Определение Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2016 г. N 13АП-16098/10

г. Санкт-Петербург

23 августа 2016 г.

Дело N А56-42742/2010

Резолютивная часть определения объявлена 15 августа 2016 года.

Определение изготовлено в полном объеме 23 августа 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Слобожаниной В.Б.

судей Черемошкиной В.В., Шестаковой М.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жарковым Р.П.

при участии:

от истца: Оленев Р.Н. по дов-ти от 11.07.2016

от ответчика: Вениаминова Н.В. по дов-ти 12.01.2014

рассмотрев заявление ЗАО "ЕВРОМОНОЛИТ" о пересмотре постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2012 по делу N А56-42742/2010 по вновь открывшимся обстоятельствам

по иску ЗАО "ЕвроМонолит"

к ООО "ГАММА СЕРВИС"

о взыскании

установил:

Закрытое акционерное общество "ЕВРОМОНОЛИТ" (далее - истец, ЗАО "ЕВРОМОНОЛИТ", заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области (далее - суд) с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ГАММА СЕРВИС (далее -ответчик, ООО "ГАММА СЕРВИС"), о взыскании 59 208 519 руб. 86 коп. задолженности по оплате работ, 2 498 292 руб. 91 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и 3 460 306 руб. 53 коп. неустойки по договору генерального подряда от 04.10.2006 N 04-10-Ж.

В свою очередь ООО "ГАММА СЕРВИС" предъявило встречный иск о взыскании с ЗАО ""ЕВРОМОНОЛИТ" 105 531 792 руб. - суммы, на которую была уменьшена установленная за работу цена, 4 034 458 руб. 10 коп. компенсации за потребленные электроэнергию и воду, 5 679 035 руб. 44 коп. причиненного вреда, а также 1 825 129 руб. 06 коп. пеней за просрочку выполнения работ и 220 000 руб. расходов на проведение экспертизы.

Решением суда первой инстанции от 04.10.2010, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 26.01.2011, с ООО "ГАММА СЕРВИС" в пользу ЗАО "ЕВРОМОНОЛИТ" взыскано 69 206 130 руб. 53 коп. задолженности и 3 460 306 руб. неустойки; в остальной части иска отказано; в удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.04.2011 решение от 04.10.2010 и постановление от 26.01.2011 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Решением суда первой инстанции от 02.04.2012 с ООО "ГАММА СЕРВИС" в пользу ЗАО "ЕВРОМОНОЛИТ" взыскано 59 208 519 руб. 86 коп. задолженности и 3 460 306 руб. 53 коп. неустойки, принят отказ ЗАО "ЕВРОМОНОЛИТ" от требований о взыскании 2 821 326 руб. 32 коп. процентов. С ЗАО "ЕВРОМОНОЛИТ" в пользу ООО "ГАММА СЕРВИС" взыскано 8 199 087 руб. - суммы, на которую соразмерно уменьшена установленная за работу цена и 110 000 руб. расходов на проведение экспертизы. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказано. Путем зачета требований с ООО "ГАММА СЕРВИС" в пользу ЗАО " "ЕВРОМОНОЛИТ" взыскано 54 359 739 руб. 39 коп. задолженности.

Постановлением апелляционной инстанции от 13.06.2012 указанное решение изменено в обжалуемой части, резолютивная часть изложена в другой редакции. Принят отказ ЗАО "ЕВРОМОНОЛИТ" от требований о взыскании 2 821 326 руб. 32 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, в указанной части производство по делу прекращено. С ООО "ГАММА СЕРВИС" в пользу ЗАО "ЕВРОМОНОЛИТ" взыскано 59 208 519 руб. 86 коп. задолженности и 3 460 306 руб. 53 коп. неустойки. С ЗАО "ЕВРОМОНОЛИТ" в пользу ООО "ГАММА СЕРВИС" взыскано 105 531 792 руб. - сумма, на которую уменьшена установленная за работу цена, и 220 000 руб. расходов на проведение экспертиз. В остальной части встречного иска отказано. Путем зачета требований с ЗАО "ЕВРОМОНОЛИТ" в пользу ООО "ГАММА СЕРВИС" взыскано 43 082 965 руб. 61 коп. задолженности.

Постановлением суда кассационной инстанции от 28.08.2012 указанное постановление суда апелляционной инстанции оставлено без изменения, обе кассационные жалобы - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, ЗАО "ЕВРОМОНОЛИТ" (генподрядчик) и ООО "ГАММА СЕРВИС" (заказчик) заключили договор генерального подряда от 04.10.2006 N 04-10-Ж, в соответствии с которым генподрядчик принял на себя обязательство выполнить комплекс работ по строительству жилого дома со встроенными помещениями и подземной (полуподземной) автостоянкой на земельном участке, расположенном по адресу: Санкт-Петербург, Петроградский район, Ждановская улица, дом 27, литера Б (участок 1), а также обеспечить совместно с заказчиком сдачу построенного объекта в эксплуатацию в предусмотренный данным договором срок; заказчик обязался принять результат работ и произвести оплату в соответствии с условиями договора.

Генподрядчик обязался выполнить работы в соответствии с графиком производства (приложение N 3 к договору).

Перечень выполняемых работ, их объем и стоимость определены локальными сметами, а также дополнительными соглашениями к данному договору.

Пунктом 2.1 договора определено, что днем фактического окончания комплекса работ по строительству объекта является день подписания акта приемки в установленном законодательством порядке.

Порядок сдачи-приемки обязательств определен в пункте 7.3 договора.

В соответствии с пунктом 6.1.2 договора промежуточные расчеты производятся по итогам каждого месяца на основании документов, подтверждающих приемку работ за оплачиваемый месяц, в следующем порядке:

- 97% стоимости работ, указанной в утвержденной заказчиком форме КС-3, уплачивается в течение 10 рабочих дней с даты утверждения заказчиком в соответствии с пунктом 7.2.2 договора форм КС-2, КС-3 и предоставления счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями законодательства;

- оставшиеся 3% стоимости работ, указанной в утвержденной заказчиком форме КС-3, заказчик уплачивает одновременно с проведением окончательного расчета согласно пункту 6.1.3 договора - в течение 10 рабочих дней с даты подписания акта приемки, предусмотренного пунктом 7.3.2 договора, и представления сертификатов, а также исполнительной документации и иных документов, необходимых для получения заказчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Согласно пункту 10.1 договора надзор за выполняемыми работами, соблюдением сроков их выполнения и контроль за качеством применяемых материалов осуществляет технический заказчик - закрытое акционерное общество "Торус" (далее - ЗАО "Торус") по договору от 01.07.2005 N ЖН-27-29.

В период с октября 2006 года по декабрь 2009 года генподрядчик выполнил работы по договору и дополнительным соглашениям к нему на общую сумму 769 875 825 руб. 72 коп.

Факт выполнения данных работ подтверждается имеющимися в материалах дела и подписанными сторонами актами по форме КС-2 и КС-3. Данные акты подписаны заказчиком без замечаний и претензий по качеству.

Заказчик на основании данных актов КС-2 и КС-3 произвел оплату выполненных работ на сумму 673 393 309 руб. 02 коп.

После завершения работ генподрядчик сдал объект строительства (участок 1) в эксплуатацию.

Служба государственного строительного надзора и экспертизы Санкт-Петербурга (Госстройнадзор) 24.11.2009 выдала ООО "ГАММА СЕРВИС" разрешение N 78-2613в-2009 на ввод объекта в эксплуатацию.

После сдачи объекта в эксплуатацию и проведения сверки расчетов задолженность заказчика по состоянию на 31.12.2009 составила 96 482 517 руб. 31 коп.

После ввода объекта в эксплуатацию стороны произвели следующие расчеты: в период с января по май 2010 года заказчик погасил задолженность перед генподрядчиком в размере 11 509 497 руб. 19 коп.; 25.06.2010 стороны совместно с субподрядчиком провели зачет встречных требований в сумме 16 897 279 руб. 43 коп., в период с января по май 2010 года генподрядчик по заданию заказчика выполнил дополнительные работы на общую сумму 1 130 390 руб. 45 коп., которые приняты заказчиком. Кроме того, в период с 11.11.2011 по 27.01.2012 стороны произвели взаимные расчеты на общую сумму 9 997 610 руб. 67 коп.

Ссылаясь на то, что задолженность заказчика составила 59 208 519 руб. 86 коп., ЗАО "ЕВРОМОНОЛИТ" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Полагая, что генподрядчик выполнил работы с нарушением условий договора, ООО "ГАММА СЕРВИС" обратилось в арбитражный суд со встречным иском.

Суд первой инстанции частично удовлетворил первоначальные и встречные исковые требования со ссылкой на статьи 15, 393, 711, 721, 740, 746, 755, 1079 и 1081 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Апелляционная инстанция изменила указанное решение, исходя из того, что суд первой инстанции неправильно оценил заключение общества с ограниченной ответственностью "Европейский Центр Судебных Экспертов" (далее - ООО "Европейский Центр Судебных Экспертов") от 31.08.2010 N 79/16-2; все работы на сумму 97 332 705 руб. 09 коп. выполнены некачественно и с неустранимыми недостатками, что является реальным ущербом для ООО "ГАММА СЕРВИС"; работы на спорном объекте до конца так и не выполнены.

12.02.2016 г. в апелляционный суд от ЗАО "ЕВРОМОНОЛИТ" поступило заявление о пересмотре постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2012 по делу N А56-42742/2010 по вновь открывшимся обстоятельствам.

14.03.2016 в суд апелляционной инстанции из суда первой инстанции поступило письмо от 14.03.2016, в котором сообщено о невозможности представления дела N А56-42742/2010 в связи с его утратой, по данному факту представлена служебная записка судьи Рагузиной П.Н. с целью возбуждения служебного расследования.

В связи с отпуском судьи Глазкова Е.Г. в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Глазкова Е.Г., принимавшего участие в рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции на судью Шестакову М.А Протокольным определением от 14.03.2016 в связи с непоступлением из суда первой инстанции материалов дела, рассмотрение заявления было отложено на 04.04.2016 в 16 час. 30 мин.

22.03.2016 в суд апелляционной инстанции из суда первой инстанции поступило письмо, в котором сообщено, что дело N А56-42742/2010 будет направлено в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд по окончании служебного расследования и восстановления утраченного дела.

01.04.2016 в апелляционный суд от ответчика поступило заявление о пропуске срока обращения с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам.

Определением от 04.04.2016, вынесенным в порядке части 5 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в связи с не поступлением материалов настоящего дела рассмотрение заявления отложено на 18.04.2016 в 16 час. 10 мин.

14.04.2016 в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд поступило письмо и.о. председателя Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области Лебедева Г.В., в котором сообщено, что заключением комиссии о результатах проведения служебного расследования от 05.04.2016 материалы дела N А56-42742/2010 признаны утраченными, определением суда от 13.04.2016 по настоящему делу назначено судебное заседание по вопросу восстановления утраченных документов на 25.05.2016.

Апелляционный суд, исходя из процессуальной невозможности рассмотрения заявления ЗАО "ЕВРОМОНОЛИТ" о пересмотре постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2012 по делу N А56-42742/2010 по вновь открывшимся обстоятельствам в отсутствие материалов дела N А56-42742/2010, невозможность применения статьи 158 АПК РФ с соблюдением части 7 указанной нормы, принимая во внимание часть 2 статьи 143 АПК РФ, определением от 22.04.2016 приостановил производство по заявлению ЗАО "ЕВРОМОНОЛИТ" о пересмотре постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2012 по делу N А56-42742/2010 по вновь открывшимся обстоятельствам до восстановления утраченного дела N А56-42742/2010 в суде первой инстанции и направления Арбитражным судом города Санкт-Петербурга и Ленинградской области всех материалов дела N А56-42742/2010 в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

Определением от 30.06.2016 в связи с поступлением восстановленного дела из суда первой инстанции производство по делу было возобновлено.

При этом вынесения определения о возобновлении производства по делу в составе судей В.Б. Слобожаниной, И.В. Сотова, В.В. Черемошкиной о приостановлении производства по делу в составе судей В.Б. Слобожаниной, М.А Шестаковой., В.В. Черемошкиной не свидетельствует о замене состава суда, поскольку в соответствии с положениями части 5 статьи 18 АПК РФ совершение процессуальных действий в случаях, не терпящих отлагательства, в том числе принятие искового заявления или заявления и возбуждение производства по делу, рассмотрение заявления об обеспечении иска, отложение судебного разбирательства, одним судьей вместо другого судьи в порядке взаимозаменяемости не является заменой судьи.

После возобновления производства по делу представитель истца поддержал доводы заявления, с учетом уточнения оснований (л. д. 243, том 25), а также доводы письменной позиции по делу.

Согласно уточнению оснований заявления истец указал, что решение Выборгского районного суда Санкт-Петербурга установило наличие существовавшего ранее вновь открывшегося обстоятельства, как существенного для дела обстоятельства, которое не было и не могло быть известно заявителю - ЗАО "ЕВРОМОНОЛИТ", а именно - качественное исполнение работы по строительству подземной автостоянки до его изготовления полном в объеме и вступления в законную силу, поскольку в ходе рассмотрения дела в арбитражном суде первой и апелляционной инстанции, экспертиза, о необходимости проведения которой было установлено постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 27.04.2011 года, в арбитражном суде первой инстанции и в суде апелляционной инстанции не проводилась.

Вступившим 14.11.2015 г. в законную силу Решением Выборгского районного суда Санкт-Петербурга, основанном на результатах независимой, назначенной судом строительно-технической экспертизы и фактически имеющим преюдициальное значение при пересмотре судебного акта, выявлены вновь открывшиеся обстоятельства, существовавшие до, но открывшиеся после вынесения Постановления арбитражного суда апелляционной инстанции и которые не были известны заявителю".

В обоснование заявления истец сослался на наличие при рассмотрении дела Выборгским районным судом Санкт-Петербурга существенного для настоящего дела обстоятельство вновь открывшегося обстоятельства, которое не было и не могло быть известно заявителю - ЗАО "ЕВРОМОНОЛИТ", а именно - качественное исполнение работы по строительству подземной автостоянки и существовавшее до его изготовления полном в объеме и вступления в законную силу.

В январе 2015 года, после вступления постановления арбитражного суда апелляционной инстанции от 13.06.2012 года в законную силу, гр. Кекиджан Т.П. обратилась в суд с иском к ЗА "ЕВРОМОНОЛИТ" о взыскании ущерба в размере 1099 289.50 руб..

В обоснование заявленных требований гр. Кекиджан Т.П. ссылалась на приобретение на основании соглашения от 30.03.2010 года к договору долевого участия в строительстве жилого дома со встроенной подземной (полуподземной) парковкой у ООО "ГАММА СЕРВИС" 2/192 доли в собственности нежилого помещения 1Н. расположенного по адресу: ул. Ждановская, д. 29 лит. А.

ООО "ГАММА СЕРВИС" было привлечено к участию в деле в качестве третьего лица.

Именно Выборгский районный суд по иску физического лица установил, что выполненная по договору подряда работа в части подземного паркинга, выполнена качественно, в соответствии с условиями проекта, техническими условиями, СНиП, ГОСТ, отсутствуют недостатки в выполненной работе, оценить отсутствующие недостатки не представляется возможным, в проведении работ по устранению отсутствующих недостатков нет необходимости. Истцу по заявленному иску ввиду отсутствия материального ущерба по заявленным основаниям о некачественно выполненной работе, было отказано.

С учетом изложенного, ссылаясь на нормы статей 309- 312, 317 АПК РФ, заявитель просит удовлетворить заявление о пересмотре постановления суда апелляционной инстанции, повторно рассмотреть дело, оставить решение первой иснтанции от 02.04.2012 без изменении, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Ответчик, возражая против удовлетворения заявления, заявил о пропуске заявителем трехмесячного срока на обращение с заявлением, ссылаясь на дату экспертного заключения, просил отказать в удовлетворении заявления по основаниям, указанным в отзыве (л. д. 39-42, том 25), полагая, что обстоятельства, на которые указывает заявитель, уже были предметом судебного разбирательства и были исследованы судом, тогда как заявление истца основано на новых доказательствах, не имеющих отношения к ранее исследованным судом обстоятельствам. Суд апелляционной инстанции считает обоснованной правовую позицию заявителя в части отсутствия пропуска трехмесячного срока, исходя из следующего.

Согласно пункту 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 года N 52 " О применении положений АПК РФ при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" установленный частью 1 статьи 312 АПК РФ трехмесячный срок для обращения с заявлением о пересмотре судебного акта по вновь или вновь открывшимся обстоятельствам исчисляется со дня появления или открытия обстоятельств, являющихся основанием для пересмотра судебного акта.

ЗАО "ЕВРОМОНОЛИТ" считает, что обратилось в установленный п.1 ст. 312 АПК РФ в трехмесячный срок с момента открытия существенного для дела обстоятельства, течение которого начинается с даты вступления вступившего в законную силу и не отмененного вышестоящими инстанциями суда решения Выборгского районного суда

Само по себе экспертное заключение без решения суда каким либо доказательством или обстоятельством не может являться ни вновь открывшимся обстоятельством, ни новым доказательством.

ЗАО "ЕВРОМОНОЛИТ" не знало и не могло знать о том, что заключение эксперта N 393/16-СЗ 08.09.2015 года изготовлено именно 08.09.2015 года и не могло с ним ознакомиться 08.09.2015 года с его результатами, поскольку экспертиза была назначена по определению Выборгского районного суда Санкт-Петербурга и после его составления было направлено по почте в суд.

До вынесения решения суда 13.10.2015 года истец, третье лицо вправе были оспорить заключение эксперта, потребовать повторной экспертизы, в том числе комплексной.

Заявитель полагает, что само решение Выборгского районного суда от 13.10.2015 года является именно тем обстоятельством, которое имеет имеющим существенное значение для настоящего дела.

Решение Выборгского районного суда вступило в законную силу не ранее 14.11.2015 года. На тексте решения от 13.10.2015 года имеется штамп Выборгского районного суда с отметкой о вступлении решения Выборгского районного суда от 13.10.2015 года 20.11.2015 года.

Таким образом, только с указанной даты у ЗАО "ЕВРОМОНОЛИТ" появилось право за подачу заявления о пересмотре постановления суда.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения заявления о пересмотре постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2012 по делу N А56-42742/2010 по вновь открывшимся обстоятельствам.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 года N 52 " О применении положений АПК РФ при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" "судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу пункта 1 части 2 статьи 311 АПК РФ основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.

В связи с этим суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заявитель, о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее судом обстоятельствам. Представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 АПК РФ. В таком случае заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит."

Ссылки заявителя на не проведение по настоящему делу судебной строительной - технической экспертизы ввиду отказа ООО "ГАММА СЕРВИС" от проведения экспертизы, невыполнение судом первой инстанции указания суда кассационной иснтанции о назначении судебной строительной - технической экспертизы после возврата дела на новое рассмотрение, ненадлежащую квалификацию специалиста Шевченко Е.В., фактически направлены на дезавуирование состоявшихся судебных актов, переоценку выводов судов апелляционной и кассационной инстанции, восполнение таким образом доказательственной базы при состязательности процесса.

Так, судом кассационной инстанции в постановлении от 28.08.2012 дана полная оценка доводам сторон в части некачественного выполнения работ.

Как следует из постановления, " из материалов дела усматривается, что в период строительства и после его окончания заказчик обнаружил, что работы выполнены некачественно; это подтверждается актом осмотра и приемки работ от 11.03.2010, а также рекламационными актами от 23.03.2010 (подписан ЗАО "ТОРУС") и от 31.03.2010 (подписан представителем ЗАО "ЕвроМонолит"), письмом ООО "ГАММА СЕРВИС", адресованным генподрядчику и полученным ЗАО "ЕвроМонолит" 18.06.2010. Для устранения недостатков генподрядчику установлен срок один месяц.

На производственном совещании от 29.06.2010 с участием представителей ООО "ГАММА СЕРВИС" и ЗАО "ЕвроМонолит" были рассмотрены вопросы рекламационного акта от 23.03.2010 и установлено, что при обходе квартир верхнего этажа выявлены протечки у вентиляционных блоков и воронок ливневой канализации кровли. Принято решение пригласить независимую экспертную организацию для проверки качества бетонных конструкций и их несущей способности.

Поскольку между сторонами возник спор по качеству выполненных работ, заказчиком была привлечена независимая экспертная организация ООО "Европейский Центр Судебных Экспертов".

Осмотр объекта состоялся 30.07.2010. Генподрядчик был надлежащим образом извещен 29.07.2010 (копия квитанции об извещении N 592281 и письма от 27.07.2010 N 134).

В заключении есть отметка о присутствии при осмотре объекта представителя генподрядчика Чеботарева Александра Александровича, действующего на основании приказа ЗАО "ЕвроМонолит" от 12.07.2010 N 30-к.

Генподрядчик заявил об отсутствии акта осмотра объекта, подписанного представителем Чеботаревым А.А. Однако сам Чеботарев А.А. не опроверг сведения о своем присутствии при осмотре при даче свидетельских показаний.

Из заключения специалиста ООО "Европейский Центр Судебных Экспертов" от 07.09.2010 N 79/16-1 о выполнении работ по устройству кровельного покрытия следует, что ЗАО "ЕвроМонолит" выполнило работы на спорном объекте с нарушением действующих норм и правил. Стоимость некачественно выполненных работ подтверждена локальным расчетом на сумму 8 199 087 руб. в сопоставлении с предъявленными к приемке актами выполненных работ по форме КС-2 по данному участку работ.

В данном заключении были исследованы выполненные генподрядчиком работы по устройству кровли на предмет определения их качества, установления причин проникновения воды в помещения квартир, расположенных на верхних этажах, и определения стоимости устранения дефектов:

1. В результате визуального осмотра установлено, что практически во всех квартирах верхних этажей объекта имеются обширные участки замокания и высолов на кирпичной кладке наружных стен и множественные следы протечек в местах пропуска инженерных систем через покрытие, возникшие в результате протечки атмосферных вод с кровли.

2. В результате исследования кровли установлено, что кровля имеет дефекты и повреждения, причинами возникновения которых являются некачественно выполненные истцом работы по договору.

3. Стоимость работ и материалов, необходимых для ликвидации выявленных дефектов кровли, составила 8 199 087 руб.

В деле имеется протокол производственного совещания от 29.06.2010, подписанный представителем генподрядчика. Из протокола следует, что на совещании были рассмотрены рекламационные акты от 23.03.2010 N 23, N 1 - 9, N 11 - 16, N 18 - 23, N 122, 124, 215 и 275, в которых зафиксированы протечки у вентиляционных блоков, воронок ливневой канализации кровли; также приняты решения о приглашении независимой экспертной организации для проверки качества бетонных конструкций и их несущей способности и о поручении обществу с ограниченной ответственностью "ПСК Мост" провести оценку качества ранее выполненных кровельных работ и предложить мероприятия по устранению выявленных замечаний по качеству.

Генподрядчик не представил доказательств выполнения данных мероприятий, а также доказательств устранения замечаний, указанных в акте от 31.03.2010 о наличии протечек кровельного покрытия, подписанном со стороны генподрядчика Николаевым В.И., действующим на основании доверенности от 01.07.2010 N 5.

Из заключения специалиста ООО "Европейский Центр Судебных Экспертов" Шевченко Е.В. от 31.08 2010 N 79/16-2 следует, что им были исследованы работы по устройству конструкций подвала (подземной автостоянки) на отметках 1.700 и 4.600, выполненные генподрядчиком, на предмет наличия дефектов и причин их образования, определения стоимости некачественно выполненных работ и определения стоимости устранения дефектов.

В результате визуального осмотра повсеместно выявлено проникновение грунтовых вод во все секции помещения и увлажнение наружных ограждающих конструкций - как на отметке 4.600, так и на отметке 1.700. Данные дефекты не могли быть выявлены в ходе приемки работ и являются скрытыми дефектами (страницы 24 и 26 заключения), в значительной части - неустранимыми.

В результате исследования экспертом установлено, что работы по устройству монолитных железобетонных конструкций ниже отметки 0,000, произведенные в соответствии со спорным договором и дополнительными соглашениями к нему N 2, 3, 5, 6, 9, 15 и 15.1, выполнены ненадлежащим образом, с существенным нарушением строительных норм и правил (СНиП) (страница 24 заключения), не обеспечивают защиту помещений от грунтовых вод, выявленные дефекты не позволяют обеспечить эффективную эксплуатацию объекта. Из-за ненадлежащего выполнение гидроизоляции происходит воздействие грунтовых вод на конструктивные элементы, что приводит к значительному уменьшению срока службы конструкций (страница 29 заключения), невозможности полноценной эксплуатации объекта (страница 34 заключения). Дефекты не могли быть выявлены в ходе приемки работ (проявились в ходе эксплуатации), следовательно, являются скрытыми дефектами (страница 26 заключения).

Для устранения выявленных дефектов нужно выполнить устройство дополнительной гидроизоляции между основанием и фундаментом, а сделать это невозможно: фактически необходимо демонтировать фундамент, что в свою очередь повлечет снос всего здания, на готовое основание уложить новую гидроизоляцию и вновь возвести фундамент и построить здание (страница 33 заключения). Дефекты в значительной части являются неустранимыми, поскольку не представляется возможным обеспечить водонепроницаемость горизонтальных конструкций - иными словами, исключить проникновение грунтовых вод в помещение паркинга через горизонтальные конструкции невозможно (страница 34 заключения).

Таким образом, специалист делает вывод, что все работы на сумму 97 332 705 руб. (включая в том числе все понесенные на выполнение этих работы затраты согласно сметам) выполнены некачественно и с неустранимыми недостатками, что является реальным ущербом для ООО "ГАММА СЕРВИС".

Указанная сумма является стоимостью некачественно выполненных работ по устройству подвала (подземной автостоянки) на отметках 1.700 и 4.600 объекта.

Факт некачественного выполнения работ, таким образом, подтверждается:

- актом осмотра и приемки работ от 14.03.2010, письмом ООО "ГАММА СЕРВИС" от 17.06.2010 N 105, полученными 18.06.2010 на рассмотрение;

- рекламационным актом от 31.03.2010, подписанным представителем ЗАО "ЕвроМонолит";

- рекламационными актами от 16.07.2010, 20.07.2010 и 27.07.2010.

Для устранения всех недоделок был установлен срок - 1 месяц, однако, как установили суды, генподрядчик к устранению недостатков не приступил.

Не выполнены работы, стоимость которых составила 16 028 169 руб. 02 коп.

Доводы ЗАО "ЕвроМонолит" о ненадлежащей квалификации специалиста Шевченко Е.В., в силу следующего.

В заключении указывается, что данный эксперт более 6 лет работал в государственном учреждении "Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы Минюста России".

Согласно заверенной копии трудовой книжки Шевченко Е.В. в данном учреждении он работал с февраля 2002 года по июнь 2007 года, из них с февраля 2005 года - в должности эксперта в отделе строительно-технических экспертиз (приложение N 1 копии трудовой книжки).

Согласно статье 13 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" должность эксперта в государственных судебно-экспертных учреждениях может занимать гражданин Российской Федерации, имеющий высшее профессиональное образование и прошедший последующую подготовку по конкретной экспертной специальности в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Определение уровня профессиональной подготовки экспертов и аттестация их на право самостоятельного производства судебной экспертизы осуществляются экспертно-квалификационными комиссиями в порядке, установленном нормативными правовыми актами соответствующих федеральных органов исполнительной власти. Уровень профессиональной подготовки экспертов подлежит пересмотру указанными комиссиями каждые пять лет.

В соответствии с приказом Минюста Российской Федерации от 23.12.2004 N 196 "Об утверждении Положения об аттестации государственных экспертов государственных судебно-экспертных учреждений Министерства юстиции Российской Федерации" право самостоятельного производства судебных экспертиз в судебно-экспертных учреждениях присваивается работникам, имеющим высшее профессиональное образование, прошедшим подготовку по конкретной экспертной специальности в соответствии с приказами Минюста России от 15.06.2004 N 112 "Об утверждении Положения об организации профессиональной подготовки и повышения квалификации государственных судебных экспертов государственных судебно-экспертных учреждений Министерства юстиции Российской Федерации" (зарегистрирован Минюстом России 17.06.2004, рег. N 5861.

ООО "ГАММА СЕРВИС" представило в материалы дела доказательства того, что были устранены после составления заключений силами сторонних организаций были устранены недостатки выполненных работ: отраженные в заключении от 07.09.2010 N 79/16-1 в полном объеме и отраженные в заключении от 31.08.2010 N 79/16-2, - частично.

Данные работы приняты без замечаний, составлен акт сверки взаимных расчетов от 31.12.2009.

В соответствии с пунктом 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишен права представить суду возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту, и обязан оплатить те работы, качество которых соответствует договору.

Устранение части недостатков работ силами сторонних организаций после составления экспертного заключения от 31.08.2010 N 79/16-2 подтверждается договорами, сметами и актами формы КС-2 и КС-3.

В силу изложенного кассационная инстанция посчитала обоснованным и законным вывод апелляционного суда об удовлетворении встречного иска в части снижения установленной цены за работу. Выводы суда апелляционной инстанции признаны соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права".

При этом в обоснование позиции истец ссылался на приложенные к позиции дополнительные документы, опровергающие доводы отзыва ответчика, к которому приложены копии договоров подряда от 02.04.2012 N 01-04/12, от 09.04.2012 N 02-04/12, от 09.04.2015 N 03-04/12 с приложением локальных смет, актов приемки выполненных работ, в части выполнения работ по устранению дефектов силами иных организаций по договорам подряда.

Ответчик возражал против приобщения к материалам дела дополнительных документов, не полученных им от истца.

Суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для приобщения к материалам дела дополнительных документов, так как указанные договоры подряда, приложенные к отзыву ответчика от 04.03.2016.(л. д 34-42, том 25 ) на заявление истца, не были приобщены к материалам дела, о чем свидетельствует протокол судебного заседания от 14.03.2016.

Кроме того, истец в письменной позиции от 14.03.2016 возражал против приобщения к материалам дела данных договоров, в связи с возможностью представления ответчиком их при рассмотрении дела в суде первой инстанции

Не установлено судом апелляционной инстанции и оснований для удовлетворения заявления о фальсификации указанных выше договоров подряда, приложенных к отзыву, постольку ООО "ГАММА СЕРВИС" заявило о согласии на исключение данных доказательств из материалов дела, что нашло отражение в протоколе судебного заседания от 15.08.2016.

Заявление истца о назначении и проведении судом апелляционной инстанции судебной строительной - технической экспертизы, ввиду отсутствия оснований для ее назначения на данной стадии судебного процесса.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усмотрел законных оснований для удовлетворения заявлении. о пересмотре постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2012 по делу N А56-42742/2010 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Руководствуясь статьями 311, 317 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Заявление ЗАО "ЕВРОМОНОЛИТ" о пересмотре постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2012 по делу N А56-42742/2010 по вновь открывшимся обстоятельствам оставить без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в случаях, предусмотренных положениями Арбитражного процессуального кодекса РФ, в срок, не превышающий месяца со дня вынесения определения.

Председательствующий

В.Б. Слобожанина

Судьи

В.В. Черемошкина М.А. Шестакова