Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2018 г. N 08АП-563/18

город Омск

07 марта 2018 г.

Дело N А70-8346/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 01 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 07 марта 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Краецкой Е.Б.,

судей Тетериной Н.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бойченко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-563/2018) общества с ограниченной ответственностью "Тюменское энергетическое монтажное предприятие" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 11 декабря 2017 года по делу N А70-8346/2015 (судья Шанаурина Ю.В.), по иску общества с ограниченной ответственностью "Тюменьсвязьмонтаж" (ИНН 7202071166, ОГРН 1037200568833) к обществу с ограниченной ответственностью "Тюменское энергетическое монтажное предприятие" (ИНН 7203269881, ОГРН 1117232050540), при участии в деле в качестве третьих лиц, общества с ограниченной ответственностью "Мостострой 12", Государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства" о взыскании задолженности в размере 2 168 310 руб. 04 коп.,

при участии в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью "Тюменское энергетическое монтажное предприятие" Молоткова Н.В. по доверенности от 04.08.2017, сроком действия до 04.08.2019, Алексеева В.О. по доверенности от 04.08.2017, сроком действия до 04.08.2019, Меженский А.С. по доверенности от 04.08.2017, сроком действия до 04.08.2019, Вахмянин А.С. по доверенности от 04.08.2017, сроком действия до 04.08.2019,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Тюменьсвязьмонтаж" (далее - ООО "Тюменьсвязьмонтаж") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Тюменское энергетическое монтажное предприятие" (далее - ООО "ТЭМП") о взыскании 2 168 310 руб. 04 коп. задолженности по договору от 20.06.2014 N 24-2014.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Мостострой-12" и государственное казённое учреждение Тюменской области "Управление капительного строительства" (определение от 10.12.2015).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 16.03.2017 по делу N А70-8346/2015 исковые требования удовлетворены. Этим же решением с ответчика в пользу истца взыскано 150 000 руб. расходов по оплате экспертизы; в доход федерального бюджета взыскано 33 841 руб. 55 коп. государственной пошлины.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2017 решение Арбитражного суда Тюменской области от 16.03.2017 оставлено без изменений.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 06.10.2017 решение от 16.03.2017 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 08.06.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-8346/2015 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на то обстоятельство, что судами не дана оценка возражениям ответчика по проведенной повторной экспертизе по делу, суду необходимо дать правовую оценку экспертному заключению от 07.09.2016 N 37-ЭК/2016 с учетом заявленных возражений ответчика относительно ложности повторной экспертизы.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 11 декабря 2017 года по делу N А70-8346/2015 исковые требования удовлетворены.

Возражая против принятого судебного акта, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование поданной жалобы заявитель указал на неразрешенность судом заявления о фальсификации доказательств, а также возражает против законности проведенной повторной экспертизы, по результатам которой представлено в материалы дела экспертное заключение от 07.09.2016 N 37ЭК/16. Также указано на наличие процессуальных нарушений при вынесении итогового судебного акта судом первой инстанции.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2018 апелляционная жалоба ООО "ТЭМП" принята к производству суда и назначена к рассмотрению на 01.03.2018 в 16 часов 00 минут.

До начала судебного заседания ответчиком заявлены ходатайства:

- о предоставлении ответчику возможности ознакомиться с материалами дела N А70-8346/2015, которое отозвано заявителем в заседании суда апелляционной инстанции в связи с предоставлением такой возможности до начала рассмотрения апелляционной жалобы;

- о предоставлении ответчику возможности производить видеосъемку судебного заседания апелляционного суда, назначенного на 01 марта 2018 года, которое удовлетворено апелляционной коллегией;

- о недопустимости, вследствие абсолютных неправомерности и незаконности, отсутствии какого-либо реагирования со стороны Арбитражного суда Тюменской области, рассматривавшего дело N А70-8346/2015, в отношении заявления (жалобы) ответчика ООО "ТЭМП" об исчезновении из подшивки материалов дела документальных доказательств, а также систематических нарушений судом первой инстанции норм и правил порядка хранения, сохранности и оформления документальных доказательств, поступающих в материалы дела. Суд апелляционной инстанции расценивает указанное заявления ответчика в качестве информации, которая принята к сведению суда, поскольку заявление не содержит предметного требования, подлежащего разрешению коллегией суда;

- о прослушивании аудиозаписи судебного заседания, состоявшегося в суде первой инстанции 04.12.2017 и рассмотрении дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции;

- о назначении судебно-психологической экспертизы аудиозаписи (фонограммы) протокола судебного заседания Арбитражного суда Тюменской области, состоявшегося 04.12.2017. В судебном заседании 01.03.2017 представитель ответчика оставил разрешение вышеуказанное ходатайства на усмотрение суда;

- об обеспечении особых условий режима судебного рассмотрения Восьмым арбитражным апелляционным судом дела N А70-8346/2015, которое отозвано заявителем в связи с обеспечением апелляционным судом таких условий;

- об оглашении и воспроизведении всех доказательств, которые не исследованы судом первой инстанции. Ходатайство принято к рассмотрению судом апелляционной инстанции.

Со стороны государственного казённого учреждения Тюменской области "Управление капительного строительства" поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Истец, третьи лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещённые о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, между ООО "ТЭМП" (подрядчик) и ООО "Тюменьсвязьмонтаж" (субподрядчик) подписан договор от 20.06.2014 N 24-2014, согласно условиям которого субподрядчик по заданию подрядчика обязуется в соответствии с утверждённой проектной документацией, собственными силами и средствами, используя самостоятельно приобретённые материалы выполнить работы по прокладке кабелей связи на объекте "Реконструкция аэровокзального комплекса в аэропорту "Рощино", г. Тюмень. Подрядчик, в свою очередь, обязуется создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную договором цену.

Перечень и объём выполняемых субподрядчиком работ по договору определяется сторонами в соответствии с приложением N 1 - Локальный сметный расчёт N 1 по прокладке кабелей связи на объекте: "Реконструкция аэровокзального комплекса в аэропорту "Рощино", г. Тюмень (пункт 1.3 договора).

В пункте 2.1 вышеуказанного договора установлен срок выполнения работ - 14 календарных дней.

В силу пункта 3.1 договора от 20.06.2014 N 24-2014 стоимость работ определяется на основании сметы и составляет 2 643 000 руб. (с учётом налога на добавленную стоимость 18%).

Как следует из пунктов 12.1, 12.3 договора от 20.06.2014 N 24-2014, приёмка выполненных подрядчиком работ производится ежемесячно до 20 числа текущего месяца (в декабре - до 15 числа) с оформлением актов о приёмке выполненных работ (по форме КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) на бумажных и электронных носителях в формате сметных программ. Акты о приёмке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат готовит субподрядчик. В течение 5 рабочих дней подрядчик проверяет выполненные работы, подписывает представленные документы или направляет мотивированный отказ/возражения от их подписания.

Как указывает истец, ООО "Тюменьсвязьмонтаж" во исполнение принятых обязательств по договору от 20.06.2014 N 24-2014 выполнило для ООО "ТЭМП" работы по прокладке кабелей на объекте "Реконструкция аэровокзального комплекса в аэропорту "Рощино", г. Тюмень, что подтверждается актами выполненных работ по форме КС-2 от 30.09.2014 N 1, от 25.12.204 N 2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3, на общую сумму 2 168 310 руб. 04 коп.

Отсутствие действий со стороны ответчика по оплате выполненных работ в указанном выше размере послужило основанием обращения истца с претензией к ООО "ТЭМП", а впоследствии и в суд с настоящим иском.

Удовлетворение исковых требований послужило основанием для обжалования ответчиком судебного акта в суде апелляционной инстанции.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

К правоотношениям сторон, учитывая правовую природу заключенного договора от 20.06.2014 N 24-2014, судом первой инстанции правомерно применены положения главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании части 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Как следует из содержания пункта 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N 51).

При этом наличие акта приёмки работ, подписанного сторонами, не лишает заказчика права предоставить суду свои возражения по объёму и качеству работ (пункты 12, 13 информационного письма N 51).

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определёнными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В подтверждение факта выполнения работ по договору истцом в материалы дела представлены подписанные сторонами акты приемки выполненных работ от 30.09.2014 N 1, от 25.12.204 N 2, соответствующие справки о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 2 168 310,04 рублей (т. 1 л.д. 51- 58).

В целях разрешения возникших разногласий в отношении того, кем, истцом или ответчиком выполнены работы по прокладке кабелей связи на объекте, судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза (определение от 02.03.2016), проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Агентство Содействия Бизнесу" Вершинину Евгению Павловичу.

В материалы дела представлено заключение судебной строительно-технической идентификационной экспертизы от 28.03.2016 N 86-0316ССТИ, в соответствии с которым эксперт пришёл к выводу о том, что имеются радикальные и кардинальные различия между документальными материалами, представленными каждым из предприятий. Исходя из всего комплекса имевшихся в распоряжении эксперта документально зафиксированных данных и сведений, эксперт считает исключительно допустимым и определённым вывод о том, что работы, виды и объёмы которых детализированы в приложении N 1 к локальному сметному расчёту к договору, устройства сетей связи на объекте произведены ООО "ТЭМП". При этом эксперт отметил, что вся совокупность - без каких-либо исключений, имевшихся в его (эксперта) распоряжении доказательств однозначно свидетельствует о том, что ООО "Тюменьсвязьмонтаж" не выполняло работы по прокладке кабелей связи на объекте. Также эксперт пришёл к выводу о том, что все события прокладки кабелей, устройства соединительных муфт и установки индикаторных пломб, составление "Схемы установки кода на кабели и муфты" прошли единовременно и были осуществлены не позднее, чем 09.10.2014.

На основании определения от 07.07.2016 по делу N А70-8346/2015 по ходатайству истца назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Тюменский архитектурно-реставрационный союз" Скурихину Николаю Владимировичу, Калининой Ирине Леонидовне и Тишко Александру Юрьевичу.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1. Возможно ли определить, каким именно лицом выполнены работы по прокладке кабелей связи на объекте: "Реконструкция аэровокзального комплекса в аэропорту "Рощино" г. Тюмени" в объёме, указанном в локальном сметном расчете к договору от 20.06.2014 N 24-2014?

2. Установить, имеются ли различия в исполнительной документации, представленной ООО "Тюменьсвязьмонтаж" и представленной ООО "ТЭМП"?

3. Установить, ООО "Тюменьсвязьмонтаж" или ООО "ТЭМП" выполнены работы по прокладке кабелей связи на объекте: "Реконструкция аэровокзального комплекса в аэропорту "Рощино" г. Тюмени" в объёме, указанном в локальном сметном расчёте к договору от 20.06.2014 N 24-2014? Обосновать выводы.

4. Установить, возможно ли было последующее составление ООО "ТЭМП" конфиденциальной схемы установки кода на кабели и муфты при производстве работ ООО "ТЭМП" после выполнения работ в случае их выполнения ООО "Тюменьсвязьмонтаж"?

Как следует из представленного в материалы дела экспертного заключения от 07.09.2016 N 37-ЭК/2016, работы по прокладке кабелей связи на объекте: "Реконструкция аэровокзального комплекса в аэропорту "Рощино" в г. Тюмени" в объёме, указанном в локальном сметном расчёте к договору от 20.06.2014 N 24-2014, выполнены ООО "Тюменьсвязьмонтаж". У ООО "ТЭМП" имелась возможность составления конфиденциальной схемы установки кода на кабели и муфты при производстве работ ООО "ТЭМП", после выполнения работ ООО "Тюменьсвязьмонтаж".

В судебном заседании 29.12.2016 экспертом общества с ограниченной ответственностью "Тюменский архитектурно-реставрационный союз" Скурихиным Н. В. даны пояснения по производству экспертизы.

Ответчиком в порядке статьи 161 АПК РФ заявлено о фальсификации доказательств: актов формы КС-2 N 1, КС-3 N 1 от 30.09.2014, КС-2 N 2, КС-3 N 2 от 25.12.2014, письма N 4/15 от 14.01.2015 ООО "ТСМ", письма ООО "ТСМ" N 15-935 от 16.12.2014, рецензии N 15 от 23.05.2016 ООО "УИТЦ", заключения эксперта N 37-ЭК/2016 от 07.09.2016, выполненного ООО "ТАРС", характеристики трудовой занятости сотрудников ООО "УИТЦ", ООО "ТАРС", фотографий, текстовых материалов заключения экспертизы N 37-ЭК/2016.

Судом первой инстанции разъяснены уголовно-правовые последствия заявления о фальсификации, о чем отобраны соответствующие расписки, приобщенные к протоколу судебного заседания (т. 19 л.д. 54-57).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что заявление о фальсификации доказательств может быть проверено путем назначения судебной экспертизы, а также иными способами, например, путем сопоставления и выявления логических взаимосвязей обстоятельств дела и подтверждающих их доказательств в порядке статьи 161 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, подпись Щелкунова В.Ф. (директор ООО "ТЕМП") в актах формы КС-2 N 1, КС-3 N 1 от 30.09.2014, КС-2 N 2, КС-3 N 2 от 25.12.2014 визуально схожа с его же подписью на договоре от 20.06.2014 N 24-2014, акте освидетельствования скрытых работ, акте технической готовности электромонтажных работ (т. 21 л.д. 36-38), о фальсификации последних документов ответчиком не заявлено.

Кроме того, на указанных актах помимо подписи Щелкунова В.Ф. проставлена печать ООО "ТЭМП".

При этом, заверение печатью организации, являющейся одним из способов идентификации юридического лица в гражданском обороте, подписи конкретного лица на документе при отсутствии доказательств обратного свидетельствует о полномочности такого лица выступать от имени данной организации.

Сведениями о выбытии печати из гражданского оборота ООО "ТЭМП" ввиду неправомерных действия иных лиц суд не располагает, соответствующих доказательств в деле не имеется.

Довод ответчика о визуальном отличии оттиска печати на актах от иных оттисков печати организации, не принимается во внимание, поскольку общество вправе иметь несколько печатей с различными оттисками.

Ответчиком ходатайства о назначении судебной почерковедческой экспертизы для установления подлинности подписей в соответствующих документах в суде первой инстанции заявлено не было.

В связи с изложенным суд первой инстанции обосновано пришел к выводу об отсутствии оснований для исключения указанных документов из числа доказательств по делу.

Также, заявление о фальсификации рецензии N 15 от 23.05.2016 ООО "УИТЦ", заключения эксперта N 37-ЭК/2016 от 07.09.2016, выполненного ООО "ТАРС", характеристики трудовой занятости сотрудников ООО "УИТЦ", ООО "ТАРС", фотографий, текстовых материалов заключения экспертизы N 37-ЭК/2016, не отвечает установленным статьей 161 АПК РФ требованиям и содержит в себе только определенное сомнение в подлинности документов.

Таким образом, заявление о фальсификации доказательств обоснованно отклонено судом при рассмотрении дела в первой инстанции.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции принял во внимание результаты экспертизы от 07.09.2016 N 37-ЭК/2016, а также учел, что потребительская ценность выполненных истцом работ ответчиком не опровергнута, в связи с чем пришел к выводу о наличии оснований для оплаты выполненных ООО "Тюменьсвязьмонтаж" работ на сумму 2 168 310 руб. 04 коп.

Давая оценку заключению судебной строительно-технической идентификационной экспертизы от 28.03.2016 N 86-0316ССТИ, выполненной ООО "Агентство Содействия Бизнесу" и экспертному заключению от 07.09.2016 N 37-ЭК/2016, выполненному ООО "Тюменский архитектурно-реставрационный союз", суд апелляционной инстанции руководствовался положениями статьи 71 АПК РФ, согласно части 1 которой арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с частью 2 названной статьи арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оспаривая экспертное заключение ООО "Агентство Содействия Бизнесу" от 28.03.2016 N 86-0316ССТИ, истец обратился к ООО "Уральский инженерно-технический центр" (далее - ООО "УИТЦ") с целью определения обоснованности и достоверности выводов, изложенных в экспертном заключении.

ООО "УИТЦ" подготовлена рецензия от 23.05.2016 N 15 на заключение судебной строительно-технической идентификационной экспертизы ООО "Агентство Содействия Бизнесу", из содержания которой следует, что выводы эксперта не обоснованы и недостоверны в связи со следующим:

- при ответе на первый вопрос о возможности определения лица, фактически выполнившего спорные работы, эксперт руководствовался общими принципами, при этом не отразил конкретные методы, которые будут использованы при проведении экспертизы;

- при ответе на второй вопрос экспертом предметно не проведено исследование исполнительной документации, фактически в отношении исполнительной документации экспертом дана оценка, основанная на личном субъективном мнении. Таким образом, эксперт не ответил на второй вопрос о наличии различий в исполнительной документации, представленной сторонами;

- вывод эксперта по третьему вопросу основывается только на наличии индикаторных наклеек, без учета наличия таких наклеек на других кабелях и муфтах, необследованных экспертом, сопоставления документов из исполнительной документации. Отсутствие в экспертом заключении части материалов исследований масштабированных изображений, отсутствие в заключении описания методики по проведению "масштабирования" и "микроскопического анализа материалов соскобов", проведения экспертных исследований из принципа экономии и сокращения времени свидетельствует об их неполноте. Такой вывод не может быть достоверным и обоснованным, не является категоричным, может быть только вероятным (предположительным);

- выводы эксперта по четвертому вопросу признаны полностью недостоверными;

- эксперт Вершинин Е.В. не может выполнять строительно-технические экспертизы, так как не имеет высшего профессионального образования в области строительства, что не соответствует требованиям действующего законодательства.

Поскольку заявление ответчика о фальсификации доказательств, в том числе рецензии ООО "УИТЦ" от 23.05.2016 N 15, обоснованно отклонено судом первой инстанции, оснований для отнесения указанной рецензии к числу недопустимых доказательств у суда апелляционной инстанции также не имеется.

Из буквального толкования статьи 71 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" в совокупности с разъяснениями, изложенными в обозначенном выше постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в АПК РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

По смыслу положений статьи 82 АПК РФ, регулирующей процедуру назначения и проведение экспертиз, выбор конкретного экспертного учреждения и эксперта, осуществляется арбитражным судом.

Из материалов дела усматривается, что эксперт Вершинин Е.В. экспертной организации ООО "Агентство Содействия Бизнесу" не компетентен в решении вопросов, поставленных судом, не имеет высшего профессионального образования в области строительства, соответственно, не имеет соответствующий опыт и квалификацию.

Положениями статьи 87 АПК РФ предусмотрено, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В связи с наличием сомнений в обоснованности заключения эксперта 28.03.2016 N 86-0316ССТИ судом первой инстанции с учетом позиций сторон обоснованно назначена по настоящему делу повторная экспертиза.

Оценив заключение эксперта ООО "Тюменский архитектурно-реставрационный союз" от 07.09.2016 N 37-ЭК/2016 на соответствие требованиям закона, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что нарушений экспертом не допущено, квалификация экспертов проверена судом первой инстанции при вынесении определения о назначении повторной экспертизы.

Доводы ответчика о ложности выводов экспертного заключения от 07.09.2016 N 37-ЭК/2016 обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Как следует из пояснений эксперта Скурихина Н.В. относительно проведенной экспертизы, данных в судебном заседании суда первой инстанции, эксперт Калинина не участвовала в осмотре объекта, экспертами Скурихиным и Тишко проводилось натурное обследование объекта, объем представленной документации был распределен между экспертами, которые потом обменялись мнениями, согласовали методику и сформулировали первоначальные и окончательные выводы. Также эксперт пояснил, что оригиналы КС не предоставлялись экспертам. Экспертами исследовались протоколы измерений, измерения не должны были проводить; изменения объекта не фиксировались, так как это не нужно было для ответов на поставленные вопросы. Экспертами использовались методы сопоставления, установления отличий и несоответствий. При этом эксперт пояснил, что все протоколы в исполнительной документации истца и ответчика идентичны, погрешности одинаковые, чего быть не может, поэтому говорит о том, что измерения проводились одним лицом, одним прибором, в одно и тоже время. На вопрос ответчика об инструменте для обнаружения индикаторных пломб эксперт пояснил, что инструмент не использовался, истец указал их внешний вид, опыты не производились. В отношении запасов кабелей эксперт пояснил, что они предусмотрены в проекте, оконечный остаток кабеля для разводки к оборудованию и подключения. 09.10.2014 еще не было муфт, такое количество соединений, как по смете, невозможно было сделать за сутки.

Кроме того, как следует из заключения экспертов от 07.09.2016 N 37-ЭК/2016, у ООО "ТЭМП" имелась возможность составления конфиденциальной схемы установки кода на кабели и муфты при производстве работ ООО "ТЭМП", после выполнения ООО "Тюменьсвязьмонтаж".

Как указывалось выше, экспертное заключение от 07.09.2016 N 37-ЭК/2016 содержит выводы о том, что работы по прокладке кабелей связи на объекте: "Реконструкция аэровокзального комплекса в аэропорту "Рощино" в г. Тюмени" в объёме, указанном в локальном сметном расчёте к договору от 20.06.2014 N 24-2014, выполнены ООО "Тюменьсвязьмонтаж".

Доводы подателя апелляционной жалобы не опровергают выводов, приведённых в данном экспертном заключении, что, при совокупной оценке представленных в материалы дела иных доказательств, свидетельствует об обоснованности выводов эксперта.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что возражения ответчика о самостоятельном выполнении работ по прокладке кабелей связи документально ничем не подтверждаются, в частности, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ ответчиком не представлено доказательств наличия документов, подтверждающих как выполнение работ, так и их принятие заказчиком, доказательства оплаты работ со стороны заказчика подрядчику также не представлены.

Так, из материалов дела следует, что между ООО "АрктикСтройМост" (подрядчик) и ООО "ТЭМП" (субподрядчик) заключен договор субподряда от 26.02.2014 N 8293 (т.д. 15, л.д.25-38), предметом которого является выполнение комплекса строительно-монтажных работ по объекту "Реконструкция аэровокзального комплекса в аэропорту "Рощино".

Приложением N 2 к указанному договору согласован график производства работ (т.д. 15, л.д. 40), согласно которому производство такого вида работ как "Сети связи" должны быть выполнены с 01.03.2014 по 31.05.2014.

Дополнительным соглашением от 19.09.2014 N 01-01 к договору субподряда (т.д. 15, л.д. 62) внесены изменения, в частности относительно срока исполнения работ по "Сети связи", согласно которым срок окончания работ 10 октября 2014 г.

Соответственно, возражения ответчика являлись бы обоснованными при наличии в материалах дела доказательств, подтверждающих передачу результата выполненных работ с его стороны заказчику ООО "АрктикСтройМост" в установленный договором срок 10.10.2014, то есть ранее, чем выполнены работы истцом по представленным в материалы дела актам от 30.09.2014 и 25.12.2014.

Однако таких доказательств ответчиком не представлено.

Более того, материалы дела не содержат сведений, что до момента предъявления иска в суд о взыскании задолженности ответчик предъявлял истцу претензии о неисполнении обязательств по договору от 20.06.2014, в деле отсутствуют документы, указывающие, что работы приостанавливались, либо со стороны ответчика заявлено в адрес истца (субподрядчика) об отказе от договора вследствие неисполнения субподрядчиком своих обязательств по договору.

При отсутствии какой-либо переписки между сторонами, указывающей на наличие уклонения истца от исполнения принятых по договору обязательств, суд апелляционной инстанции, даже если принять во внимание доводы ответчика о не подписании с его стороны актов выполненных работ, не находит основания полагать, что спорные работы могли быть выполнены ответчиком.

Принимая во внимание изложенное выше, суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу о наличии оснований для оплаты выполненных ООО "Тюменьсвязьмонтаж" работ на сумму 2 168 310 руб. 04 коп., поскольку доказательства иного (что работы выполнены ответчиком либо иным лицом) материалы дела не содержат, между тем, сам факт выполнения работ подтверждается имеющимися в деле доказательствами, в частности, экспертными заключениями.

Относительно пояснений ответчика в заседании суда апелляционной инстанции о том, что длина проложенного кабеля, отраженная в актах выполненных работ по позициям, меньше, чем обозначена его общая итоговая длина, суд апелляционной инстанции отмечает, что данные обстоятельства были установлены при производстве повторной экспертизы.

На странице 59 экспертного заключения (т.д. 11 л.д. 107) указано, что сети связи завершены строительством и эксплуатируются, но часть объемов, предусмотренных в ЛКС (локально-сметный расчет), не отражена в актах N 1 и N 2. В актах N 1 и N 2 объемы работ не превышают объемы работ в ЛКС, в том числе длины кабелей.

В связи с указанным возражения ответчика, по мнению суда апелляционной инстанции, не являются основанием для уменьшения размера оплаты выполненных работ.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ основаниями для отмены решения в любом случае, при рассмотрении дела в суде первой инстанции не установлено.

Ответчик был надлежащим образом извещен о дате и времени, на которые было назначено предварительное судебное заседание и судебное разбирательство (определение от 23.10.2017).

Ответчик обеспечил участие своих представителей в назначенное судом предварительное судебное заседание.

При этом, в ходе заседания суда первой инстанции действия одного из представителей ответчика квалифицированы судом как нарушающее порядок судебного заседания и свидетельствующие о проявленном неуважении к суду, поскольку оскорбительные и беспочвенные суждения в адрес суда и недобросовестное пользование представителями сторон процессуальными правами в нарушение требований статей 24, 41 АПК РФ (поведение, нарушающие порядок в судебном заседании и затягивающие процесс - неоднократные заявления об отводе судьи, тождество оснований по которым заявлены отводы, непредставление доказательств их обоснованности), умаляют судебную власть.

При изложенных обстоятельствах представитель ответчика Вахмянин А.С. удален судом из зала судебного заседания.

Процессуальных нарушений в действиях суда апелляционная коллегия не усмотрела.

Разрешение спора по существу в данном судебном заседании, с учетом того, что в определении от 23.10.2017 лицам, участвующим в деле, разъяснено о возможности перехода к судебному разбирательству непосредственно после проведения предварительного судебного заседания, не является основанием для отмены принятого судебного акта.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии процессуального нарушения, допущенного судом первой инстанции, что выразилось в отсутствии вынесения судом определения о завершении предварительного судебного заседания и открытия судебного заседания в первой инстанции (статья 137 АПК РФ), что следует из аудиозаписи судебного заседания суда первой инстанции от 04.12.2017 и протокола судебного заседания.

Однако данное нарушение не является безусловным основанием для отмены судебного акта, предусмотренного частью 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражения ответчика о рассмотрении дела в незаконном составе суда, поскольку судье, рассматривающей дело, заявлен отвод, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку заявление об отводе разрешено Арбитражным судом Тюменской области в установленном законом порядке и в его удовлетворении отказано (определение от 04.12.2017).

Повторное заявление об отводе по тем же основаниям в силу статьи 24 АПК РФ не может быть подано тем же лицом в связи с чем оснований полагать, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции допущено процессуальное нарушение, которое в силу пункта 1 части 4 статьи 270 АПК РФ является безусловным основанием для отмены судебного акта, коллегия апелляционного суда не усматривает.

Ходатайство ответчика о назначении судебно-психологической экспертизы аудиозаписи (фонограммы) протокола судебного заседания Арбитражного суда Тюменской области, состоявшегося 04.12.2017 удовлетворению не подлежит, поскольку результаты экспертизы по поставленному в ходатайстве вопросу не могут отвечать критериям относимости и допустимости доказательств, то есть относится к предмету рассматриваемого спора, а также не могут являться безусловным основанием для отмены судебного акта по процессуальным нарушениям (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

В целом, доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку обстоятельств дела, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы согласно статье 110 АПК РФ относятся на ООО "ТЭМП".

Поскольку ответчику предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины по жалобе, государственная пошлина в размере 3 000 руб. подлежит взысканию в доход федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 11 декабря 2017 года по делу N А70-8346/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тюменское энергетическое монтажное предприятие" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Тюменское энергетическое монтажное предприятие" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Б. Краецкая

Судьи

Н.В. Тетерина Л.И. Еникеева