Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2016 г. N 08АП-10535/16

город Омск

23 сентября 2016 г.

Дело N А70-8346/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 сентября 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Кудриной Е.Н., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Кукаркиной О.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10535/2016) общества с ограниченной ответственностью "Тюменское энергетическое монтажное предприятие" на определение Арбитражного суда Тюменской области от 07.07.2016 о приостановлении производства по делу N А70-8346/2015 (судья Куприна Н.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Тюменьсвязьмонтаж" (ИНН 7202071166, ОГРН 1037200568833) к обществу с ограниченной ответственностью "Тюменское энергетическое монтажное предприятие" (ИНН 7203269881, ОГРН 1117232050540) о взыскании задолженности в размере 2 168 310 руб. 04 коп., третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Мостострой-12" и государственное казенное учреждение Тюменской области "Управление капительного строительства", при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Тюменское энергетическое монтажное предприятие" - Вахмянина А.С. (доверенность N 8 от 30.12.2015 сроком действия до 01.01.2017),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Тюменьсвязьмонтаж" (далее - ООО "Тюменьсвязьмонтаж", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Тюменское энергетическое монтажное предприятие" (далее - ООО "ТЭМП", ответчик) о взыскании стоимости работ по договору N 24-2014 от 20.06.2014 в размере 2 168 310 руб. 04 коп.

Определением от 10.12.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Мостострой-12" (далее - ООО "Мостострой-12") и государственное казенное учреждение Тюменской области "Управление капительного строительства" (далее - ГКУ ТО "Управление капительного строительства").

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 02.03.2016 производство по делу приостановлено в связи с назначением по ходатайству ответчика экспертизы, проведение которой поручено ООО "Агентство Содействия Бизнесу".

Определением от 23.05.2016 в связи с получением экспертного заключения производство по делу возобновлено.

Определением от 07.07.2016 производство по делу приостановлено в связи с назначением определением от этой же даты по ходатайству истца повторной экспертизы, проведение которой поручено экспертам ООО "Тюменский архитектурно-реставрационный союз" Скурихину Н.В., Калининой И.Л., Тишко А.Ю., на разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: возможно ли определить, каким именно лицом выполнены работы по прокладке кабелей связи на объекте: "Реконструкция аэровокзального комплекса в аэропорту "Рощино" г. Тюмени" в объеме, указанном в локальном сметном расчете к договору N 24- 2014 от 20.06.2014; установить, имеются ли различия в исполнительной документации, представленной сторонами; установить, ООО "Тюменьсвязьмонтаж" или ООО "ТЭМП" выполнены обозначенные выше работы, обосновать выводы; установить, возможно ли было последующее составление ООО "ТЭМП" конфиденциальной схемы установки кода на кабели и муфты при производстве работ ООО "ТЭМП" после выполнения работ в случае их выполнения ООО "Тюменьсвязьмонтаж"?

Не согласившись с определением о приостановлении производства по делу, ответчик в апелляционной жалобе просил его отменить, направить вопрос на рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указал, что, вопреки выводу суда первой инстанции, оснований сомневаться в обоснованности экспертного заключения, подготовленного ООО "Агентство Содействия Бизнесу", не имеется, заключение не содержит противоречий эксперта. Проведение повторной экспертизы невозможно, поскольку объект экспертизы не сохранился в состоянии до проведения первой экспертизы. Судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права, что выразилось, помимо прочего, в том, что не было разрешено заявление ответчика об отводе судьи от 07.07.2016, не было оглашено экспертное заключение. Выбор лица, которому поручено проведение повторной экспертизы, не обоснован судом первой инстанции. Суд первой инстанции не дал оценки тому, что истец заказал рецензию на заключение экспертизы. Стоимость повторной экспертизы завышена. Подробно доводы приведены в апелляционной жалобе.

ООО "Тюменьсвязьмонтаж" в письменном отзыв на апелляционную жалобу выразило несогласие с доводами ООО "ТЭМП".

Представители истца и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились. ООО "Тюменьсвязьмонтаж" уведомило о возможности рассмотрения дела в отсутствие его представителей. На основании части 1 статьи 266, частей 2, 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена отсутствие неявившихся участников процесса.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить определение и принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителя ООО "ТЭМП", суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого определения и считает его подлежащим оставлению без изменения.

В пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", разъяснено, что в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 АПК РФ). При этом суд вправе рассмотреть вопрос о том, имелась ли для рассмотрения дела необходимость в назначении экспертизы, соблюден ли порядок ее назначения. Суд также вправе оценить необходимость приостановления производства по делу исходя из сложности экспертного исследования, сроков его проведения.

В силу пункта 1 статьи 144 АПК РФ арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в случае назначения арбитражным судом экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение (часть 4 статьи 82 АПК РФ).

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в настоящем деле имеются основания для приостановления производства по делу в связи с назначением повторной экспертизы.

Как следует из материалов дела, исковые требования мотивированы тем, что ООО "ТЭМП" не оплатило работы, предусмотренные договором N 24-2014 от 20.06.2014, которые, по утверждению ООО "Тюменьсвязьмонтаж", выполнены им.

ООО "ТЭМП", возражая против исковых требований, сослалось на то, что работы, являющиеся предметом названного договора, выполнены им самим.

В связи с чем в круг обстоятельств, подлежащих установлению по настоящему делу, входит выяснение, кем, истцом или ответчиком выполнены работы, стоимость которых предъявлена ко взысканию.

Как указывалось выше, обжалуемое определение вынесено в связи с назначением по делу повторной экспертизы по ходатайству истца. Вопреки доводам ответчика, ходатайство истца о назначении экспертизы мотивировано.

Исходя из приведенных положений статьи 87 АПК РФ, основаниями к назначению повторной экспертизы являются возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие в таком заключении противоречий.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, из материалов дела усматривается и не отрицается ООО "ТЭМП", что при проведении первоначальной экспертизы, по результатам которое составлено заключение от 28.03.2015, присутствовал сотрудник экспертной организации Ширшов В.С., который по неопровергнутому утверждению истца, ранее являлся работником ответчика.

Согласно датированным 14.06.2016 пояснениям эксперта, проводившего первоначальную экспертизу, Ширшов В.С. проводил при осмотре "подсобные" операции во внутреннем пространстве колодцев, в котором находились кабели связи, в отношении устройства которых между сторонами имеется спор. Действия Ширшова В.С. выражались, как указал эксперт, в строгом исполнении его указаний, так как по своим физическим габаритным размерам и в зимней одежде эксперт не мог проникнуть в колодец и работать в его внутреннем пространстве.

Кроме того, из материалов дела усматривается и не отрицается ответчиком, что Ширшов В.С., участвующий при осмотре и фотографировании, подписал не только исполнительную документацию по объекту, но и конфиденциальную схему, представленную ООО "ТЭМП" в распоряжение эксперта.

Вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, изложенные обстоятельства, как указал суд первой инстанции, являются одним из оснований для назначения по делу повторной экспертизы.

Из материалов дела следует, что одним из основания для назначения по делу повторной экспертизы явилось то, что, исходя из содержания экспертного заключения от 28.03.2015, у суда первой инстанции возникли обоснованные сомнения в том, что экспертом произведен осмотр всех видов работ, указанных в локальном сметном расчете к договору между сторонами, в частности всех колодцев, и как следствие в его выводах по первому и третьему вопросам.

Указанные сомнения не могут быть устранены пояснениями эксперта, поскольку выводы по поставленным на разрешение эксперту вопросам и их обоснование должны найти свое отражение непосредственно в экспертном заключении (часть 2 статьи 86 АПК РФ).

Относительно довода ответчика о том, что суд первой инстанции не огласил экспертное заключение в судебном заседании до назначения по делу повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции указывает, что экспертное заключение в силу действующего арбитражного законодательства оглашается судом как доказательство по делу на стадии судебного разбирательства.

Кроме того, в судебном заседании 23.05.2016 стороны подтвердили, что были ознакомлены с заключением эксперта от 28.03.2016 до судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в силу части 2 статьи 64, части 5 статьи 71, части 3 статьи 86 АПК РФ, пункта 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе") заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы и оценивается наряду с другими доказательствами.

Основная оценка экспертного заключения дается в решении, вынесенном по результатам рассмотрения спора по существу.

Доводы ООО "ТЭМП" о том, что экспертное заключение по результатам первоначальной экспертизы является достоверным доказательством, экспертное заключение по результатам повторной экспертизы таковым не является, могут быть приведены суду первой инстанции после возобновления производства по делу и в случае несогласия с выводами суда - в апелляционной жалобе на решение.

Обстоятельства, связанные с тем, что истец заказал рецензию на заключение экспертизы от 28.03.2016, основаниями для отмены обжалуемого определения не являются. ООО "Тюменьсвязьмонтаж" вправе представлять любые доказательства в обоснование своих требований. Рецензия является в силу статьи 75 АПК РФ одним из письменных доказательств по делу.

Нарушения судом первой инстанции формальных требований, предъявляемых законодательством к порядку назначения повторной судебной экспертизы, судом первой инстанции не допущено.

Поскольку предложенная истцом организация - ООО "Тюменский архитектурно-реставрационный союз" представила всю необходимую информацию об экспертах, позволяющую оценить их образование, квалификацию и опыт работы, в установленном законом порядке отводов экспертам заявлено не было, суд первой инстанции правомерно поручил проведение повторной экспертизы Скурихину Н.В., Калининой И.Л. и Тишко А.Ю. Выбор в качестве экспертов сотрудников ООО "Тюменский архитектурно-реставрационный союз" требованиям закона не противоречит.

Утверждение ответчика о завышении стоимости повторной экспертизы не подтверждено, так как то, что стоимость повторной экспертизы составляет 150 000 руб., тогда стоимость первой экспертизы - 7 450 руб., вовсе не свидетельствует об этом. Доказательств того, что повторная экспертиза могла быть проведена по цене ниже, указанной ООО "Тюменский архитектурно-реставрационный союз", не имеется.

Из материалов дела усматривается, что ходатайство истца о назначении по делу повторной экспертизы фактически разрешено в судебном заседании 23.06.2016. В судебном заседании 07.07.2016 судом завершено объявление сторонам результата рассмотрения вопроса о проведении по делу повторной экспертизы, объявлено о приостановлении производства по делу.

После объявления судом результата рассмотрения ходатайства о проведении повторной экспертизы по делу, о назначении повторной экспертизы и приостановлении производства по делу ответчиком через канцелярию суда был заявлен отвод составу суда, мотивированный тем, что рассмотрение судьей Куприной Н.А. дела N А70- 8346/2015 не является беспристрастным.

Определением от 27.07.2016 заместитель председателя Арбитражного суда Тюменской области Демидова Е.Ю. отказал в удовлетворении отвода судье Куприной Н.А.

Поскольку отвод заявлен ответчиком после разрешения ходатайства о назначении повторной экспертизы и приостановлении в связи с назначением экспертизы производства по делу, обжалуемое определение, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, вынесено в законном составе.

Относительно довода ответчика о том, что проведение повторной экспертизы невозможно в связи с тем, что объект экспертизы не сохранился в состоянии до проведения первой экспертизы, поврежден в результате первоначальной экспертизы и по вине истца, суд апелляционной инстанции отмечает, что из материалов дела, в том числе фотографий, на которые ссылается податель апелляционной жалобы, суду, который не обладает специальными познаниями в области выполнения работ по прокладке кабелей связи, не представляется возможным сделать такой вывод.

Кроме изложенного выше, суд апелляционной инстанции учитывает, что повторная экспертиза на момент рассмотрения апелляционной жалобы проведена, 07.09.2016 в Арбитражный суд Тюменской области от ООО "Тюменский архитектурно-реставрационный союз" поступило экспертное заключение, в связи с чем определением от 12.09.2016 на 18.10.2016 назначен вопрос о возобновлении производства по делу. С учетом изложенного, доводы, приведённые в апелляционной жалобе, основаниями для отмены обжалуемого определения и удовлетворения апелляционной жалобы не являются.

Иных доводов апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Государственная пошлина судом апелляционной инстанции не распределяется, поскольку в соответствии с пунктом 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 91 от 25.05.2005 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" при подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в подпункте 12 пункта 1 статьи 333.21 Кодекса, государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

определение Арбитражного суда Тюменской области от 07.07.2016 о приостановлении производства по делу N А70-8346/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Е.Н. Кудрина Д.Г. Рожков