочная, предприятие быстрого обслуживания, буфет, кафетерий, кофейня, магазин кулинарии.

Согласно пункту 4.10 ГОСТ Р 50762-2007 предприятием быстрого обслуживания является предприятие общественного питания, реализующее узкий ассортимент блюд, изделий, напитков несложного изготовления, как правило, из полуфабрикатов высокой степени готовности, и обеспечивающее минимальные затраты времени на обслуживание потребителей. Предприятия быстрого обслуживания размещаются в местах интенсивного движения и массового скопления потребителей: на центральных улицах и площадях, в зонах отдыха и др.

В силу пункта 4.10.1 ГОСТ Р 50762-2007 предприятия быстрого обслуживания могут быть оборудованы в киосках и автоприцепах, не иметь собственного зала и реализовывать продукцию собственного производства через раздаточное окно.

Перечень объектов общественного питания в абзаце 21 статье 346.27 НК РФ не является исчерпывающим.

Согласно положениям пункта 7 статьи 3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах подлежат толкованию в пользу заявителя.

Следовательно, реализация кулинарной продукции и кондитерских изделий собственного производства через не поименованные в абзаце 21 статьи 346.27 НК РФ объекты общественного питания с организацией потребления продукции на месте относится к услугам общественного питания и подпадает под ЕНВД.

Судом первой инстанции установлено, что налогоплательщиком создаются условия для потребления продукции на месте: продукция выдается в посуде или упаковке, которые используются для потребления на месте (одноразовая посуда, палочки для еды, соусы, салфетки, пакеты и т.п.), что подтверждается материалами проверки, свидетельскими показаниями и протоколами осмотра помещений N 027-18, N 029-18 и N 031-18 от 30.01.2014, составленными ИФНС при проведении проверки. Опровергающих доказательств данных фактов налоговым органом в материалы дела не представлено. В указанных протоколах осмотра проверяющими - представителями ИФНС отражено, что роллы реализуются вместе с сопутствующими к ним товарами.

Положения приведенных выше правовых норм позволяют сделать вывод о том, что размещение в объектах стационарной и нестационарной торговой сети холодильных прилавков предпринимателя и реализация через них продукции собственного производства с выдачей средств для потребления продукции отвечает признакам предприятия общественного питания.

С учетом вышеизложенных норм права, положений пункта 7 статьи 3 НК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что услуги оказывались через объекты общепита без зала обслуживания; точка реализации кулинарной продукции, на арендованной площади, в виде холодильного прилавка с выдачей средств для потребления продукции (палочки для еды, соусы, салфетки) является объектом общественного питания без зала обслуживания.

Соответственно, деятельность предпринимателя по реализации блюд японской кухни собственного производства с созданием условий для потребления продукции на месте в целях главы 26.3 НК РФ может быть признана предпринимательской деятельностью по оказанию услуг общественного питания, осуществляемой через объект организации общественного питания, не имеющего зал обслуживания посетителей, и подпадает под ЕНВД.

Кроме этого, судом первой инстанции установлено, что решение налогового органа в части доначисления налогов по УСН, не соответствует требованиям пункта 8 статьи 101 НК РФ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Согласно статье 346.14 НК РФ объектом налогообложения по УСН признаются: доходы; доходы, уменьшенные на величину расходов. Выбор объекта налогообложения осуществляется самим налогоплательщиком.

ИП Глебовым Д.В., выбран объект налогообложения доходы.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 10 Информационного письма от 17.03.2003 N 71 указал, что отсутствие указания на характер и обстоятельства вменяемого налогоплательщику правонарушения, ссылок на документы и иные сведения, на которых основаны выводы налогового органа, лишает налогоплательщика возможности обеспечить надлежащую защиту своих прав, и является основанием для признания решения налогового органа недействительным.

Таким образом, налоговый орган обязан рассчитать налоговую базу по первичным документам вне зависимости от отраженных показателей в регистрах бухгалтерского учета и подачи уточненной налоговой декларации. Иное свидетельствует о существенном нарушении со стороны Инспекции положений пункта 8 статьи 101 НК РФ.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.07.2011 N 1621/11, задачей налогового контроля является объективное установление размера налогового обязательства проверяемого налогоплательщика.

С учетом этого, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в ходе выездной налоговой проверки Инспекция обязана правильно определить налоговую базу по УСН, поскольку иной правовой подход влечет искажение реальных налоговых обязательств налогоплательщика.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли этот акт, решение.

В нарушение указанных правовых норм Инспекция не определила действительный размер налоговых обязательств предпринимателя за проверяемый период.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что представленные в материалы настоящего дела копии кассовой книги и регистры учета (т. 2 л. д. 72-150, т.3, 4) не соответствуют требованиям статей 67, 68, пункта 8 статьи 75 АПК РФ и не могут достоверно подтверждать выручку предпринимателя; поскольку документы не заверены предпринимателем и не содержат его подпись, отсутствуют подписи бухгалтера и кассира; регистры учета содержат печать предпринимателя, при этом, имеющаяся на них подпись ему не принадлежит, о чем он указал в ходе судебного заседания, что не оспорено налоговым органом.

Судом первой инстанции также установлено, что в ходе осуществления деятельности предпринимателем документы должным образом не оформлялись, из чего следует, что в проверяемом периоде у предпринимателя отсутствовал надлежащий учет доходов и расходов, учет объектов налогообложения в количественных показателях и денежном выражении, как и учет кассовых операций.

Поскольку Инспекцией не определены действительные налоговые обязательства налогоплательщика по уплате единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСН за проверяемый период, в том числе не исчислен налог по УСН расчетным методом в порядке, предусмотренном подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ при наличии установленных обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии полного учета доходов, объектов налогообложения, ведение учета объекта налогообложения с нарушением установленного порядка, то есть обстоятельств не позволяющих исчислить налог, и свидетельствующих о необходимости в рассматриваемом случае применения Инспекцией расчетного метода определения налогов, подлежащих уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, что в совокупности не соответствует целям и задачам налогового контроля в рамках проведения налоговой проверки, предусмотренным статьями 32, 82, 87, 89 НК РФ, в соответствии с требованиями которых, доначисленная Инспекцией по результатам проверки сумма налога должна соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщика, которые определяются с учетом всех положений главы 26.2 НК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о неправомерном доначислении суммы налога по УСН, соответствующих сумм пеней и штрафа.

Довод о том, что налоговым органом выполнен анализ сведений о суммах выручки и определена сумма выручки проверяемого налогового периода за 2011-2013 г.г., отклоняются, поскольку решение Инспекции не содержит ссылок на суммы выручки, выделения сумм выручки по точкам реализации роллов при оказании услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, не имеющего зала обслуживания посетителей, и итоговые суммы к доначислению налогов, таблицы с суммами недоимки не содержат указаний на источники получения сведений для расчетов недоимки.

В соответствии со статьей 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.

Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица (пункт 6 статьи 108 НК РФ).

Отсутствие события налогового правонарушения и вины лица в совершении налогового правонарушения являются обстоятельствами, исключающими привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно положениям пункта 7 статьи 3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах подлежат толкованию в пользу заявителя.

Суд первой инстанции, анализируя оспариваемое решение Инспекции в части привлечения предпринимателя по пункту 1 статьи 122 НК РФ, руководствуясь положениями статей 106, 109 НК РФ, правовой позиции, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в Определениях от 04.07.2002 N 202-О и от 18.06.2004 N 201-О, пришел к обоснованному выводу об отсутствии в действиях налогоплательщика события и состава вменяемого налогового правонарушения, поскольку налоговый орган документально не подтвердил вину налогоплательщика и обстоятельства налогового правонарушения, а также не доказал наличие оснований для взыскания налоговых санкций.

Выводы суда первой инстанции Инспекцией не опровергнуты допустимыми и относимыми доказателсьвами.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, суд первой инстанции, с учетом фактических обстоятельств дела, правильно признал недействительным оспариваемое решение налогового органа в части доначисления налога по УСН в сумме 2 750 750 руб., пени 529 455 руб. 07 коп. и штрафа в сумме 550 150 руб., вынесенное в отношении ИП Глебова Д. В. как не соответствующее требованиям налогового законодательства РФ.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, подлежат отклонению в полном объеме.

Выводы арбитражного суда, на которых основано решение, сделаны в результате надлежащей оценки доказательств в деле с соблюдением требований, установленных статьями 65, 67, 68, 71 АПК РФ.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 23 марта 2016 года по делу N А03-15290/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Алтайскому краю - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С.Н. Хайкина

Судьи

О.А. Скачкова Л.Е. Ходырева