Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2016 г. N 09АП-25490/16

г. Москва

13 июля 2016 г.

Дело N А40-13039/16

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Солтейн"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.04.2016 по делу N А40-13039/16, принятое судьей Нагорной А.Н. (шифр судьи 75-106)

по заявлению ООО "Солтейн"

к ИФНС N 27 по г. Москве

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Крицкий В.И. по доверенности от 11.01.2016, Азымова Э.Н. по доверенности от 11.01.2016;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 14.04.2016 в удовлетворении требований ООО "СОЛТЕЙН" (далее - заявитель, Общество) к Инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по г. Москве (далее - ответчик, Инспекция) о признании незаконным решения от 30.10.2015 N 12/735 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части: исключения за 2011 из состава расходов при исчислении налога на прибыль организаций затрат в сумме 18 135 593,21 руб.; исключения за 2012 из состава расходов при исчислении 18 налога на прибыль организаций затрат в сумме 9 661 016,94 руб.; отказа в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 в сумме 3 264 407 руб.; отказа в применении налоговых вычетов на налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2012 в сумме 1 738 983 руб.; начисления недоимки по налогу на прибыль организаций в сумме 1 932 203,39 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафов; начисления недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 5 003 390 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафов отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель заявителя, надлежащим образом извещенные о дате и времени рассмотрения дела, в суд не явился, ходатайств об отложении судебного разбирательства не представил. С учетом мнения явившегося представителя ответчика, суд счел возможным рассмотреть дело в его отсутствие, в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Представил письменные пояснения по апелляционной жалобе в порядке ст. 81 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Инспекцией составлен акт от 30.06.2015 N 12/735.

07.07.2015 акт вместе с приложениями и извещением от 07.07.2015 N 12/735у вручен представителю Общества, о чем имеется соответствующая запись на документах.

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией вынесено оспариваемое решение от 30.10.2015 N 12/735 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 и статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, НК РФ) за неуплату (не полную уплату) налога на прибыль организаций и налога на добавленную

стоимость, а также за неправомерное не удержание и (или) не перечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный срок налога на доходы физических лиц на общую сумму 600 361 руб. Также заявителю доначислены суммы налогов к уплате в бюджет в общем размере 8 005 191 руб., уменьшен убыток по налогу, а прибыль организаций за 2011 г. на сумму 18 441 130 руб. и начислены пени в размере 1 415 748,89 руб.

Заявитель, не согласившись с оспариваемым решением в порядке досудебного урегулирования спора обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по г.Москве, решением которой от 29.12.2015 N 21-19/141016@ решение налогового органа было признано законным и обоснованным, что послужило основанием для обращения Общества с настоящим заявлением в суд.

Основанием к принятию оспариваемого решения послужили выводы налогового органа о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на суммы расходов, а исчисленного НДС - на суммы вычетов по документам на приобретение рекламных услуг, оказанных ООО "Дизайн Сан" через агента ООО "Абертон".

Для подтверждения спорных затрат и вычетов Общество представило агентский договор с ООО "Аберотон"от 26.04.2007 N С-02 на разработку, изготовление и размещение рекламы и документы о его исполнении.

В соответствии с п. 1.1 указанного договора Общество поручает, а ООО "Абертон" принимает на себя следующие обязанности: оказывать услуги и/или выполнять работы по разработке и изготовлению рекламной продукции, включая творческие, исследовательские и стратегические разработки; оказывать услуги и/или выполнять работы по размещению рекламных и иных информационных материалов в средствах распространения рекламной информации (СРРИ), а именно в печатных и электронных СМИ, на средствах наружной рекламы и в прочих СРРИ; оказывать услуги по организации PR и других специальных акциях, путем совершения от своего имени, но за счет заявителя сделок с юридическими или своими силами.

Согласно п. 1.2. Договора, оказание услуг на выполнение работ включает в себя следующее: ведение переговоров от имени Общества и заключение договоров на размещение рекламных материалов с балансодержателями (владельцами) СМИ и носителей рекламной информации, либо их представителями; создание творческих концепций для производства рекламных материалов (своими силами или с привлечение

третьих юридических лиц); производство рекламных материалов для проведения рекламных компаний (своими силами или с привлечением третьих юридических лиц); размещение рекламных и иных информационных материалов в (на) СРРИ; осуществление PR и других специальных рекламных акций (своими силами или с привлечением третьих юридических лиц); осуществление контроля за прохождением рекламной компании.

Согласно п. 1.4. Договора, перечень услуг/работ, определенный в пункте 1.2. настоящего договора, не носит исчерпывающий характер, в связи с чем, подробное содержание, объемы, стоимость и сроки выполнения таких работ (услуг) согласовываются в Дополнительных соглашениях, каждое из которых именуется в дальнейшем "Задание".

Дополнительные соглашения должны содержать следующие сведения: описание задания; сроки выполнения задания (календарный план); порядок согласования планов и смет рекламных компаний; стоимость выполнения задания; порядок оплаты и сдачи работ/услуг; другие условия.

Согласно представленным дополнительным соглашениям (Технические задания), ООО "Абертон" обязуется выполнить следующие работы: проведение рекламной компании "Страна Лимония", "Абсентер", "Жесть", "Лимонад "Матвеевъ", "Суани" (размещение рекламных баннеров на сайтах в глобальной сети Интернет) в соответствии с Планом выполнения работ. План выполнения работ содержит перечень сайтов, на которых размещаются рекламные баннеры, размер баннера, период размещения, бюджет.

Ежемесячно стороны составляют и подписывают акты приемки-сдачи работ, а также отчеты, из которых следует, что ООО "Абертон" по поручению заявителя, за вознаграждение, от своего имени и за счет Общества организовало проведение рекламной кампании в сети Интернет. Стоимость организации проведения рекламной кампании состоит из двух частей: непосредственно стоимость проведения рекламной компании с НДС; вознаграждение агента - ООО "Абертон", которое составляет 2% от стоимости проведения рекламной кампании, и НДС не облагается.

Также, в отчетах указаны соисполнители, которые привлекались агентом ООО "Абертон" к организации проведения рекламной кампании.

Так, в разные периоды времени соисполнителями выступали следующие юридические лица: ООО "Дизайн Проект", ООО " СНК-Групп", ООО "СитиГрупп", ООО "Дизайн Сан".

Таким образом, из представленных первичных документов усматривается, что ООО "Абертон" является агентом, который по поручению и за счет Общества организует проведение рекламных компаний в сети Интернет.

Инспекцией проведены и представлены в материалы дела протоколы допросов в качестве свидетелей следующих лиц, а именно:

Руководителя ООО "Абертон" Корбман П.А. Согласно протоколу допроса свидетель подтвердил, что работы по размещению рекламы выполнялись силами сторонних организаций. Кроме того, Корбман П.А. подтвердил, что с генеральным директором заявителя давно знаком (учился вместе в институте), что свидетельствует о высокой вероятности согласованности действий ООО "Абертон" и Общества.

Руководителя ООО "Дизайн Сан" Дицкого А.А. (первичные документы подписаны от его имени). Согласно протоколу допроса свидетель отказался от участия в финансово-хозяйственной деятельности данной организации, кроме того, свидетель показал, что участвовал в создании организации за денежное вознаграждение.

Руководителя ООО РА "Сфера" Ваткиной Н.Ю. Согласно протоколу допроса свидетель отказался от участия в финансово-хозяйственной деятельности организации.

Руководителя ООО "Мильфуд трейдинг" Разумовой М.А. Согласно протоколу допроса свидетель отказался от участия в финансово-хозяйственной деятельности организации. Кроме того, свидетель показал, что им утерян паспорт в мае 2011.

Руководителя ООО "Водолей" Безруковой Н. И. Согласно протоколу допроса свидетель отказался от участия в финансово-хозяйственной деятельности организации и показал, что подписывал чистые листы бумаги, когда работала курьером в г. Москва. По моим паспортным данным выписывали сопроводительное письмо для доставки корреспонденции. Могу назвать только имена: Галя, Лена, Андрей, Максим, Сергей. Я официально работала продавцом в супермаркете ООО "Седьмой континент" на улице Элеваторная, д. 12, строение 1 г. Москвы с 2010 по 2013 г.г. Курьером работала с 2011 по 2013 г.г., как дополнительный заработок в свободное от работы время".

Руководителя ООО "Мишель и К", Бурянченко Р. А. Согласно протоколу допроса свидетель подтвердил, что рекламными услугами его организация не занимается, а исключительно осуществляет оптовую торговлю зоотоварами.

Следовательно, при движении денежных средств, перечисленных по цепочке контрагентов ООО "СОЛТЕЙН" - ООО "Абертон" - ООО "Дизайн Сан" - ООО ИнвестПродКомпани" - ООО "Мишель и К" произошла смена назначения платежа с "за размещение рекламы в Интернете" до "по договору за зоотовары". Конечный получатель денежных средств ООО "Мишель и К" не оказывало никаких услуг по размещению рекламы в Интернете, а реализовывало только зоотовары. Таким образом, услуги по размещению рекламы в Интернете данными организациями не выполнялись.

В соответствии со статьей 93.1 Кодекса Инспекцией направлены поручения о проведении встречных проверок по взаимоотношениям заявителя с ООО "Абертон".

Согласно полученному ответу следует, что ООО "Абертон" зарегистрировано в ЕГРЮЛ 22.12.2006 в налоговом органе с 04.05.2011, заявленный основной вид деятельности - рекламная деятельность. ООО "Абертон" применяет упрощенную систему налогообложения (налог, взимаемый с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы). Декларации по УСН представляются в налоговый орган своевременно. Представлены документы, подтверждающие финансово-хозяйственные отношения с Обществом. В соответствии с представленными декларациями по УСН, результаты финансово-хозяйственной деятельности ООО "Абертон" в 2011-2012 составили: 1) за налоговый период 2011 г., ставка налога составила 6 %. Сумма полученных доходов составила 4 324 972 руб., а сумма исчисленного налога составила 259 498 руб.; 2) за налоговый период 2012 г., ставка налога составила 6 %. Сумма полученных доходов составила 7 218 591 руб., а сумма исчисленного налога составила 433 115 руб.

Из представленных документов следует, что ООО "Абертон", являясь агентом по исполнению поручений Общества по размещению рекламы в сети Интернет, нанимает соисполнителей, среди которых выявлена организация ООО "Дизайн Сан".

Согласно представленным отчетам агента ООО "Абертон", к организации проведения рекламных кампаний привлекался соисполнитель ООО "Дизайн Сан" в период с октября 2011 по февраль 2012, что подтверждается следующими документами: 1) отчетами агента за 2011 год (N 131 от 31.12.2011 общая стоимость рекламной компании составила 5 814 000 руб. (5 700 000 руб. стоимость рекламной компании с НДС и 114 000 вознаграждение агента, без НДС); N 132 от 31.11.2011 общая стоимость рекламной компании составила 5 814 000 руб. (5 700 000 руб. стоимость рекламной компании с НДС и 114 000 вознаграждение агента, без НДС); N 133 от 31.12.2011 общая стоимость рекламной компании составила 10 200 000 руб. (10 000 000 руб. стоимость рекламной компании с НДС и 200 000 вознаграждение агента, без НДС); 2) отчетами агента за 2012 г. (N 134 от 31.01.2012 общая стоимость рекламной компании составила 5 814 000 руб. (5 700 000 руб. стоимость рекламной компании с НДС и 114 000 вознаграждение агента, без НДС); N 135 от 29.02.2012 общая стоимость рекламной компании составила 5 814 000 руб. (5 700 000 руб. стоимость рекламной компании с НДС и 114 000 вознаграждение агента, без НДС).

Из анализа представленной ООО "Абертон" отчетности следует, что сумма полученных доходов за 2011 год составила 4 324 972 руб., из которого 2 898 667 руб. получена от Общества, что составляет 67% от суммы всего полученного дохода.

Таким образом, заявитель был основным заказчиком услуг и работ у ООО "Абертон" в 2011 году, что свидетельствует о значительной степени экономической зависимости ООО "Абертон" от проверяемого Общества. ООО "Дизайн Сан" состоит на налоговом учете в МИФНС России N 17 по Московской области. Согласно полученному ответу МИФНС России N 17 по Московской области: "Документы не представлены в срок без указания причины. Юридический адрес организации является адресом "массовой" регистрации. Последняя отчетность: декларация по НДС за 4 квартал 2012 г.".

При государственной регистрации юридического лица уставный капитал ООО "Дизайн Сан" составил 10 000 руб., что в соответствии с п. 1 ст. 14 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" от 08.02.1998 года N 14-ФЗ является минимальным его размером.

В соответствии с письмом МИФНС России N 17 по Московской области N 13-17/02425@ от 20.11.2014 года до Инспекции доведена отчетность ООО "Дизайн Сан" за 2011-2012 года.

В соответствии с представленными декларациями по налогу на добавленную стоимость, декларациями по налогу на прибыль организации результаты финансово-хозяйственной деятельности ООО "ООО "Дизайн Сан"" в 2011-2012. составили: 1) по налогу на добавленную стоимость: за 2011 г. выручка 94 436 468 руб., налог к уплате 70 971 руб., доля исчисленного налога в сумме выручки от реализации 0,075152111 %; за 2012 г. выручка 39 942 073 руб., налог к уплате 41 825 руб., доля исчисленного налога в сумме выручки от реализации 0,104714144 %; 2) по налогу на прибыль: за 2011 г. выручка 94 436 468 руб., налог к уплате 10 662 руб., доля исчисленного налога в сумме выручки от реализации 0,011290129 %; за 2012 г. выручка 39 942 073 руб., налог к уплате 4 443 руб., доля исчисленного налога в сумме выручки от реализации 0,0111236 %.

Таким образом, затраты, отраженные в расходной части декларации по налогу на прибыль, практически равны доходной части; суммы вычетов "входного" НДС практически равны сумме НДС, исчисленного с реализации, что минимизирует суммы налога на прибыль организации и НДС.

Проведенным анализом бухгалтерской отчетности за 2011-2012 г. установлено, что ООО "Дизайн Сан" не имеет в собственности основных средств (а следовательно не имеет в собственности транспортных средств, оборудования, спецтехники и т.д.), не имело доходных вложений в материальные ценности, долгосрочных, краткосрочных финансовых вложений и обязательств, дебиторской задолженности и т.д., характерных для осуществления коммерческой деятельности.

Согласно данным федерального информационного ресурса (ФИР ЦОД) ООО "Дизайн Сан" представило в налоговый орган только 1 справку о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ на Дицкого А.А.

Декларации по транспортному налогу, а также по налогу на имущество организаций ООО "Дизайн Сан" за какой-либо период не представлялись.

Таким образом, у ООО "Дизайн Сан" в период выполнения работ в пользу проверяемого налогоплательщика, отсутствовали основные средства, какое-либо иное имущество, а также отсутствовал штат сотрудников, необходимый для проведения работ, оказания услуг.

С целью подтверждения наличия официальных сайтов данной организации, а также размещения рекламной информации от лица данной организации, об участии организации в открытых торгах, тендерах, размещении информации о привлечении в штат сотрудников и т.д., в сети Интернет обследованы Интернет-ресурсы с использованием поисковых систем: Yandex, Rambler, Mail, Google. В результате поиска информация, содержащая сведения об 000"Контакт", не обнаружена. ООО РА "Сфера". Согласно данным федерального информационного ресурса (ФИР ЦОД) ООО РА "Сфера" представило в налоговый орган только одну справку о доходах физических лиц за 2011 г.

С целью подтверждения наличия официальных сайтов данной организации, а также размещения рекламной информации от лица данной организации, об участии организации в открытых торгах, тендерах, размещении информации о привлечении в штат сотрудников и т.д., в сети Интернет обследованы Интернет-ресурсы с использованием поисковых систем: Yandex, Rambler, Mail, Google. В результате поиска информация, содержащая сведения об ООО РА "Сфера", не обнаружена. ООО "Мильфуд трейдинг" состоит на налоговом учете в ИФНС России N 10 по г. Москве.

Согласно полученному ответу: "ООО "Милъфуд трейдинг" зарегистрировано по адресу г. Москва, ул. 2-я Тверская-Ямская, д. 10,2, офис 4. Дата постановки на учет 30.09.2011. Руководители: Разумова М.А. - с 30.09.2011 по 17.11.2011; Лукьянова Е.В. - с 17.11.2011 по настоящее время. Банковский счет: ОАО "Московский Кредитный Банк", дата открытия счета - 24.11.2011, дата закрытия счета - 17.09.2013. Последняя отчетность сдана за 3 квартал 2013 г.

К категории налогоплательщиков, предоставляющих "нулевую отчетность" организация не относится. Требование направлено по почте. Документы до настоящего времени не представлены. Направлен запрос в УВД ЦАО по г. Москве для оказания помощи в определении местонахождения организации от 23.10.2014 N 19-11/34358.

Проведен осмотр помещения 18.09.2014, организация по указанному адресу не установлена".

Согласно данным федерального информационного ресурса (ФИР ЦОД) ООО "Мильфуд трейдинг" представило в налоговый орган только одну справку о доходах физических лиц за 2012 г.

С целью подтверждения наличия официальных сайтов данной организации, а также размещения рекламной информации от лица данной организации, об участии организации в открытых торгах, тендерах, размещении информации о привлечении в штат сотрудников и т.д. в сети Интернет обследованы Интернет-ресурсы с использованием поисковых систем: Yandex, Rambler, Mail, Google. В результате поиска информация, содержащая сведения об ООО "Мильфуд трейдинг", не обнаружена. ООО "Водолей" состоит на учете в ИФНС России N 33 по г. Москве с момента государственной регистрации юридического лица. Получен ответ: "Документы по требованию не представлены. Данная организация зарегистрирована по адресу: г. Москва, ул. Генерала Белобородова, д. 18, помещение П.Состоит на учете с 17.03.2011 Учредитель - Ткачева Наталья Николаевна. Руководитель - Безрукова Надежда Ильинична. Телефон, указанный в базе данных, не контактен. Вид деятельности: ОКВЭЛ 51.3 - оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена по состоянию на 01.01.2013. Доход заявлен в декларации по налогу на прибыль за 12 месяцев 2012 г. в сумме 230 442 000 руб. НДС за 4 квартал 2012 г. - "не нулевой". Численность сотрудников на 01.01.2013 заявлена 1 человек. Расчетный счет открыт 10.10.2011 в АКБ "Фъючер" (ОАО). Сведения о наличии транспортных средств, имущества и лицензий инспекция не располагает. В целях установления местонахождения организации и получения бухгалтерских и прочих документов запрос о розыске ООО "Водолей" направлен в УВД СЗАО по г. Москве по экономическим и налоговым преступлениям 26.11.2014.

Согласно данным федерального информационного ресурса (ФИР ЦОД) ООО "Водолей" представило в налоговый орган только одну справку о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2011-2012 г.г.

С целью подтверждения наличия официальных сайтов данной организации, а также размещения рекламной информации от лица данной организации, об участии организации в открытых торгах, тендерах, размещении информации о привлечении в штат сотрудников и т.д., в сети Интернет обследованы Интернет-ресурсы с использованием поисковых систем: Yandex, Rambler, Mail, Google. В результате поиска информация, содержащая сведения об ООО "Водолей", не обнаружена. ООО "Инвест Прод Компания" состоит на учете в МИФНС России N 17 по Московской области с момента государственной регистрации юридического лица.

Согласно полученного ответа (исх. N 34030/13 от 30.12.2014), содержащий следующие сведения: "Документы не представлены вследствие того, что налогоплательщик не находится по указанному адресу. Последняя отчетность представлена: НДС за 4 квартал 2012. В отношении данной организации и ее должностных лиц проводятся розыскные мероприятия. Инспекцией направлен запрос в УВД г. Люберцы N 13-17/00140 от 03.06.2014".

Таким образом, как верно установлено судом первой инстанции, финансово-хозяйственные взаимоотношения между Обществом, ООО "Абертон", ООО "Дизайн Сан" и ООО "Инвест Прод Компания" документально не подтверждены.

Согласно данным федерального информационного ресурса (ФИР ЦОД) ООО "Инвест Прод Компания" представило в налоговый орган только одну справку о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2011 г.

С целью подтверждения наличия официальных сайтов данной организации, а также размещения рекламной информации от лица данной организации, об участии организации в открытых торгах, тендерах, размещении информации о привлечении в штат сотрудников и т.д. в сети Интернет обследованы Интернет-ресурсы с использованием поисковых систем: Yandex, Rambler, Mail, Google. В результате поиска информация, содержащая сведения об ООО "ИнвестПродКомпани", не обнаружена.

Таким образом, ООО "ИнвестПродКомпани" не могло оказать в адрес ООО "Дизайн Сан" услуги по размещению рекламы в Интернете, в том числе в связи с отсутствием: штата сотрудников; имущества, транспорта, и т.д.; необходимых для хозяйственной деятельности расходов (платежей) в пользу третьих лиц, осуществляющих реальную финансово-хозяйственную деятельность, связанных с размещением рекламы в Интернете.

Данная организация является номинальным юридическим лицом, не осуществляющим реальную финансово-хозяйственную деятельность, созданным с целью использования в схемах по уходу от налогообложения, минимизации налоговой нагрузки действующих юридических лиц.

Инспекцией получены ответы из банков с представлением банковских выписок следующих организаций: в соответствии с данными федерального информационного ресурса, а также сведениями, предоставленными налоговым органом по месту учета организации, ООО "Абертон" заявлено об открытии 2 расчетных счетов в банках.

Согласно анализу банковской выписке большая часть всех поступивших на счет в 2011 году денежных средств (70%) получено от Общества - данный факт свидетельствует об экономической зависимости контрагента от проверяемой организации.

По ООО "Дизайн Сан" в ходе проведения анализа выписки по операциям на расчетных счетах организации установлено, что у данной организации отсутствовала номенклатура расходов, свойственная финансово-хозяйственной деятельности юридического лица, а именно ООО "Дизайн Сан" не производились перечисления денежных средств на оплату таких операций, связанных с получением выручки, прибыли, как аренда офисных, складских помещений, приобретение основных средств, иного имущества организации, в том числе оргтехники, а так же соответствующих программных продуктов, оплата коммунальных, охранных услуг, операций приобретения канцелярских товаров и т.д.

Денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО "Дизайн Сан" от ООО "Абертон" за проведение рекламной кампании в сети Интернет, в течение 1-2 дней перечислялись на счета следующих организации: ООО РА "Сфера" (с назначением платежа: по договору за сувенирную продукцию), ООО "Мильфуд Трейдинг" (с назначением платежа: по договору за сувенирную продукцию), ООО "Инвест Прод Компания" (с назначением платежа: оплата за упаковочную пленку по договору), ООО "Водолей" (с назначением платежа: за сувенирную продукцию), и ряд других организаций.

ООО "Мильфуд трейдинг" согласно назначениям платежей в 2011-2012 г. в адрес ООО "Мильфуд трейдинг" от различных организаций поступали денежные средства в счет оплаты за: продукты питания; молочную продукцию; плодоовощную продукцию; упаковку; сувенирную продукцию (только от ООО "Дизайн Сан").

Полученные денежные средства в течение 1-2 дней перечисляются на счета различных организаций с назначением платежа: за мясопродукцию; за табачные изделия; за сыр; за продукты питания; за пищевую пленку.

Каких - либо перечислений за рекламные услуги, в том числе за рекламу, размещенную в Интернете, в расчетном счете отсутствуют.

Согласно анализу выписки по операциям на расчетном счете организации установлено, что у данной организации отсутствовала номенклатура расходов, свойственная финансово-хозяйственной _12 Tfдеятельности юридического лица, а именно, ООО "Мильфуд трейдинг" не производились перечисления денежных средств на оплату таких операций, связанных с получением выручки, прибыли, как аренда офисных, складских помещений, приобретение основных средств, иного имущества организации, в том числе оргтехники, а также соответствующих программных продуктов, выплата заработной платы сотрудникам (выплаты по гражданско-правовым договорам, оплата договоров аутсорсинга), оплата коммунальных, охранных услуг, операций приобретения канцелярских товаров и т.д. Установлено перечисление налогов в минимальных размерах.

ООО "Водолей" согласно назначениям платежей в 2011-2012 г.г. в адрес ООО "Водолей" от различных организаций поступали денежные средства в счет оплаты за: продукты питания; подарочные наборы; упаковку; сувенирную продукцию (только от ООО "Дизайн Сан" один платеж). Полученные денежные средства в течение 1-2 дней перечисляются на счета различных организаций с назначением платежа: за зоотовары; за табачные изделия; за морепродукты солено-сушеные.

Каких-либо перечислений за рекламные услуги, в том числе за рекламу в Интернете, в расчетном счете отсутствуют.

Согласно анализа выписки по операциям на расчетном счете организации установлено, что у данной организации отсутствовала номенклатура расходов, свойственная финансово-хозяйственной деятельности юридического лица, а именно, ООО "Водолей" не производились перечисления денежных средств на оплату таких операций, связанных с получением выручки, прибыли, как аренда офисных, складских помещений, приобретение основных средств, иного имущества организации, в том числе оргтехники, а также соответствующих программных продуктов, выплата заработной платы сотрудникам (выплаты по гражданско-правовым договорам, оплата договоров аутсорсинга), оплата коммунальных, охранных услуг, операций приобретения канцелярских товаров и т.д. Установлено перечисление налогов в минимальных размерах.

ООО "Инвест Проб Компания" согласно назначениям платежей в 2011-2012 г.г. в адрес ООО "Инвест Прод Компания" от различных организаций поступали денежные средства в счет оплаты за: подарочные наборы; упаковку; упаковочную пленку (от ООО "Дизайн Сан").

Также на расчетный счет ООО "Инвест Прод Компания" поступают денежные средства от ООО РА "Сфера" с назначением платежа за упаковку.

Полученные денежные средства в течении 1-2 дней перечисляются на счета различных организаций с назначением платежа: за зоотовары (в основном денежные средства перечисляются на счет организации ООО "Мишель и К"); за мясопродукты, за табачные изделия.

Анализ выписки по операциям на расчетном счете организации показал что у данной организации отсутствовала номенклатура расходов, свойственная финансово-хозяйственной деятельности юридического лица, а именно, ООО "ИнвестПродКомпани" не производились перечисления денежных средств на оплату таких операций, связанных с получением выручки, прибыли, как аренда офисных, складских помещений, приобретение основных средств, иного имущества организации, в том числе оргтехники, а также соответствующих программных продуктов, выплата заработной платы сотрудникам (выплаты по гражданско-правовым договорам, оплата договоров аутсорсинга), оплата коммунальных, охранных услуг, операций приобретения канцелярских товаров и установлено перечисление налогов в минимальных размерах.

ООО РА "Сфера" согласно назначениям платежей в 2011-2012 г.г. в адрес ООО РА "Сфера" от различных организаций поступали денежные средства в счет оплаты за: сувенирную продукцию; рекламные услуги.

Анализ выписки по операциям на расчетных счетах организации показал, что у организации отсутствовала номенклатура расходов, свойственная финансово- хозяйственной деятельности юридического лица, а именно, ООО РА "Сфера" не производились перечисления денежных средств на оплату таких операций, связанных с получением выручки, прибыли, как аренда офисных, складских помещений, приобретение основных средств, иного имущества организации, в том числе оргтехники, а так же соответствующих программных продуктов, выплата заработной платы сотрудникам (выплаты по гражданско-правовым договорам, оплата договоров аутсорсинга), оплата коммунальных, охранных услуг, операций приобретения канцелярских товаров и т.д.

Следует отметить, что исчисление суммы налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, подлежащей уплате в бюджет в соответствие с действующим законодательством предусматривает уменьшение налогооблагаемой базы на подтвержденные установленным образом налоговые вычеты (по НДС) и суммы расходов, учитываемых для целей налогообложения (по налогу на прибыль).

В соответствии со ст. 247 Кодекса объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В силу п. 1 ст. 252 Кодекса в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Кодекса, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса.

Согласно статье 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, в том числе наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Таким образом, первичные документы, которыми оформляются хозяйственные операции, должны не только содержать все необходимые реквизиты, но и содержать достоверную информацию, а также быть подписанными надлежащими лицами.,

В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 11.02.2003 N 9872/02 для оценки правомерности налоговых последствий в результате тех или иных действий налогоплательщика недостаточно формального представления установленного перечня документов, необходима проверка достоверности этих документов.

Согласно Определению ВАС РФ от 07.06.2007 N 3355/07 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, если материалами дела и представленными налоговым органом доказательствами подтверждается невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом различных обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности представленных им сведений.

Исходя из правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 13.12.2005 N 9841/05 также указано, что при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности представленных документов, проверки предприятий - поставщиков с целью, установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме. Если в действительности хозяйственные операции поставщиками продукции не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему поставок и взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам или несуществующим адресам, организация - покупатель не вправе применять предусмотренные налоговым законодательством налоговые вычеты по НДС.

При проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в порядке, предусмотренном ст. 95 НК РФ проведена почерковедческая экспертиза документов, составленных от лица следующих организаций, описанных в акте выездной налоговой проверки N 12735 от 30.06.2015: ООО "Дизайн Сан", (Заключение эксперта ООО НПО "Эксперт Союз" Шишкина А.П. от 04.09.2015 N 77-106ПЭ/15).

Согласно заключению эксперта ООО НПО "Эксперт Союз" Шишкина А.П. от 04.09.2015 N 77-106ПЭ/15): "Подписи от имени Дицкового А.А, изображения которых, расположены: на строке "Руководитель организации Дицкий А.А." в электрофотографических копиях счетов-фактуры N 143 от 31.12.2011, N 123 от 30.11.2011, N 109 от 31.10.2011. На строке "Исполнитель /Дицкий А.А./" в электрофотографических копиях актов N 143 от 31.12.2011, N 11 от 31.01.2012 - выполнены не самим Дицким Александром Александровичем, а другим лицом (лицами) с подражанием какой-то подлинной подписи Дицкого А.А.".

Вместе с тем, агент - ООО "Абертон", не имея права на налоговый вычет по НДС в связи с применением УСН, фактически транзитно передает право на него Общества, путем перевыставления полученных от контрагентов, являющихся плательщиками НДС счетов-фактур.

При этом ООО "Абертон" выставляет в адрес проверяемого лица надлежащими образом оформленный счет-фактуру от своего имени и, прикладывая копию дефектного, однако, по смыслу действующего нормативно-правового регулирования ООО "Абертон" несет ответственность перед заявителем за свои действия и не имеет права перевыставлять дефектные счета-фактуры, приводя их в формальное соответствие требованиям ст. 169 НК РФ.

Учитывая вышеизложенное, счета-фактуры, представленные Обществом по взаимоотношениям с ООО "Абертон" не отвечают требованиям, установленным Правилам заполнения счета-фактуры, применяемого при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.12.2011 N 1137 "О Формах и Правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость" и не могут служить основанием для получения налогового вычета по НДС.

Таким образом, недостаточная осмотрительность в выборе контрагента, не исполнившего свою обязанность, может повлечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях.

Как следует из вышеизложенных фактов, установленных в ходе проведения выездной налоговой проверки, Инспекцией подтвержден факт подписания представленных к проверке счетов-фактур неустановленными лицами, представлены документальные доказательства того, что Общество не проявило должной осмотрительности при выборе контрагента, приняв к учету счета-фактуры и первичные учетные документы, исходящие от третьих лиц, без должной их проверки, и, вследствие этого, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Право на уменьшение налоговой базы возникает у налогоплательщика при соблюдении им условий, установленных законодательством для составления первичных документов необходимых для подтверждения права на налоговую выгоду, связанную с уменьшением налогооблагаемой базы и соответственно с уменьшением суммы налог; подлежащей уплате в бюджет.

По смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения субъективного права, должны содержать достоверную информацию, а, следовательно, право на уменьшение суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения им данных требований.

Заключая сделку с контрагентами, организация должна была исходить из того, что гражданско-правовые сделки влекут для него и налоговые последствия.

Вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе партнера. В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Статьями 153, 154 ГК РФ установлено, что сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. В случае если сделка является двусторонней необходимо выражение согласованной воли минимум двух сторон, зафиксированного в письменной форме путем составления документа, выражающего ее содержания и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

В соответствии со статьей 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего его содержание и подписываемого лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными лицами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Федеральный закон "О бухгалтерском учете") все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно пункту 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", а также пункту 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34-н, первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа (формы), код формы; дату составления; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции (в натуральном и денежном выражении); наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи и их расшифровки.

Действующим законодательством предусмотрено, что своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

В соответствии с постановлением Президиума ВАС РФ от 11.02.2003 N 9872/02 для оценки правомерности налоговых последствий в результате тех или иных действий налогоплательщика недостаточно формального представления установленного перечня документов, необходима проверка достоверности этих документов.

Заключая сделку налогоплательщик должен исходить из того, что гражданско-правовые сделки влекут для него и налоговые последствия. Указанные нарушения и несоответствия в заполнении документов, представленных для обоснованности уменьшения сумм налога, подлежащих уплате в бюджет, предусмотренных законодательством, свидетельствуют о неосмотрительности проверяемой организации.

Согласно пункту 1 статьи 40 Федерального закона Российской Федерации от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент) избирается общим собранием и наделяется рядом полномочий, включая право без доверенности действовать от имени общества, представлять его интересы и совершать сделки, а также вступать в гражданско-правовые отношения с другими хозяйствующими субъектами.

Как указано в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.10.2007 N 3355/07, если физические лица, указанные в документах в качестве генеральных директоров обществ-поставщиков либо не существуют, либо не имеют отношения к этим организациям, то ввиду отсутствия лиц, идентифицируемых в качестве единоличных исполнительных органов названных обществ, нет оснований считать, что эти организации вступали в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия.

При соблюдении налогоплательщиком формальных признаков совершения сделок, им нарушается общеправовой запрет на злоупотребление субъективными правами в любой сфере общественной жизни, что противоречит статье 10 ГК РФ, что свидетельствует о недобросовестности такого субъекта. Осуществляя субъективные права, налогоплательщик не имеет права выходить за рамки собственно частных отношений и затрагивать сферу публичных (фискальных) интересов. При таких обстоятельствах государственный бюджет получает невосполнимый урон в виде намеренного занижения налогооблагаемой базы участниками экономических правоотношений, что в свою очередь противоречит принципу законности осуществления прав и обязанностей, и принципу добросовестности. Федеральной налоговой службой Российской Федерации разработаны критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, утвержденные приказом ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@.

При оценке налоговых рисков, которые могут быть связаны с характером взаимоотношений с некоторыми контрагентами, налогоплательщику рекомендуется исследовать следующие признаки в совокупности: отсутствие личных контактов руководства (уполномоченных должностных лиц) компании-поставщика и руководства (уполномоченных должностных лиц) компании покупателя при обсуждении условий поставок, а также при подписании договоров; отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании-контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность; отсутствие документального подтверждения полномочий представителя компании-контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность; отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении складских и/или производственных и/или торговых площадей; отсутствие информации о способе получения сведений о контрагенте (нет рекламы в СМИ, нет рекомендаций партнеров или других лиц, нет сайта контрагента и т.п.). При этом негативность данного признака усугубляется наличием доступной информации (например, в СМИ, наружная реклама, Интернет-сайты и т.д.) о других участниках рынка (в том числе производителях) идентичных (аналогичных товаров) (работ, услуг), в том числе предлагающих свои товары (работы, услуги) по более низким ценам; отсутствие информации о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ (общий доступ, официальный сайт ФНС России www.nalog.ru).

Таким образом, Общество при заключении сделок с вышеуказанным контрагентами не исследовал признаки, свидетельствующие о высокой степени риска квалификации организации налоговыми органами как проблемных, а сделки, совершенные с данными организациями сомнительными.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности ложатся на лицо, заключившее такие сделки и, во всяком случае, не могут быть перенесены на федеральный бюджет посредством уменьшения налоговых обязательств и осуществления необоснованных выплат, а в случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

При решении вопроса об осмотрительности необходимо учитывать, что даже получение копий свидетельства о регистрации и свидетельства о постановке на учет в налоговом органе не являются достаточными мерами для подтверждения осмотрительности поведения налогоплательщика, поскольку данные сведения не позволяют квалифицировать контрагента как добросовестного и гарантирующего исполнение своих обязательств.

Сведения о регистрации юридического лица носят формальный характер и не свидетельствуют о фактической деятельности организации. Информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица и постановке его на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует его как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений, а также факт государственной регистрации организации не свидетельствует о ведении ею реальной хозяйственной деятельности.

Истребование у контрагентов копий учредительных документов само по себе не свидетельствует о правомерности заявленного к вычету НДС на основании первичных документов, подписанных от лица контрагента неустановленным лицом и содержащих недостоверные сведения.

Проявление должной осмотрительности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности (установление юридического статуса - государственная регистрация), но и личности лица, наличия полномочий на совершение юридически значимых действий.

Как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 25.05.2010 г. N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В свою очередь, налогоплательщик не привел доводов в обоснование выбора именно этих организаций, их деловой репутации, платежеспособности, возможностей исполнения обязательств без риска.

В заявлении Общество указывает на то, что открытие расчетных счетов ООО "Дизайн Сан" в ОАО БИНБАНК и в АКБ "ФЪЮЕРС", даты их открытия и закрытия, а также безналичные платежи в счет выплаты заработной платы Дицкому Александру Аркадьевичу, являются исчерпывающим доказательством того, что Дицкой А.А. лично принимал участие в деятельности ООО "Дизайн Сан".

Однако, в ходе допроса N б/н от 12.12.2014, Дицкой А.А. отрицает свою причастность к деятельности ООО "Дизайн Сан", подтверждает факт регистрации данной фирмы на свое имя за вознаграждение.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля в соответствии со ст. 95 НК РФ проведена почерковедческая экспертиза документов, составленных от лица ООО "Дизайн Сан".

Согласно заключению эксперта ООО НПО "Эксперт Союз" Шишкина А.П. от 04.09.2015 N 77-106ПЭ/15: "Подписи от имени Дицкового А.А, изображения которых, расположены: на строке "Руководитель организации Дицкий А.А." в электрофотографических копиях счетов-фактуры N 143 от 31.12.2011, N 123 от 30.11.2011, N 109 от 31.10.2011. На строке "Исполнитель /Дицкий А.А./" в электрофотографических копиях актов N 143 от 31.12.2011, N 11 от 31.01.2012 - выполнены не самим Дицким Александром Александровичем, а другим лицом (лицами) с подражанием какой-то подлинной подписи Дицкого А.А.".

Что уже отрицает факт участия Дицкого А.А. в финансовой деятельности ООО "Дизайн Сап".

Действия кредитных организаций при идентификации личности клиентов - юридических лиц, предусмотренные Федеральный закон от 07.08.2001 N 115-ФЗ (ред. от 04.06.2014) "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" и п. 1.7 Инструкции Банка России от 14.09.2006 N 28-И (ред. от 28.08.2012) "Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам)" предусматривали, что при открытии банковского счета, счета по вкладу (депозиту) банк должен установить, действует ли лицо, обратившееся для открытия счета, от своего имени или по поручению и от имени другого лица, которое будет являться клиентом.

В случае если обратившееся для открытия счета лицо является представителем клиента, банк был обязан установить личность представителя клиента, а также получить документы, подтверждающие наличие у него соответствующих полномочий.

Банк также должен установить личность лица (лиц), наделенного (наделенных) правом первой или второй подписи, а также лица (лиц), уполномоченного (уполномоченных) распоряжаться денежными средствами, находящимися на счете, используя аналог собственноручной подписи, коды, пароли и иные средства, подтверждающие наличие указанных полномочий (далее - аналог собственноручной подписи).

Вышеизложенные нормативные акты не предусматривают необходимость личного присутствия генерального директора организации при открытии или закрытии расчетного счета юридического лица.

Один факт наименования платежа, как "в счет выплаты заработной платы Дицкому А.А." не подтверждает факт участия последнего в деятельности ООО "Дизайн Сан", т.к. не доказывает факт получения данных денежных сумм лично Дицким А.А., документы ООО "Дизайн Сан" запрошенные в рамках выездной проверки в Инспекцию не представлены.

Заявитель ссылается, на факт отсутствия проверки организаций, являющихся потребителями услуг ООО "Дизайн Сан", помимо ООО "Абертон", и личного участия Дицкого АА. в сделках с другими организациями.

Налоговый орган пояснил, что в рамках выездной проверки, по результатам которой вынесено оспариваемое решение, рассматривалась финансовая деятельность Общества и организаций, имеющих непосредственное отношение к финансовой деятельности данной организации, проверка организаций, не имеющих отношения к финансовой деятельности заявителя выходит за рамки полномочий налогового инспектора, проводящего данную выездную налоговую проверку, и нарушает требования гл. 14 НК РФ.

По вопросу аффилированности следует отметить, что в статье 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон N 948-1) содержатся понятия аффилированных лиц.

Согласно указанной норме, аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Рассматривая цепочку договоров, заключенную Обществом, ООО "Абертон" и дальнейшими контрагентами необходимо иметь ввиду давнее знакомство директора проверяемого лица и его непосредственного контрагента, большая часть всех поступивших на счет ООО "Абертон" денежных средств (70%) получено от Общества, что свидетельствует об экономической зависимости контрагента от проверяемой организации, что может оказывать влияние на условия заключенных договоров.

Основанием к принятию оспариваемого решения послужили выводы налогового

органа о получении.

Таким образом, с учетом вышеизложенного, суд считает выводы оспариваемого решения о том, что заявителем была получена необоснованная налоговая выгода в виде уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на суммы расходов, а исчисленного НДС - на суммы вычетов по документам на приобретение рекламных услуг, оказанных ООО "Дизайн Сан" через агента ООО "Абертон", соответствующими фактическим обстоятельствам настоящего дела.

Судом отклонены, как необоснованные и не подтвержденные документально доводы заявителя о том, что Инспекцией неучтен при начислении штрафных санкций сумм переплаты по налогам, которая имелась по состоянию на 25.08.2011 и на 23.03.2012.

Применительно к статье 122 Кодекса неуплата или неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в статье 122 Кодекса деяний (действий или бездействия). Если в предыдущем периоде у него имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет, и данная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по этому налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Кодекса, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом в части уплаты конкретного налога.

Пунктом 20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 г. N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в силу статьи 122 Кодекса занижение налоговой базы, иное неправильное исчисление налога или другие неправомерные действия (бездействия) налогоплательщика образуют состав предусмотренного данной нормой правонарушения лишь в том случае, если такие действия (бездействия) привели к неуплате или неполной уплате сумм налога, то есть к возникновению задолженности по этому налогу.

Поэтому занижение суммы конкретного налога по итогам определенного налогового периода не приводит к возникновению у налогоплательщика задолженности по этому налогу, в связи с чем не влечет применения ответственности, предусмотренной статьей 122 Кодекса, в случае одновременного соблюдения следующих условий: на дату окончания установленного законодательством срока уплаты налога за налоговый период, за который налоговым органом начисляется недоимка, у налогоплательщика имелась переплата сумм того же налога, что и заниженный налог, в размере, превышающем или равном размеру заниженной суммы

налога; на момент вынесения налоговым органом решения по результатам налоговой проверки эти суммы не были зачтены в счет иных задолженностей налогоплательщика.

Конституционный Суд Российской Федерации отказал в принятии к рассмотрению жалобы на пункт 1 статьи 122 Кодекса, в которой утверждалось, что оспариваемое законоположение по смыслу, придаваемому ему правоприменительной практикой, допускает назначение налогоплательщику штрафа в части доначисления налога, которая перекрывается имеющейся переплатой налога на момент, установленный законом для уплаты налога за соответствующий налоговый период, если такая переплата не сохранилась на момент принятия налоговым органом решения.

Конституционный Суд Российской Федерации пришел к выводу об отсутствии оснований полагать, что оспариваемое законоположение может рассматриваться как нарушающее конституционные права заявителя (Определение от 24.10.2015 N 1616-О).

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 25.12.2012 N 10734/12 также пояснял, что для освобождения налогоплательщика от ответственности переплата должна быть не только на дату уплаты налога, но и на момент проведения налоговой проверки и принятия решения по ней (она не должна быть зачтена в счет исполнения каких-либо иных обязанностей).

Материалами дела подтверждено, что заявитель не располагал свободной (и не направленной на исполнение иных налоговых обязанностей) переплатой, достаточной для исполнения вменяемых ему налоговых обязанностей. Кроме того, согласно справке N 86254 о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам по состоянию на 30.10.2015 (дату вынесения решения "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" N 12/735) у Общества отсутствует переплата по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость (вся она была зачтена в счет исполнения каких-либо обязанностей).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу об отсутствии оснований для освобождения заявителя от ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 ст.122 НК РФ.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом предмета сформулированных заявителем требований, фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.04.2016 по делу N А40-13039/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Д.Е. Лепихин В.И. Попов