Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2016 г. N 08АП-3135/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 сентября 2016 г. N Ф04-2831/12 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

20 июля 2016 г.

Дело N А46-8936/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июля 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смольниковой М.В.,

судей Зориной О.В., Семёновой Т.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ветюговой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3135/2016) конкурсного управляющего Васильева Владимира Владимировича на определение Арбитражного суда Омской области от 20 февраля 2016 года по делу N А46-8936/2010 (судья Бодункова С.А.), вынесенное по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Метком" (ИНН 5505038982, ОГРН 1055509028409) к должнику о признании права собственности на нежилое помещение, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Сибстрой" (ИНН 5501070801, ОГРН 1035501004637),

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Сибстрой" Васильева Владимира Владимировича - представитель Ильченко Т.Ю. (паспорт, по доверенности б/н от 10.09.2015, сроком действия два года);

от общества с ограниченной ответственностью "Строительный холдинг "Полет и К" - представитель не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью "Сибстройресурс" - представитель не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью "Метком" - представитель Попов М.А. (паспорт, по доверенности б/н от 11.11.2013, сроком действия три года); представитель Окишев К.В. (паспорт, по доверенности б/н от 07.03.2014, сроком действия три года).

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Сибстройресурс" (далее по тексту - ООО "Сибстройресурс", заявитель) 08.07.2010 обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Сибстрой" (далее по тексту - ООО "Сибстрой", должник) несостоятельным (банкротом).

Решением Арбитражного суда Омской области от 02.06.2011 ООО "Сибстрой" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим должника утвержден Хабаров Максим Анатольевич.

Определением Арбитражного суда Омской области от 03.11.2011 к банкротству ООО "Сибстрой" применены правила банкротства застройщиков, предусмотренные параграфом 7 главы XI Закона о банкротстве Федерального закона от 26.10.2002 N 127- ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее по тексту - Закон о банкротстве).

Определением суда от 29.05.2013 арбитражный управляющий Хабаров Максим Анатольевич отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Сибстрой".

Определением Арбитражного суда Омской области от 25.06.2013 конкурсным управляющим должника утвержден Васильев Владимир Владимирович.

08.11.2012 общество с ограниченной ответственностью "Метком" (далее - ООО "Метком", заявитель) в порядке подпункта 1 пункта 1 статьи 201.8 Закона о банкротстве обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании права собственности на долю в незавершённом строительством объекте (поставленном на государственный технический учёт 14-ти этажном многоквартирном жилом доме по адресу: г. Омск, ул. Конева, д. 6 (лит. А, инв. N 6670155) в виде нежилого помещения N 1П (стр.) в осях (5-3с) (А-Б), ориентировочно общей площадью 147,40 кв. м., расположенного в первом подъезде на первом этаже.

Определением Арбитражного суда Омской области от 14.11.2012 указанное заявление принято и назначено к рассмотрению, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Строительный холдинг "Полет и К" города Омска (далее - ООО "СХ "Полет и К").

Определением Арбитражного суда Омской области от 07.02.2013 заявление ООО "Метком" удовлетворено, признано право собственности заявителя на долю в незавершенном строительством объекте (поставленном на государственный технический учет 14-ти этажном многоквартирном жилом доме по адресу: город Омск, улица Конева, дом 6 (лит. А, инв. N 6670155) в виде нежилого помещения N1П в осях (5-3с) (А'-Б') общей площадью ориентировочно 147,40 кв.м., расположенного в первом подъезде на первом этаже (по кадастровому паспорту, составленному на 09.07.2012, площадью 147,20 кв.м.).

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2013 определение Арбитражного суда Омской области от 07.02.2013 оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановлением от 14.08.2013 определение от 07.02.2013 и постановление от 17.04.2013 отменил, в удовлетворении заявления ООО "Метком" отказал.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 16768/13 от 11.03.2014 отменено определение Арбитражного суда Омской области от 07.02.2013 по делу А46-8936/2010, постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2013, постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.08.2013, дело по заявлению ООО "Метком" к ООО "Сибстрой" о признании права на долю в незавершенном строительством объекте (поставленном на государственный технический учет 14-ти этажном многоквартирном жилом доме по адресу: город Омск, улица Конева, дом 6 (лит. А, инв. N 6670155) в виде нежилого помещения N1П в осях (5-3с) (А'-Б') общей площадью ориентировочно 147,40 кв.м., расположенного в первом подъезде на первом этаже (по кадастровому паспорту, составленному на 09.07.2012, площадью 147,20 кв.м.) передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.

Определением Арбитражного суда Омской области от 11.08.2014 назначено судебное заседание по рассмотрению заявления ООО "Метком".

При новом рассмотрении заявления от ООО "Метком" в материалы дела представлены дополнительные доводы о наличии оснований признания за обществом права собственности на спорный объект:

- размер текущей задолженности ООО "Сибстрой" по состоянию на 20.07.2015 составлял 6 775 971 руб. 82 коп., из которой погашено 4 367 390 руб. 19 коп., у ООО "Сибстрой" имеется имущество (право аренды земельного участка с кадастровым номером 55:36:000000:573 общей площадью 136476 кв. м), оцененное в рамках процедуры банкротства в размере 3 320 000 руб., что позволяет констатировать достаточность имущества для гашения текущей задолженности и наличие требуемой совокупности условий для удовлетворения требований заявителя (вх. 56799);

- достаточность имущества должника для погашения текущей задолженности должна определяться на дату рассмотрения спора, а не применительно к будущим периодам времени (вх. 56803) (том 8, л.д. 62-68);

- при рассмотрении дела о банкротстве с включением требований о передаче квартир в доме по адресу г. Омск, ул. Конева, 6, в реестр требований ООО "Сибстрой" о передаче жилых помещений, жилые помещения были выбраны в качестве помещений, в отношении которых работы на объекте были произведены до возбуждения в отношении ООО "Сибстрой" дела о банкротстве (признан реестровый характер требований);

- у ООО "Сибстрой" отсутствуют правовые основания претендовать на нежилые помещения, закрепленные договором простого товарищества за ООО "СХ "Полет и К" (вх. 56806) (том 8, л.д. 69-79);

От конкурсного управляющего должника поступил отзыв на дополнения к заявлению ООО "Метком", согласно которого общая сумма непогашенной текущей задолженности составляет 2 607 581 руб. 63 коп., рыночная стоимость права аренды (единственного актива ООО "Сибстрой" включенного в конкурсную массу должника и не реализованного на дату рассмотрения спора), составляет 3 320 000 руб., таким образом, разница между текущей задолженностью и ориентировочной стоимостью имущества составляет порядка 712 419 руб., при этом невозможно игнорировать доводы о наличии иной текущей задолженности перед Департаментом имущественных отношений Администрации г. Омска, ООО "УК "ЖКО "Берег". Текущий характер требования ООО "Метком" не доказан, требование является реестровым. Принцип равенства правоприменения не является относимым к настоящему спору, поскольку возможность признания права собственности должна определяться для каждого помещения индивидуально (представлено в материалы дела 06.08.2015).

ООО "СХ "Полет и К" в материалы дела представлены пояснения, согласно которых 03.07.2006 между ООО "СХ "Полет и К" (как заказчиком строительства дома по адресу г. Омск, ул. Конева, 6) и ООО "ПСФ "Полет и К" был заключен договор строительного подряда N 519/06, ООО "ПСФ "Полет и К" в целях исполнения обязательства по договору привлекало субподрядчиков, учет выполненных работ осуществлялся по видам и стоимости. Единые справки КС-3 между ООО "ПСФ "Полет и К" и ООО "СХ "Полет и К" оформлялись нарастающим итогом, то есть в них указывалась стоимость работ выполненных на объекте "Конева 6" с начала работ, с начала года и за отчетный период. Также ООО "СХ "Полет и К" указано, что частично первичная документация по договору подряда утеряна, остальная часть документов представлена в Арбитражный суд (КС-3 за период с октября по июнь 2012 года, КС-2, отчеты о расходовании материалов в 2012 году) (тома 10, 11, 12).

08.12.2015 конкурсным управляющим сформирована окончательная позиция в отношении заявленного ООО "Метком" требования, согласно которой сам по себе факт включения требований в реестр требований о передаче жилых помещений не свидетельствует о том, что задолженность по передаче указанных помещений является реестровой. После июля 2010 года были выполнены работы по достройке дома на общую сумму 32517333 руб. 16 коп. В связи с изменением строящегося объекта - достроено два этажа (15336,55 кв.м) и между ООО "Сибстрой" и ООО "СХ "Полет и К" подписано дополнительное соглашение, направленное на перераспределение обязанностей по договору подряда и завершению строительства, включая обеспечение подключения к наружным сетям.

Считает, что за работы, указанные в договоре простого товарищества от 30.06.2006, ООО "СХ "Полет и К" получило право требования квартир согласно приложения N 2, а за дополнительные работы по подключению строительного объекта к наружным сетям ООО "СХ "Полет и К" и завершению строительства после 02.04.2010 получило право требования квартир, находящихся на 13, 14 этажах дома. Следовательно, обязательства по передаче нежилых помещений нельзя относить к текущей задолженности.

Кроме того, конкурсный управляющий полагает, что даже если суд отнесет задолженность перед ООО "Метком" к текущей, то являясь задолженностью четвертой очереди, она не может быть погашена ранее задолженности предшествующих очередей, поэтому удовлетворение требования ООО "Метком" повлечет нарушение очередности гашения текущих требований, что исключает удовлетворение требования заявителя.

В дополнительных доводах ООО "Метком" указывает, что более ранняя текущая задолженность (предшествующая четвертой очереди) составляет 1 710 173 руб. 77 коп., поэтому реализация права аренды земельного участка стоимостью 3 320 000 руб., принадлежащего должнику позволит погасить текущую задолженность ООО "Сибстрой" и удовлетворение требования ООО "Метком" не повлечет нарушения прав иных текущих кредиторов, постоянное увеличение текущей задолженности ООО "Сибстрой" не должно учитываться судом, исходя из длительности рассмотрения настоящего требования (с 08.11.2012).

В дополнительных доводах N 2 (представлены в суд 08.12.2015) ООО "Метком" также указано, что при направлении заявления ООО "Метком" на новое рассмотрение в суд первой инстанции Арбитражный суд Западно-Сибирского округа не указывал на необходимость повторного разрешения вопроса о текущем характере требования, по мнению заявителя, данный вопрос применительно к настоящему спору уже разрешен.

Определением Арбитражного суда Омской области от 20 февраля 2016 года по делу N А46-8936/2010 (с учетом уточнения требования о признании права на помещение 2П) признано право собственности ООО "Метком" на нежилое помещение N 2П по проектной документации находящееся в осях (5-3с) (А`-Б`) в жилом доме 6 по улице Конева в городе Омске. При удовлетворении требования суд исходил из доказанности текущего характера требования и отсутствия нарушения права иных текущих кредиторов.

Не согласившись с принятым судебным актом конкурсный управляющий ООО "Сибстрой" Васильев В.В. подал апелляционную жалобу с дополнениями, в которой просит определение арбитражного суда от 20.02.2016 отменить, вынести новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных ООО "Метком" требований.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указал, что определение не соответствует нормам материального права, противоречит установленным по делу обстоятельствам. Выводы суда первой инстанции относительно неправомерности притязаний ООО "Сибстрой" на нежилые помещения, в силу достигнутых договоренностей между сторонами простого товарищества, противоречат правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда по настоящему обособленному спору.

Суд первой инстанции ошибочно применил к спорным правоотношениям принцип равенства, исходя из которого, невозможно отказать ООО "Метком" в признании права собственности с учетом ранее принятых судебных актов. Полагает, что судом первой инстанции неправильно применен пункт 3 статьи 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), с учетом того, что постановление Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 11.03.2014 принято позже чем, судебные акты на которых суд первой инстанции строит свой вывод.

Вывод суда о текущем характере требования необоснован. Требования ООО "Метком" являются реестровыми. Доказательством реестрового характера, в частности является дополнительное соглашение от 02.04.2010. За работы указанные в самом договоре от 30.06.2006 ООО "СХ "Полет и К" получило право требования квартир согласно приложения N 2, а за дополнительные работы по подключению строительного объекта к наружным сетям ООО "СХ "Полет и К" и завершению строительства после 02.04.2010 получило право требования квартир, находящихся на 13 и 14 этажах дома (обновленное приложение к договору N 1 от 02.04.2010). Согласно судебных актов о включении в реестр требований о передаче жилых помещений ООО "Сибстрой", ООО "СХ "Полет и К" указанные права были последним уступлены (квартиры на 13 и 14 этажах), получено от участников строительства 56 865 656 руб., в связи с этим фактически ООО "СХ "Полет и К" получило денежное удовлетворение за проделанные работы.

Предложенные ООО "Метком" 3 варианта подсчетов в подтверждение текущего характера требования не подтверждают правомерности требований заявителя. При любом варианте стоимость выполненных работ после 14.07.2010 ниже переданных должником квартир на 13 и 14 этажах и уже удовлетворенных требований о передаче жилых и нежилых помещений.

Примененный судом подход определения текущего характера требования ООО "Метком" исходя из ошибочности включения в реестр иных текущих требований кредиторов и удовлетворения данных требований в режиме реестровых, что позволяет при суммировании оставшейся задолженности сделать вывод об удовлетворении требований ООО "Метком" как текущего, не соответствует нормам материального права.

В отзыве на апелляционную жалобу, ООО "Метком" указало на законность и обоснованность оспариваемого судебного акта. Считает, что правила установленные параграфом 7 главы IX Закона о банкротстве, не подлежали применению при процедуре банкротства ООО "Сибстрой". Реестр требований кредиторов о передаче жилых помещений участников строительства дома по улице Конева 6 не подлежал формированию в деле о банкротстве ООО "Сибстрой". Являясь по сути формальным, этот реестр создал мнимую связь между банкротством ООО "Сибстрой" и строительством жилого дома и ложную видимость того, что объект незавершенного строительства принадлежит ООО "Сибстрой" и составляет его конкурсную массу. На самом деле ООО "Сибстрой" застройщиком дома по улице Конева, 6 не являлось. ООО "Метком" привело соответствующие расчеты и доказало текущий характер своего требования и отсутствие нарушение прав иных текущих кредиторов.

После принятия Верховным Судом Российской Федерации определения от 24.06.2016 года N 304-ЭС16-6505, которым отказано в передаче в судебную коллегию кассационной жалобы Кривцова Д.В. на постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.03.2016 года по делу А46-8936/2010, по вопросу о признании за Кривцовым Д.В. права собственности на нежилое помещение, ООО "Метком" в дополнительных возражениях ссылается на различные обстоятельства, установленные в данных обособленных спорах. Полагает, что правовая позиция суда кассационной инстанции, изложенная в постановлении от 16.03.2016 не должна учитываться при рассмотрении требования ООО "Метком". ООО "Метком" произведен расчет по договору в текущий период путем подписания 28.09.2010 соглашения о переводе долга, предусматривающего зачет встречных однородных требований.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего ООО "Сибстрой" Васильева В.В. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просит его отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ООО "Метком" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

Заслушав пояснения представителей конкурсного управляющего ООО "Сибстрой" и ООО "Метком", изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает определение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, распоряжением от 16.06.2004 N 1765-р Мэра города Омска (т. 1 л.д. 24-25) ООО "Сибстрой" было предоставлено сроком на 7 лет несколько земельных участков, относящихся к категории земель поселений, для жилищных нужд под строительство жилых микрорайонов по ул. 3-я Енисейская в Кировском административном округе за счет сноса огородов, погребов, гаражей, объектов недвижимости (приложения NN 1, 2).

30.06.2006 между ООО "Сибстрой" и ООО "СХ "Полет и К" заключен договор простого товарищества N 513/06 (далее - договор простого товарищества), по условиям которого стороны обязуются соединить вклады и совместно действовать без образования юридического лица с целью строительства жилого дома, расположенного по адресу: ул. 3- я Енисейская в Кировском административном округе г. Омска (далее - объект) (пункт 1.1.).

02.04.2010 стороны заключили дополнительное соглашение к договору простого товарищества.

В соответствии с пунктом 4.2. договора простого товарищества ООО "Сибстрой" обязано внести вклад в общее дело путем получения и передачи проектной, рабочей и технической документации; внесения прав на аренду земельного участка, предоставленного под строительство объекта, а также несения расходов по выплате арендной платы по договору аренды данного земельного участка; внесения прав на реализацию разрешения на строительство объекта, а также несения расходов на получение разрешительной документации для строительства объекта, расходов по получению разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, расходов по осуществлению технической инвентаризации; несения расходов, связанных с осуществлением технического надзора за строительством объекта; несения расходов, связанных с участием в долевом развитии городского хозяйства; несения иных расходов, вызванных исполнением ООО "Сибстрой" своих обязательств по настоящему договору.

Согласно пункту 4.3. договора ООО "СХ "Полет и К" обязано внести вклад в общее дело путем выполнения собственными и (или) привлеченными силами с использованием своих материалов и оборудования работ по строительству объекта в объеме, предусмотренном проектной документацией и уровнем потребительских качеств, в том числе путем несения расходов, перечисленных в пункте 4.3.1., а также иных расходов, вызванных исполнением ООО "СХ "Полет и К" своих обязательств по настоящему договору.

Согласно пункту 2.2. договора вклады сторон, а также произведенное и приобретенное в результате их совместной деятельности имущество (включая объект) на срок действия настоящего договора признаются общей долевой собственностью сторон. Порядок определения долей каждой из сторон устанавливается разделом 5 настоящего договора.

В пункте 5.1. договора указано, что доля сторон в имуществе, находящемся в их общей долевой собственности, пропорциональна внесенному вкладу и определяется в виде площади (в квадратных метрах) с указанием нумерации квартир и нежилых помещений объекта согласно приложению N 1 к настоящему договору в следующем порядке.

Пункт 5.1.1. - доля ООО "Сибстрой" в общем имуществе составляет 28,5% от полезной площади объекта; пункт 5.1.2. - доля ООО "СХ "Полет и К" в общем имуществе составляет 71,5% от полезной площади объекта.

После завершения строительства объекта сторонами путем подписания соответствующего приложения к настоящему договору определяется фактически сложившаяся общая площадь объекта, установленная в порядке, указанном в пункте 1.3. договора (пункт 5.2.).

В приложении N 1 к договору простого товарищества стороны указали перечень распределения нежилых помещений, расположенных на первом этаже жилого дома по ул. 3-я Енисейская в Кировском административном округе г. Омска между ООО "СХ "Полет и К" и ООО "Сибстрой" (т. 1 л.д. 71).

Согласно данному перечню за ООО "Сибстрой" закреплены нежилые помещения 5П и 6П, находящиеся в третьем подъезде, за ООО "СХ "Полет и К" - нежилые помещения с номерами 1П и 2П в первом подъезде, с номерами 3П и 4П во втором подъезде, с номерами 7П и 8П в четвертом подъезде.

В соответствии с пунктом 3.2.1. договора простого товарищества ООО "Сибстрой" имеет право самостоятельно в ходе строительства объекта осуществлять реализацию квартир и нежилых помещений объекта, отнесенных согласно приложению N 1 к договору к доле ООО "Сибстрой", в том числе путем уступки прав (требований) на данные помещения третьим лицам.

Аналогичное право предоставлено и ООО "СХ "Полет и К" в отношении его доли. Реализуя указанное право, ООО "СХ "Полет и К" заключило с ООО "Метком" (дольщик) договор N 133 от 29.01.2010 на участие в долевом строительстве и инвестировании жилого дома (далее - договор от 29.01.2010 N 133) (т. 1 л.д. 63). По условиям которого дольщик вкладывает денежные средства в строительство жилого дома в жилом микрорайоне по ул. 3-я Енисейская в Кировском административном округе г. Омска, в котором после ввода в эксплуатацию ООО "СХ "Полет и К" передает дольщику нежилое помещение 1П (стр.) в осях (5-3с)) (А'-Б') ориентировочно общей площадью 147,40 кв. м, расположенное в первом подъезде на первом этаже, договорной стоимостью строительства в размере 4 127 200 руб.

В соответствии с пунктом 3.1. договора ООО "СХ "Полет и К" обязуется закончить строительство объекта в третьем квартале 2010 года. Нежилое помещение передается дольщику по акту приема-передачи после ввода объекта в эксплуатацию.

Определением Арбитражного суда Омской области от 14.07.2010 года в отношении ООО "Сибстрой" принято заявление о признании его банкротом.

Согласно справке ООО "СХ "Полет и К" от 20.10.2010 (т. 1 л.д. 69) ООО "Метком" в полном объеме оплатило договорную стоимость нежилого помещения.

Расчет за полученное право требования произведен ООО "Метком" путем зачета встречных однородных требований.

Из договора о переводе долга от 28.09.2010, заключенного между ООО ПСК "Полет и К" (первоначальный должник), ООО "СХ "Полет и К" (должник) и ООО "Метком" (кредитор), (т. 1 л.д. 89-90) следует, что кредитор и должник произвели зачет встречных однородных требований на сумму 17 808 964 руб. 95 коп., в том числе в размере 4 127 200 руб. по договору от 29.01.2010 N 133.

На основании акта приема-передачи от 08.08.2012 ООО "СХ "Полет и К" передало ООО "Метком" для выполнения отделочных работ нежилое помещение N 1П в осях (5- 3с)) (А'-Б') ориентировочно общей площадью 147,40 кв. м, расположенное на первом этаже жилого дома, расположенного по адресу: стр. 1 по ул. 3-я Енисейская (1-я очередь микрорайона) в Кировском АО г. Омска (почтовый адрес: г. Омск, ул. Конева, д. 6) на основании договора от 29.01.2010 N 133 (т. 1 л.д. 81).

Согласно разрешения на ввод объекта в эксплуатацию N 55-1260 от 10.09.2013, выданного ООО "Сибстрой" Департаментом строительства Администрации г. Омска, построенный жилой дом со встроенными административно-торговыми помещениями по ул. Конева - 3-я Енисейская в Кировском административном округе, жилой дом N 1, расположенный по адресу: ул. Конева, д. 6, Кировский административный округ г. Омск, введен в эксплуатацию (т. 3 л.д. 100-101).

Ввиду завершения строительства дома N 6 по ул. Конева в г. Омске и ввода его в эксплуатацию согласно разрешению N 55-1260 на ввод объекта в эксплуатацию от 10.09.2013 ООО "Метком" просит арбитражный суд признать право собственности на нежилое помещение N 2П в осях (5-3с)) (А'-Б') ориентировочно общей площадью 147,40 кв. м, расположенное на первом этаже жилого дома, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Конева, д. 6 (т. 5 л.д. 133).

Суд первой инстанции, оценив материалы дела в соответствии со статьями 71, 168 АПК РФ, пришел к выводам о текущем характере задолженности ООО "Сибстрой" по передаче спорного нежилого помещения, подлежащем удовлетворению в режиме текущих требований. Судом установлено отсутствие нарушения прав иных текущих кредиторов удовлетворением требования ООО "Метком".

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что текущий характер требования ООО "Метком" не доказан.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 11.03.2014 N 16768/13 по настоящему обособленному спору дана правовая квалификация договора от 30.06.2006, как смешанного с элементами договора строительного подряда и договора купли-продажи недвижимой вещи в будущем.

Согласно статье 382 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ) право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

В силу статьи 384 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права.

В связи с заключением 29.01.2010 между обществами СХ "Полет и К" и "Метком" договора N 133 на участие в долевом строительстве и инвестировании жилого дома, объектом которого явилось спорное нежилое помещение, права покупателя будущей недвижимой вещи по договору от 30.06.2006 в отношении названного объекта перешли к ООО "Метком".

Следовательно, ООО "Метком", исполнив надлежащим образом обязательство по оплате стоимости строительства нежилого помещения, вправе требовать встречного предоставления по указанному обязательству от ООО "Сибстрой" как от продавца по договору купли-продажи будущей недвижимой вещи.

При этом необходимо учитывать, что согласно абзацу седьмому пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты принятия судом решения о признании должника банкротом все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, перечисленных в пункте 1 статьи 134 данного Закона, и требований о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства (пункт 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве"; далее - постановление N 35).

В связи с этим в ходе конкурсного производства подлежат предъявлению только в деле о банкротстве также возникшие до возбуждения данного дела требования кредиторов по неденежным обязательствам имущественного характера (о передаче имущества в собственность, выполнении работ и оказании услуг), которые рассматриваются по правилам статьи 100 Закона о банкротстве. При этом для целей определения количества голосов на собрании кредиторов и размера удовлетворения такого требования оно подлежит при его рассмотрении денежной оценке, сумма которой указывается в реестре.

Поскольку в отношении ООО "Сибстрой" открыто конкурсное производство и нормы параграфа 7 главы IX Закона о банкротстве исходя из буквального значения содержащихся в них слов и выражений не предусматривают включения в реестр требований о передаче жилых помещений требований лиц о передаче нежилых помещений, требования кредиторов к должнику по неденежным обязательствам имущественного характера, возникшие до возбуждения дела о банкротстве, с учетом разъяснений, содержащихся пункте 34 постановления N 35, могут быть в данном случае трансформированы в денежные требования, подлежащие удовлетворению в общем порядке, предусмотренном правилами статей 134, 142 Закона о банкротстве (с установлением определенной очередности требования кредитора и соблюдением пропорциональности).

При этом, Президиум ВАС РФ, указал, что при рассмотрении денежного требования, суду необходимо разрешить вопрос о его квалификации с учетом следующего.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве" денежные обязательства в силу пункта 1 статьи 5 Закона о банкротстве относятся к текущим платежам, если они возникли после даты принятия заявления о признании должника банкротом, то есть даты вынесения определения об этом.

Президиум ВАС РФ разъяснил, что судам при применении названной нормы необходимо учитывать, что в силу статьи 2 Закона о банкротстве под денежным обязательством для целей этого Закона понимается обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному основанию, предусмотренному Гражданским кодексом, бюджетным законодательством Российской Федерации (в связи с предоставлением бюджетного кредита юридическому лицу, выдачей государственной или муниципальной гарантии и т.п.).

По смыслу нормы абзаца второго пункта 1 статьи 5 Закона о банкротстве текущими являются любые требования об оплате товаров, работ и услуг, поставленных, выполненных и оказанных после возбуждения дела о банкротстве, в том числе во исполнение договоров, заключенных до даты принятия заявления о признании должника банкротом.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 15961/11 сформулирована правовая позиция о допустимости предъявления требования о признании права собственности на помещение в завершенном строительством доме независимо от факта регистрации прав застройщика на него в ситуации, когда это требование относится к текущим платежам и подлежит удовлетворению во внеочередном порядке. При этом не должна нарушаться очередность удовлетворения текущих требований.

Как следует из материалов, после возбуждения в отношении ООО "Сибстрой" дела о банкротстве ООО "СХ "Полет и К" продолжало выполнение строительных работ, необходимых для ввода дома в эксплуатацию, в том числе за счет денежных средств лиц, привлеченных к участию в долевом строительстве и инвестировании жилого дома.

В связи с этим, Президиум ВАС РФ указал на то, что для целей квалификации требования ООО "Метком" суду следует выяснить степень готовности дома на момент возбуждения в отношении ООО "Сибстрой" дела о банкротстве, установить в каком объеме, в отношении каких конкретно помещений было произведено выполнение строительных работ за счет общества "Полет и К" и лиц, привлеченных к участию в долевом строительстве и инвестировании жилого дома, до возбуждения в отношении общества "Сибстрой" дела о банкротстве и после этой даты, определить стоимость выполненных работ в указанные периоды и с учетом этого определить порядок удовлетворения требования заявителя и возможность удовлетворения требования о признании права собственности.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, на дату возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Сибстрой" (14.07.2010) степень готовности объекта составляла 82,63%, стоимость работ - 294 706 735 руб. Как следует из представленного конкурсным управляющим анализа, по состоянию на 29.01.2010 (менее чем за полгода до принятия заявления о признании должника банкротом) оставалось совершить работы по электроснабжению (25%), установке оконных блоков (30 %), разводке сетей водопровода (75%), облицовке фасада (30%), устройству сетей телефонизации (100%), наружных сетей электроснабжения (100%), наружных сетей теплоснабжения (100%), работы по благоустройству (100%). Наличие представленных ООО "СХ "Полет и К" в материалы дела документов (справок КС-3, актов выполненных работ, подписанных между ООО "СХ "Полет и К" и субподрядчиком ООО СФ "Полет и К" свидетельствует о выполнении подрядных работ на объекте (жилом доме) и после возбуждения в отношении ООО "Сибстрой" настоящего дела о банкротстве (14.07.2010).

10 сентября 2013 года выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

Исходя из установленных обстоятельств суд первой инстанции сделал вывод о том, что на дату возбуждения дела о банкротстве жилой дом (14.07.2010), в котором находится спорное помещение, не был полностью построен, но в то же время данное помещение было уже готово, поскольку оно находится на первом этаже жилого дома. Поэтому как таковые затраты непосредственно на строительство спорного нежилого помещения на дату 14.07.2010 отсутствуют.

Вместе с тем, как следует из представленных документов, ООО "СХ "Полет и К" с привлечением субподрядчиков после возбуждения дела о банкротстве выполнялись электромонтажные работы, работы по устройству трубопроводов, установке дверей, монтажные работы, иные (тома 10, 11, 12). То есть фактически выполнялись работы, необходимые для ввода дома в эксплуатацию в целом.

В материалах дела отсутствуют доказательства, очевидно свидетельствующие о том в счет исполнения каких именно работ ООО "СХ "Полет и К" подлежат передаче определенные жилые или нежилые помещения многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Конева, д. 6, поскольку выполнение работ на строящемся объекте продолжалось после возбуждения дела о банкротстве ООО "Сибстрой". При этом суд первой инстанции принял во внимание то обстоятельство, что вся задолженность по передаче жилых помещений при рассмотрении требований участников строительства отнесена к реестровой, безотносительно к дате возникновения обязательств ООО "Сибстрой". На основании данных обстоятельств сделал вывод, что отнесение требования ООО "Метком" к текущим не нарушит баланс соотношения текущей и реестровой задолженности ООО "Сибстрой" перед ООО "СХ "Полет и К" и привлеченными им кредиторами.

Доказательства проведения работ в отношении спорного нежилого помещения после возбуждения дела о банкротстве должника не представлены.

У суда апелляционной инстанции нет оснований для переоценки вывода суда об отсутствии текущих затрат непосредственно на строительство спорного нежилого помещения 2П на дату 14.07.2010.

После вынесения судом первой инстанции оспариваемого определения, судом кассационной инстанции в постановлении от 16.03.2016 по делу А46-8936/2010 сформирована следующая правовая позиция при рассмотрении заявления Кривцова Д.В. по аналогичному спору в деле о банкротстве ООО "Сибстрой".

При рассмотрении требования Кривцова Д.В. суд первой инстанции установил, что в период после возбуждения дела о банкротстве ООО "Сибстрой" ООО "СХ "Полет и К" с привлечением субподрядчиков выполнил работы на сумму 61 927 141 рублей, включающих работы по прокладке систем водоснабжения, канализации, отопления, электроснабжения, вентиляции, дымоудаления, по устройству кровли, фасада, остекленению лоджий, по отделке мест общего пользования, по устройству трансформаторной подстанции.

Суд кассационной инстанции, отменяя постановление суда апелляционной инстанции, признал правомерной позицию суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований Кривцова Д.В., поскольку материалы дела не содержат доказательств, свидетельствующих о том, что после возбуждения дела о банкротстве в отношении ООО "Сибстрой" ООО "СХ Полет и К" осуществлялось выполнение строительных работ в счет денежных обязательств, внесенных Кривцовым Д.В. на строительство спорного нежилого помещения, проведения работ в отношении спорного нежилого помещения после возбуждения дела о банкротстве.

Суд кассационной инстанции посчитал неправильным применение судом апелляционной инстанции принципа равенства в связи с удовлетворением аналогичных требований других лиц по иным нежилым помещениям, так как за Кожемякиным С.Н. и Веревкиным А.В. признано право собственности на долю в незавершенном строительством объекте, а не право собственности на конкретные помещения во введенном в эксплуатацию жилом доме. Судебные акты в отношении названных лиц приняты до вынесения Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановления от 11.03.2014 N 16768/13, но не пересмотрены несмотря на указание, изложенное в данном постановлении.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 24.06.2016 N 304-ЭС16-6505 Кривцову Д.В. отказано в передаче кассационных жалоб для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации. В определении указано, что переоценка вывода суда о текущем характере требования не относится к полномочиям суда при кассационном производстве. При этом, учитывая длительное наличие правовой неопределенности по вопросу о порядке реализации участниками строительства своих прав в отношении спорного объекта, а также по вопросу о статусе имеющихся у них требований, Кривцов Д.В. не лишен возможности обратиться с заявлением о включении своих требований в реестр, одновременно заявив ходатайство о восстановлении срока.

Оценив материалы настоящего обособленного спора, с учетом правовой позиции, изложенной судом кассационной инстанции в постановлении от 16.03.2016 по делу А46-8936/2010 и обстоятельств имеющих значение для определения текущего характера требования, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии оснований для отмены определения суда и отказе в удовлетворении требований ООО "Метком".

Материалы настоящего обособленного спора не содержат доказательств, свидетельствующих о том, что после возбуждения дела о банкротстве в отношении ООО "Сибстрой" ООО "СХ "Полет и К" выполняло работы по строительству спорного нежилого помещения, а также осуществляло выполнение строительных работ в счёт внесенных денежных средств либо переданных строительных материалов, ООО "Метком" на строительство нежилого помещения 2П.

Договор долевого участия в строительстве N 133 заключен 29.01.2010. Однако правовое значение для рассмотрения настоящего спора имеет выполнение ООО "СХ "Полет и К" подрядных работ по достройке дома после возбуждения дела о банкротстве, расчет за которые должен быть произведен нежилыми помещениями, на которые претендует ООО "Метком".

Доводы ООО "Метком" о состоявшихся расчетах по договору N 133 после возбуждения процедуры банкротства ООО "Сибстрой", в силу чего требование является текущим, также откланяются судом апелляционной инстанции.

Из материалов дела следует, что денежных расчетов между ООО "Метком" и ООО "СХ "Полет и К" не было.

Между ООО ПСФ "Полет и К" (первоначальный должник), ООО "СХ "Полет и К" (должник), ООО "Метком" (кредитор) 28.09.2010 заключен договор о переводе долга в котором стороны констатировали, что на момент заключения настоящего договора первоначальный должник имеет перед кредитором задолженность по оплате за полученные строительные материалы по договору поставки N 142/08 от 22.05.2008 на сумму 21 014 578, 64 рубля (пункт 1).

Первоначальный должник переводит на должника имеющийся перед кредитором долг по оплате за указанные в пункте 1 настоящего договора поставленные материалы, в сумме 17 808 964, 95 рублей. Сумму 3 205 613, 69 рублей Первоначальный должник перечисляет на расчетный счет кредитора в течение 10 дней с момента подписания соглашения (пункт 2).

Должник принимает на себя обязанность по оплате задолженности за указанные в пункте 1 настоящего договора поставленные материалы Первоначального должника перед Кредитором в сумме 17 808 964, 95 рублей (пункт 3).

На момент подписания настоящего договора в результате переведенного долга Должник имеет перед кредитором задолженность в сумме 17 808 964, 95 рублей по оплате поставленных в адрес первоначального должника указанных в пункте 1 настоящего договора строительных материалов, а кредитор имеет перед должником задолженность в сумме 17 808 964, 95 рублей за имущественные права по договорам:

-по договору N 133 от 29.01.2010 в сумме 4 127 200 (на нежилое помещение в жилом доме по ул. 3-ая Енисейская);

-по договору N 134 от 29.01.2010 в сумме 4 144 000 (на нежилое помещение в жилом ломе по ул. 3-ая Енисейская);

-по договору уступки права требования от 05.09.2009 в сумме 6 554 252, 40 рублей (на нежилое помещение в жилом доме по ул. Комарова, 22 корпус,1);

-по договору уступки права требования от 05.09.2009 в сумме 11 910 рублей (на квартиру N 69 по ул. Комарова, 22, корпус, 1);

-по договору N 75 от 27.03.2008 в сумме 1 881 550 рублей (на квартиру N 180 в жилом доме по ул. 3-я Енисейская);

-по договору N 87 от 05.09.2008 в сумме 818 550 рублей (на квартиру N 195 в жилом доме по ул. 3-я Енисейская);

-по договору N 94 от 05.09.2008 в сумме 271 240 (на квартиру N 94 в жилом доме по ул. 3-я Енисейская).

Кредитор и должник пришли к соглашению произвести зачет встречных однородных требований на сумму 17 808 964, 95 рублей и констатировали факт прекращения обязательств (пункты 7,8 договора).

Как следует из соглашения о переводе долга ООО ПСФ "Полет и К" являлся должником ООО "Метком" по оплате за полученные строительные материалы по договору поставки N 142/08 от 22.05.2008 на сумму 21 014 578, 64 рубля (пункт 1).

По договору строительного подряда N 516/06 от 03.07.2006, заключенному между ООО "СХ "Полет и К" и ООО "ПСФ "Полет и К", ООО "ПСФ "Полет и К" являлось подрядчиком по строительству жилого дома, расположенного по адресу, ул.3-ая Енисейская в КАО г. Омска.

В соответствии с условиями пункта 1.2. договора N 516/06 от 03.07.2006 подрядчик обязуется выполнить строительство объекта собственными силами и (или) привлеченными средствами, в соответствии с условиями договора, полученной от заказчика проектно-сметной документации. Заказчик обязуется принять выполненные Подрядчиком работы и оплатить их результат в размере и на условиях предусмотренных договором (пункт 1.3 договора).

Стоимость работ определяется проектно-сметной документацией, окончательная стоимость определяется фактической стоимостью выполненных работ по форме-2 (пункт 2.1. договора).

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 704 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

Иное в договоре N 516/06 от 03.07.2006 не предусмотрено.

Как следует из письменных пояснений ООО "СХ "Полет и К" от 02.11.2015 года, в связи с начавшейся процедурой банкротства ООО "Полет и К" ООО "СХ "Полет и К" перезаключило договор подряда на строительство дома с ООО "СФ "Полет и К".

В деле имеется договор N 12/12 от 20.03.2012, заключенный между ООО "СХ "Полет и К" и ООО "СФ "Полет и К" на выполнение работ по строительству дома по ул. 3-ая Енисейская, с установленным периодом выполнения работ с 01.04.2012 по 30.12.2012.

Согласно Методике определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, стоимость выполненных работ при использовании материала подрядчика определяется с учетом стоимости строительных материалов, используемых для выполнения работ.

В письменных пояснениях ООО "СХ "Полет и К" от 02.11.2015 года отражен порядок приемки выполняемых подрядчиком и субподрядчиками работ. На общестроительные работы, выполняемые ООО "ПСФ "Полет и К", между ООО "СХ "Полет и К" и ООО "ПСФ "Полет и К" оформлялись акты по форме КС-2, справки КС-3. По работам, выполняемым субподрядчиками, первоначально оформлялись о приемке работ акты по форме КС-2, справки КС-3. Затем данные из КС-2 и КС-3, подписанные между субподрядчиками и ООО "ПСФ "Полет и К" переносились в акты КС-2 и справки КС-3, оформляемые между ООО "СХ "Полет и К" и ООО "ПСФ "Полет и К".

Часть актов КС-2 и справок КС-3 представлены в материалы дела, с учетом которых суд пришел к выводу о стоимости работ, выполненных после 14.07.2010 года.

Однако сведений, изложенных в данных актах и в отчетах об использовании материалов недостаточно для вывода о правомерности требования ООО "Метком".

Суд апелляционной инстанции полагает, что исходя из условий договора N 516/06 от 03.07.2006, соглашения о переводе долга, взаимоотношений ООО "СХ "Полет и К" и ООО "ПСФ "Полет и К" по договору подряда, можно было бы констатировать текущий характер обязательств ООО "Сибстрой" перед ООО "СХ "Полет и К" в случае доказанности факта поставки и использования строительных материалов, поставленных ООО "Метком" по договору поставки N 142/08 от 22.05.2008 подрядчику ООО "ПСФ "Полет и К" при достройке дома после 14.07.2010 года.

Между тем, доказательства поставки строительных материалов в период с 14.07.2010 года и использования их исключительно при строительстве многоквартирного дома по ул. 3-ая Енисейская в городе Омске (с учетом характера выполненных работ на доме после 14.07.2010 и для целей включения стоимости строительных материалов в стоимость выполнения текущих подрядных работ) в материалах настоящего обособленного спора отсутствуют, перечень переданных строительных материалов не приведен.

Кроме того, общая сумма прекращенного обязательства перед ООО "Метком" превышает размер его задолженности по договору N 133 от 29.01.2010 в сумме 4 127 200 рублей (на нежилое помещение в жилом доме по ул. З-ая Енисейская) и договору N 134 от 29.01.2010 в сумме 4 144 000 рубля (на нежилое помещение в жилом доме по ул. З-ая Енисейская), соответственно не за весь объем поставленного материала произведен расчет нежилыми помещениями в многоквартирном доме по ул. 3-ая Енисейская в городе Омске. Фактический расчет производился с ООО "Метком" также передачей двух квартир в многоквартирном доме по ул. 3-ая Енисейская в городе Омске и нежилым помещением и квартирой в доме по ул. Комарова, 22 в городе Омске.

Таким образом, несмотря на то, что договор о переводе долга и соглашение о зачете взаимных обязательств заключены после вынесения определения о возбуждении производства по делу о банкротстве, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о текущем характере требования.

Иные доводы ООО "Метком", приведенные расчеты в подтверждение текущего характера требования, судом апелляционной инстанции не исследуются и не оцениваются, поскольку не имеют значения для правоотношений сложившихся между должником, ООО "СХ "Полет и К" и ООО "Метком" (с учетом правовой позиции АС ЗСО, изложенной в постановлении от 16.03.2016 по делу А46-8936/2010).

Доводы ООО "Метком" о неправомерности применения к ООО "Сибстрой" правил банкротства застройщиков не могут быть оценены судом при рассмотрении настоящего обособленного спора. Определением Арбитражного суда Омской области от 03.11.2011 года применены при банкротстве ООО "Сибстрой" правила банкротства застройщиков, предусмотренные параграфом 7 главы IX Закона о банкротстве. Определение вступило в законную силу.

Доводы ООО "Метком", со ссылкой на постановление ФАС ЗСО, направившего дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, об отсутствии необходимости установления текущего характера требования, откланяются.

Судом кассационной инстанции дело было направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции и, при рассмотрении настоящего обособленного спора, суд выполнил указания, изложенные в Постановлении Президиума ВАС РФ от 11.03.2014 N 16768/13.

С учетом изложенного обжалуемое определение Арбитражного суда Омской области от 20 февраля 2016 года по делу N А46-8936/2010 подлежит отмене, апелляционная жалоба - удовлетворению.

Руководствуясь пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3135/2016) конкурсного управляющего Васильева Владимира Владимировича удовлетворить.

Определение Арбитражного суда Омской области от 20 февраля 2016 года по делу N А46-8936/2010 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Метком" (ИНН 5505038982, ОГРН 1055509028409) отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

О.В. Зорина Т.П. Семёнова