Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2016 г. N 04АП-3308/16

г. Чита

25 июля 2016 г.

Дело N А19-2377/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июля 2016 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Басаева Д.В., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Королёвой Д.С., в отсутствие в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Четвертом арбитражном апелляционном суде представителей лиц, участвующих в деле, при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Татарстан:

от ПАО "КАМАЗ": Попова В.В., доверенность от 1 апреля 2016 года;

от Иркутского УФАС: не было (извещено);

от третьих лиц ООО "Региональный центр ЗМЗ" и Ермолаева В.А.: не было (извещены),

с участием судьи Арбитражного суда Республики Татарстан, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Коновалова Р.Р., при ведении протокола совершения отдельного процессуального действия помощник судьи Мухаметзяновой Э.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу Публичного акционерного общества "КАМАЗ" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 4 мая 2016 года по делу N А19-2377/2016 по заявлению Публичного акционерного общества "КАМАЗ" (ОГРН 1021602013971, ИНН 1650032058; место нахождения: Республика Татарстан, г. Набережные Челны, пр-кт Автозаводский, д. 2) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966; место нахождения: г. Иркутск, ул. Российская, 17) о признании незаконным отказа в возбуждении дела, изложенного в письме от 26 ноября 2015 года N 11463,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - Общество с ограниченной ответственностью "Региональный центр ЗМЗ" (ОГРН 1023801432203, ИНН 3810026179; место нахождения: г. Иркутск, ул. Трактовая, д. 20) и Ермолаев Вячеслав Анатольевич (г. Иркутск),

(суд первой инстанции: Дмитриенко Е.В.)

и установил:

Публичное акционерное общество "КАМАЗ" (далее - ПАО "КАМАЗ") обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, изложенного в письме от 26 ноября 2015 года N 11463.

Определениями суда первой инстанции от 1 и 22 марта 2016 года (т. 1, л.д. 1-4, т. 2, л.д. 191-193) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью "Региональный центр ЗМЗ" (далее - ООО "Региональный центр ЗМЗ") и Ермолаев Вячеслав Анатольевич.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 4 мая 2016 года в удовлетворении заявленного ПАО "КАМАЗ" требования отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение Иркутского УФАС об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства соответствует требованиям Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), права и охраняемые законом интересы ПАО "КАМАЗ" не нарушает.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ПАО "КАМАЗ" обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает его незаконным и необоснованным. В частности, ссылаясь на положения статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс), ПАО "КАМАЗ" отмечает, что судом первой инстанции дана ошибочная правовая оценка действиям ООО "Региональный центр ЗМЗ" и Ермолаева В.А. об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства. По мнению заявителя апелляционной жалобы, судом первой инстанции не дана оценка действиям Ермолаева А.В. как физического лица, не зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющего деятельность и получающего прибыль от размещения спорной рекламной конструкции - баннера с товарным знаком ПАО "КАМАЗ".

ПАО "КАМАЗ" также отмечает, что факт размещения спорной вывески в отсутствие лицензионного договора с ним как правообладателем является именно рекламой, предназначенной для привлечения потенциальных покупателей к покупке в торговом центре ООО "Вертикаль" запасных частей к автомобилям КАМАЗ.

В отзыве от 24 июня 2016 года N 5851 на апелляционную жалобу Иркутское УФАС выражает согласие с решением суда первой инстанции и просит оставить его без изменения. ООО "Региональный центр ЗМЗ" и Ермолаев В.А. письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы Иркутское УФАС, ООО "Региональный центр ЗМЗ" и Ермолаев В.А. извещены надлежащим образом в порядке, установленном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями N 67200299407329 и N 67200299407305, возвращенным почтовым конвертом N 67200299407299, а также отчетом о публикации 18 июня 2016 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определений о принятии апелляционной жалобы к производству и удовлетворении ходатайства об участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи, однако явку своего представителя в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии с процессуальным законом не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, выслушав представителя ПАО "КАМАЗ", проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ОАО "КАМАЗ" (позднее переименовано в ПАО "КАМАЗ") зарегистрировано в качестве юридического лица 23 августа 1990 года за N 1, впоследствии ему присвоен основной государственный регистрационный номер 1021602013971 (т. 1, л.д. 36).

На основании свидетельств на товарный знак (знак обслуживания) N N 48464, 48465, 82555, 348962, 348890, 348957, 35, 36, 37 (т. 1, л.д. 37-50, т. 2, л.д. 163-170) ПАО "КАМАЗ" обладает исключительными правами на товарные знаки, содержащие словесные элементы в русской транскрипции "КАМАЗ" и в латинской транскрипции "KAMAZ", а также комбинированный товарный знак, содержащий изобразительный элемент в виде бегущей лошади и словесный элемент "KAMAZ" в латинской транскрипции.

17 июля 2015 года нотариус Иркутского нотариального округа Иркутской области Наманюк Г.В. по заявлению ПАО "КАМАЗ" провела осмотр доказательств по адресу: г. Иркутск, ул. Трактовая, д. 20/2а, в ходе которого было установлено, что по данному адресу находится трехэтажное здание "Торгово-офисный центр Вертикаль" с указателем адреса. При визуальном осмотре фасада здания среди рекламных вывесок и рекламы, на правой половине на уровне второго этажа расположена вывеска синего цвета с надписью "Оригинальные запчасти KAMAZ" и изображением бегущей лошади.

По результатам осмотра доказательств нотариусом Иркутского нотариального округа Иркутской области Наманюк Г.В. составлен соответствующий протокол от 17 июля 2015 года (т. 1, л.д. 54-55).

Посчитав, что ООО "Региональный центр ЗМЗ" использует в своей хозяйственной деятельности товарные знаки, исключительными правами на которые обладает ПАО "КАМАЗ", размещенные на фасаде трехэтажного здания "Торгово-офисный центр Вертикаль" по адресу: г. Иркутск, ул. Трактовая, 20/2а в виде вывески синего цвета с надписью "Оригинальные запчасти KAMAZ" и изображением бегущей лошади, ПАО "КАМАЗ" 3 августа 2015 года обратилось в Иркутское УФАС с заявлением от 21 июля 2015 года N 50-050-793, в котором просило признать действия ООО "Региональный центр ЗМЗ" по использованию товарных знаков актом недобросовестной конкуренции (т. 2, л.д. 161-162).

По результатам антимонопольного расследования 26 ноября 2015 года Иркутским УФАС принято решение N 11463 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков нарушения такого законодательства (т. 1, л.д. 21-23, 51-53; т. 2, л.д. 4-5).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ПАО "КАМАЗ" оспорило его в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о наличии у Иркутского УФАС оснований для отказа в возбуждении дела по приведенным в оспариваемом решении мотивам, исходя из следующего.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного правового акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание взаимосвязанные положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции полагает, что требования ПАО "КАМАЗ" могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: 1) несоответствие оспариваемого решения Иркутского УФАС закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение прав и законных интересов ПАО "КАМАЗ" таким ненормативным правовым актом.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования ПАО "КАМАЗ" удовлетворению не подлежат.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Согласно пункту 3 статьи 22 Закона о защите конкуренции к основным функциям антимонопольного органа относятся, в том числе, выявление нарушений антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения.

Пунктами 1 и 11 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган уполномочен возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства; проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме.

В силу пункта 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Статьей 44 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей на момент принятия оспариваемого решения) предусмотрено, что при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (часть 5).

В ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, их должностных лиц, а также государственных внебюджетных фондов, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах (часть 6).

В соответствии с частью 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в том числе, если отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Аналогичные положения предусмотрены и в Административном регламенте Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденном приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 (далее - Административный регламент).

Из изложенного следует, что Законом о защите конкуренции предусмотрена процедура предварительного рассмотрения поступивших в адрес антимонопольного органа заявления и соответствующих материалов, предшествующая принятию решения о возбуждении или отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Целью такого предварительного рассмотрения является установление оснований для решения вопроса о возбуждении либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Как отмечалось выше, ПАО "КАМАЗ" обратилось в Иркутское УФАС с заявлением о признании актом недобросовестной конкуренции действий ООО "Региональный центр ЗМЗ" по использованию товарных знаков на фасаде трехэтажного здания "Торгово-офисный центр Вертикаль" по адресу: г. Иркутск, ул. Трактовая, 20/2а в виде вывески синего цвета с надписью "Оригинальные запчасти KAMAZ" и изображением бегущей лошади.

Недобросовестная конкуренция представляет собой любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Перечень актов недобросовестной конкуренции приведен в статье 14 Закона о конкуренции (в редакции, действовавшей до 5 января 2016 года, а с 5 января 2016 года - в главе 2.1 "Недобросовестная конкуренция").

При этом как в прежней редакции Закона о защите конкуренции (часть 1 статьи 14), так и в действующей в настоящее время редакции (статья 14.8) не установлен исчерпывающий перечень форм недобросовестной конкуренции; закон, помимо прямо предусмотренных форм (актов) недобросовестной конкуренции, запрещает все иные формы подобных противоправных действий.

Как разъяснено в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2012 года N 1063/12, при отсутствии доказательств совершения действий, прямо предусмотренных статьей 14 Закона о конкуренции, квалификация деяния в качестве акта недобросовестной конкуренции возможна лишь при наличии всех признаков таковой, сформулированных в пункте 9 статьи 4 Закона о конкуренции. К актам недобросовестной конкуренции могут быть отнесены не предусмотренные нормами Закона о конкуренции действия, оказывающие негативное влияние на конкуренцию, конкурента, его товары, результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации путем нерыночного и иного информационного, нечестного, незаконного воздействия, применения нерыночных, преимущественно информационных, нечестных способов ведения бизнеса, которые совершаются без использования доминирующего положения на рынке. Установление поименованных в пункте 9 статьи 4 Закона о конкуренции признаков недобросовестной конкуренции необходимо во всяком случае для выявления нарушения запрета на недобросовестную конкуренцию.

В пункте 10 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденном постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16 марта 2016 года, также указано, что совокупность условий, необходимых для квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве акта недобросовестной конкуренции, определяется положениями пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции (применяемого с учетом пункта 16.1 и абзацев третьего и четвертого пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

В свою очередь, согласно пункту 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только положения пункта 9 статьи 4, статьи 14 Закона о конкуренции, но и положения статьи 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20 марта 1883 года), пунктом 2 которой в качестве недобросовестной конкуренции предусмотрен всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

В пункте 17 того же постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснено, что для квалификации конкретных совершенных лицом действий как акта недобросовестной конкуренции следует исходить из цели таких действий. В частности, о том, что соответствующие действия являются актом недобросовестной конкуренции, может свидетельствовать их направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, объем реализуемой продукции.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что развернутый перечень форм недобросовестной конкуренции представлен в разработанном Международным объединенным бюро по охране интеллектуальной собственности в 1967 году Типовом законе по товарным знакам, фирменным наименованиям и актам конкуренции для развивающихся стран (Model Law for Developing Countries on Marks, Trade Names, and Acts of Unfair Competition, BIRPI, Geneva, 1967), в котором в качестве таковой названы следующие виды деятельности:

- подкуп покупателей конкурентов, направленный на то, чтобы привлечь их в качестве клиентов и сохранить на будущее их признательность;

- выяснение производственных или коммерческих тайн конкурента путем шпионажа или подкупа его служащих;

- неправомочное использование или раскрытие ноу-хау конкурента;

- побуждение служащих конкурента к нарушению или разрыву их контрактов с нанимателем;

- угроза конкурентам исками о нарушении патентов или товарных знаков, если это делается недобросовестно и с целью противодействия конкуренции в сфере торговли;

- бойкотирование торговли другой фирмы для противодействия или недопущения конкуренции;

- демпинг, то есть продажа своих товаров ниже стоимости с намерением противодействовать конкуренции или подавить ее;

- создание впечатления, что потребителю предоставляется возможность покупки на необычайно выгодных условиях, когда на самом деле этого нет;

- намеренное копирование товаров, услуг, рекламы или других аспектов коммерческой деятельности конкурента;

- поощрение нарушений контрактов, заключенных конкурентами;

- выпуск рекламы, в которой проводится сравнение с товарами или услугами конкурентов;

- нарушение правовых положений, не имеющих прямого отношения к конкуренции, когда такое нарушение позволяет добиться неоправданного преимущества перед конкурентами.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что объективную сторону недобросовестной конкуренции образуют действия хозяйствующего субъекта (группы лиц), то есть его активное поведение на рынке. При этом такое поведение лица подлежит квалификации в качестве акта недобросовестной конкуренции в случае доказанности совершения им деяний, во-первых, направленных на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; во-вторых, противоречащих законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; в-третьих, причинивших или могущих причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесших или способных нанести вред их деловой репутации.

В качестве акта недобросовестной конкуренции могут быть признаны любого рода юридически значимые поступки, если они отвечают признакам, содержащимся в приведенных выше определениях недобросовестной конкуренции.

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности следует понимать их способность улучшить положение конкурирующего хозяйствующего субъекта на рынке, в том числе привлечь к своим товарам (работам, услугам) потребительский спрос и увеличить размер получаемой прибыли по отношению к размеру прибыли, которая могла быть получена им в случае добросовестного поведения.

Законом о защите конкуренции установлены три возможных объекта противоречия совершаемых хозяйствующим субъектом действий для целей их признания актом недобросовестной конкуренции. То есть совершенно необязательно, чтобы действия, направленные на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, влекущие возможность или факт нанесения ущерба конкуренту, противоречили одновременно законодательству, обычаям делового оборота и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Достаточно, чтобы один из трех элементов данной группы признаков недобросовестной конкуренции имел место в действиях хозяйствующего субъекта.

При этом под противоречием законодательству Российской Федерации следует понимать не только нарушение норм Закона о защите конкуренции, но и иных законов, устанавливающих требования к осуществлению добросовестной конкуренции и запреты различных недобросовестных действий, направленных на получение преимуществ в предпринимательской деятельности.

Согласно правовой позиции, выраженной в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 1 апреля 2008 года N 450-О-О и от 21 ноября 2013 года N 1841-О, антимонопольное законодательство трактует недобросовестную конкуренцию как деятельность, направленную на получение преимуществ, которая может противоречить не только законодательству и обычаям делового оборота, но и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, что расширяет область судебного усмотрения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и связано с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота.

Несмотря на то, что перечень актов недобросовестной конкуренции является открытым, в статье 14 Закона о защите конкуренции предусмотрены особенности при совершении хозяйствующим субъектом действий с использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг.

В частности, пунктом 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей до 5 января 2016 года) в качестве недобросовестной конкуренции усматривается продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Данная норма в отличие от иных положений законодательства Российской Федерации, направленных на правовую охрану интеллектуальной собственности, устанавливает запрет на противоправное использование хозяйствующим субъектом результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, правообладателем которых является хозяйствующий субъект - конкурент в рамках осуществления предпринимательской деятельности по реализации товаров или оказанию услуг.

Подпунктом 14 пункта 1 статьи 1225 Гражданского кодекса установлено, что товарные знаки и знаки обслуживания относятся к результатам интеллектуальной деятельности и приравненным к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным в соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса.

В силу пункта 1 статьи 1477 Гражданского кодекса на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Согласно подпункту 4 пункта 2 статьи 1484 Гражданского кодекса исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

В соответствии со статьей 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 запрещаются все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Учитывая, что критерии определения неправомерности использования объектов интеллектуальной собственности установлены частью четвертой Гражданского кодекса, при применении положений пункта 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции необходимо установить следующие обстоятельства:

а) незаконное использование правонарушителем результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации конкурента;

б) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, осуществляемые на основе указанного неправомерного использования.

При этом под незаконным использованием понимается применение указанных объектов третьими лицами без согласия правообладателя.

Вместе с тем для целей применения пункта 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции действия хозяйствующего субъекта должны не только противоречить положениям Гражданского кодекса, но и содержать остальные признаки недобросовестной конкуренции, установленные в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции, а именно: предоставить преимущества в предпринимательской деятельности, причинить или быть способными причинить ущерб хозяйствующему субъекту - конкуренту, являющемуся правообладателем результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, либо нанести или быть способными нанести вред его деловой репутации.

В этой связи следует отметить, что определение наличия или отсутствия конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами для целей применения статьи 14 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей до 5 января 2016 года) осуществляется исходя из понятия конкуренции, содержащегося в пункте 7 статьи 4 названного Закона, согласно которому конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. При этом для указанных целей не требуется глубокого анализа состояния конкуренции. Необходимо лишь определить продуктовые и географические границы товарного рынка.

Учитывая изложенное, конкурентами по смыслу пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции являются хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации взаимозаменяемых товаров (услуг), то есть сравнимых по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении.

Как отмечалось выше, согласно протоколу осмотра доказательств от 17 июля 2015 года (т. 1, л.д. 54-55), составленному нотариусом Иркутского нотариального округа Иркутской области Наманюк Г.В. по заявлению ПАО "КАМАЗ", на фасаде здания "Торгово-офисный центр Вертикаль" по адресу: г. Иркутск, ул. Трактовая, 20/2а, среди рекламных вывесок и рекламы, на правой половине на уровне второго этажа расположена вывеска синего цвета с надписью "Оригинальные запчасти KAMAZ" и изображением бегущей лошади.

В соответствии со статьей 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утвержденных Верховным советом Российской Федерации от 11.02.1993 N 4462-1 (далее - Основы законодательства о нотариате), по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

Статьей 103 Основ законодательства о нотариате предусмотрено, что в порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу. При выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства Российской Федерации.

В силу части 5 статьи 69 АПК Российской Федерации обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении.

Учитывая изложенное, протокол осмотра доказательств от 17 июля 2015 года, составленный нотариусом Иркутского нотариального округа Иркутской области Наманюк Г.В., является допустимым доказательством и достоверно подтверждает факт размещения вывески синего цвета с надписью "Оригинальные запчасти KAMAZ" и изображением бегущей лошади.

Согласно письму ООО "Вертикаль" N 15 от 12 ноября 2015 года (т. 2, л.д. 18) ООО "Региональный центр ЗМЗ" является субарендатором нежилого помещения в Торгово-офисном центре "Вертикаль" по адресу: г. Иркутск, ул. Трактовая, д. 20/2а по договору N 01/07/2015 от 1 июля 2015 года (т. 2, л.д. 29-31).

Из письма ООО "Вертикаль" N 13 от 25 сентября 2015 года (т. 2, л.д. 97) следует, что спорная вывеска синего цвета с надписью "Оригинальные запчасти KAMAZ" и изображением бегущей лошади размещена на фасаде здания по адресу: г. Иркутск, ул. Трактовая, д. 20/2а, не ООО "Региональный центр ЗМЗ", а гражданином Ермолаевым В.А. на основании договора от 1 апреля 2015 года N 10 (т. 2, л.д. 97 на обороте - 99).

Изложенное также подтверждается платежными поручениями N 31474 от 5 мая 2015 года и N 15113 от 21 июня 2015 года об оплате за размещение наружной рекламы Ермолаевым В.А. (т. 2, л.д. 61).

30 июня 2015 года между ООО "Вертикаль" и гражданином Ермолаевым В.А. заключено соглашение о расторжении договора на право размещения наружной рекламы N 10 от 1 апреля 2015 года с 30 июня 2015 года (т. 2, л.д. 9).

Доказательств, подтверждающих наличии договорных отношений между ООО "Региональный центр ЗМЗ" и гражданином Ермолаевым В.А., фактически разместившим спорную вывеску на фасаде здания по адресу: г. Иркутск, ул. Трактовая, д. 20/2а, в ходе расследования антимонопольным органом не установлено и ПАО "КАМАЗ" не представлено.

При этом, как верно отмечено судом первой инстанции, ни гражданин Ермолаев В.А., ни ООО "Вертикаль" не осуществляют фактическую деятельность на одном товарном рынке с ПАО "КАМАЗ".

Так, согласно сведениям о юридическом лице из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) по состоянию на 21 июля 2016 года основным видом деятельности ПАО "КАМАЗ" является производство грузовых автомобилей; дополнительные виды деятельности: предоставление услуг по ковке, прессованию, объемной листовой штамповке и профилированию листового металла, торговля автомобильными деталями, узлами и принадлежностями и т.д.

Из сведений о юридическом лице из ЕГРЮЛ по состоянию на 21 июля 2016 года основным видом деятельности ООО "Вертикаль" является предоставление посреднических услуг, связанных с недвижимым имуществом; дополнительные виды деятельности: техническое обслуживание и ремонт автотранспортных средств, монтаж инженерного оборудования зданий и сооружений, торговля мотоциклами, их деталями, узлами и принадлежностями, техническое обслуживание и ремонт мотоциклов и др.

Сведения о государственной регистрации Ермолаева В.А. в качестве индивидуального предпринимателя вообще отсутствуют.

Кроме того, помимо установления факта незаконного использования объекта интеллектуальной собственности, для применения положений пункта 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции необходимо установить продажу, обмен или иное введение в оборот товара, осуществляемые на основе указанного неправомерного использования.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 1484 Гражданского кодекса исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Из смысла названной нормы следует, что под введением в гражданский оборот понимается продажа или обмен, а также производство, предложение к продаже, демонстрация на выставках и ярмарках. При этом, перечень способов введения в гражданский оборот товаров с использованием результатов интеллектуальной деятельности не является исчерпывающим.

Согласно статье 1487 Гражданского кодекса не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия.

В письме N 31 от 25 августа 2015 года ООО "Региональный центр ЗМЗ" пояснило, что использование товарного знака ПАО "КАМАЗ" применяется в рамках сервисно-сбытовой сети ПАО "КАМАЗ" (т. 2, л.д. 102-103).

В частности, как установлено судом первой инстанции и не оспаривается заявителем апелляционной жалобы, 25 ноября 2013 года между ООО "Региональный центр ЗМЗ" (покупатель) и ООО "Кемеровский автоцентр КАМАЗ" (поставщик) заключен договор поставки N 00_/ОПЗЧ-13 (т. 2, л.д. 136-137), в рамках которого и поставляется продукция (автозапчасти к автомобилям КАМАЗ).

При этом 1 января 2014 года ООО "Кемеровский автоцентр КАМАЗ" выдано свидетельство N 2014-090 официального дилера ПАО "КАМАЗ" и предоставлены полномочия по реализации автомобилей, прицепной техники, запасных частей, оказанию услуг по техническому обслуживанию и ремонту продукции КАМАЗ.

Факт поставки в 2015 году ООО "Кемеровский автоцентр КАМАЗ" продукции (автозапчасти к автомобилям КАМАЗ) ООО "Региональный центр ЗМЗ" по адресу: г. Иркутск, ул. Трактовая, д. 20/2а, также подтверждается имеющимися в материалах дела счетами-фактурами (т. 2, л.д. 76 на обороте - 96).

Следовательно, в Торгово-офисном центре "Вертикаль" по адресу: г. Иркутск, ул. Трактовая, д. 20/2а, ООО "Региональный центр ЗМЗ" осуществляет реализацию оригинальных автозапчастей к автомобилям КАМАЗ, уже введенных ПАО "КАМАЗ" в оборот, в связи с чем в действиях ООО "Региональный центр ЗМЗ" отсутствуют признаки нарушения пункта 4 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

Ссылка ПАО "КАМАЗ" на пункт 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции в рассматриваемом случае также является необоснованной, поскольку положения названной нормы касаются введения в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

Поскольку ООО "Региональный центр ЗМЗ" осуществляет только реализацию и именно оригинальных запчастей к автомобилям КАМАЗ, которые были произведены и введены в оборот непосредственно ПАО "КАМАЗ", введение в заблуждение по смыслу пункта 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции отсутствует.

Относительно довода заявителя апелляционной жалобы о том, что ООО "Региональный центр ЗМЗ" нарушена часть 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Частью 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей до 5 января 2016 года) в качестве недобросовестной конкуренции рассматриваются действия, связанные с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Следует отметить, что для целей применения данного законодательного запрета следует рассматривать исключительно совокупность действий по приобретению и использованию исключительных прав на средство индивидуализации, а не одно из них.

Изложенное подтверждается правовой позицией Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в пункте 63 постановления от 26 марта 2009 года N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", в котором разъяснено, что исходя из части 3 статьи 14 Закона о защите конкуренции, применяемой с учетом абзаца второго пункта 3 статьи 1513 Гражданского кодекса, заинтересованным лицом (то есть лицом, чьи права нарушены актом недобросовестной конкуренции) может быть подано возражение против предоставления правовой охраны товарному знаку в связи с тем, что действия по его государственной регистрации признаны недобросовестной конкуренцией (при этом признание недобросовестной конкуренцией только действий по использованию товарного знака, но не по его государственной регистрации не является основанием оспаривания предоставления правовой охраны товарному знаку).

При этом термин "приобретение исключительных прав на средства индивидуализации" в статье 14 Закона о защите конкуренции понимается исходя из соответствующих положений Гражданского кодекса.

Так, приобретением исключительных прав на товарный знак является его государственная регистрация и получение свидетельства (статьи 1477, 1480 Гражданского кодекса), а также его приобретение по договору об отчуждении исключительных прав в соответствии со статьи 1490 Гражданского кодекса.

Под использованием исключительных прав на средства индивидуализации исходя, в частности, из статьи 1484 Гражданского кодекса, понимается в том числе их размещение на этикетках, упаковках товаров, в документации, в доменных именах, то есть выполнение ими непосредственной задачи по отличию их обладателя и реализуемых им товаров (услуг) от других хозяйствующих субъектов и их товаров (услуг).

Под недобросовестным приобретением исключительных прав на средства индивидуализации понимаются действия хозяйствующего субъекта, выразившиеся в умышленном приобретении исключительных прав на обозначение, которое уже определенное время использовалось конкурентом в качестве средства индивидуализации своей деятельности, производимых и реализуемых товаров, приобрело определенную узнаваемость у потребителей. При этом в случае недобросовестного приобретения исключительных прав на товарный знак такое обозначение ранее не было зарегистрировано в установленном порядке в качестве товарного знака, несмотря на широкое его использование его обладателем в предпринимательской деятельности.

Использование исключительных прав на такие обозначения в целях недобросовестной конкуренции влечет возникновение вероятности или фактическое наступление последствий в виде смешения на рынке и введения в заблуждение в отношении производителя товара (услуги).

Однако материалами настоящего дела не подтверждено осуществление ООО "Региональный центр ЗМЗ", ООО "Вертикаль" или гражданином Ермолаевым В.А. действий по приобретению и использованию исключительных прав на такое средство индивидуализации, как товарный знак, правообладателем исключительных прав на которое является ПАО "КАМАЗ", в связи с чем Иркутское УФАС обоснованно пришло к выводу об отсутствии в рассматриваемом случае нарушений части 2 статьи 14 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей до 5 января 2016 года).

Учитывая, что действия ООО "Региональный центр ЗМЗ", ООО "Вертикаль" или гражданина Ермолаева В.А. не образуют недобросовестную конкуренцию, поскольку в них отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства (статьи 14 Закона о защите конкуренции), у Иркутского УФАС отсутствовали правовые основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом доводы ПАО "КАМАЗ" о незаконности размещения спорной вывески, содержащей изображение товарных знаков, в отсутствие лицензионного договора с правообладателем и направленности такой рекламы для привлечения потенциальных покупателей могут быть рассмотрены арбитражными судами в случае предъявления ПАО "КАМАЗ" отдельных исков о запрете использования соответствующего товарного знака.

Как пояснила суду апелляционной инстанции представитель ПАО "КАМАЗ", с подобными исками ее доверить до настоящего времени в арбитражные суды не обращался (протокол судебного заседания от 21 июля 2016 года).

Необоснованными, по мнению суда апелляционной инстанции, также являются и требования ПАО "КАМАЗ", заявленные им в суде первой инстанции, об обязании антимонопольного органа удовлетворить ходатайство об ознакомлении с материалами расследования.

Из материалов дела следует, что 28 января 2016 года от ПАО "КАМАЗ" в Иркутское УФАС поступило ходатайство от 18 января 2016 года N 50-050-39 об ознакомлении с материалами антимонопольного расследования (т. 2, л.д. 3).

В письме от 3 февраля 2016 года N 00911 антимонопольный орган в удовлетворении названного ходатайства отказал.

Согласно части 1 статьи 43 Закона о защите конкуренции с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, заявлять ходатайства, давать пояснения в письменной или устной форме комиссии, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, знакомиться с ходатайствами других лиц, участвующих в деле, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле.

Аналогичные положения предусмотрены и пунктом 1.10 Административного регламента.

Учитывая, что по смыслу приведенных норм право на ознакомление с материалами дела возникает у лица только с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, Иркутским УФАС обоснованно отказано в удовлетворении соответствующего ходатайства ПАО "КАМАЗ" (поскольку дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено не было).

При изложенных фактических обстоятельствах и правовом регулировании, исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации все имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции полагает, что отказ Иркутского УФАС в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, изложенный в письме от 26 ноября 2015 года N 11463, полностью соответствует требованиям Закона о защите конкуренции, в связи с чем оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции не имеется.

При подаче апелляционной жалобы ПАО "КАМАЗ" по платежному поручению N 9662 от 20 мая 2016 года уплачена государственная пошлина в сумме 3 000 рублей, в то время как в соответствии с подпунктами 3 и 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации подлежала уплате государственная пошлина в сумме 1 500 рублей, в связи с чем излишне уплаченная ПАО "КАМАЗ" государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 4 мая 2016 года по делу N А19-2377/2016, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 4 мая 2016 года по делу N А19-2377/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Публичному акционерному обществу "КАМАЗ" (ОГРН 1021602013971, ИНН 1650032058) излишне уплаченную по платежному поручению N 9662 от 20 мая 2016 года государственную пошлину в сумме 1 500 рублей, выдав справку.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Иркутской области.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Д.В. Басаев Э.В. Ткаченко