Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2016 г. N 13АП-31044/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 30 января 2017 г. N Ф07-11309/16 настоящее постановление отменено

г. Санкт-Петербург

13 октября 2016 г.

Дело N А26-6327/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 октября 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Смирновой Я.Г.

судей Жуковой Т.В., Несмияна С.И.

при ведении протокола судебного заседания Шалагиновой Д.С.

при участии:

от истца: представителей Юдина А.Б., доверенность от 26.01.2016, Иванова С.А., паспорт, приказ N 1 от 26.12.2013

от ответчика: представителей Юденкова С.Е., доверенность от 26.02.2016, Нериенко Д.В., доверенность от 11.01.2016

рассмотрев апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-31044/2015) общества с ограниченной ответственностью "Северная" на решение Арбитражного суда Республики Карелия от 02.11.2015 по делу А26-6327/2015 (судья Колесова Н.С.), принятое

по иску

общества с ограниченной ответственностью "БКК"

к обществу с ограниченной ответственностью "Северная"

о взыскании задолженности

по встречному иску

к обществу с ограниченной ответственностью "Северная"

общества с ограниченной ответственностью "БКК"

о взыскании неустойки, штрафа, убытков

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "БКК" (ОГРН: 1137847504332, ИНН: 7802847034, далее - ООО "БКК") обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Северная" (ОГРН: 1111001008260, ИНН: 1001246672, далее - ООО "Северная") о взыскании, с учетом принятых судом первой инстанции уточнений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 1 590 721,00 рублей задолженности по договору подряда и дополнительным соглашениям к нему.

ООО "Северная" заявлен встречный о взыскании с ООО "БКК" 2 709 368,31 рублей, из которых 1 282 099,00 рублей неустойки за просрочку выполнения обязательств, 449 444,40 рублей штрафа, предусмотренного пунктом 10.8. договора, а также 977 825 рублей убытков.

Решением Арбитражного суда Республики Карелия от 02.11.2015 первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, в удовлетворении встречного иска отказано.

ООО "Северная", не согласившись с решением суда обратилось с апелляционном жалобой, его отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению заявителя, наличие подписанных форм КС-2 и КС-3 не является безусловным доказательством, подтверждающим выполнение подрядчиком всех работ по договору, считает ошибочным вывод суда о том, что он не может оспаривать качество выполненных истцом работ после подписания актов КС-2, КС-3. Ответчик считает, что положения статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются только при сдаче подрядчиком всех работ, предусмотренных договором, в связи с чем, суд должен был применить положения статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации. Общество указывает, что в материалы дела представлены письма и претензии ООО "Северная" по факту выявленных в работах подрядчика недостатков. Между тем указанные недостатки подрядчик не устранил, в связи с чем, по мнению Общества, у ООО "Северная" в порядке пункта 10.4 договора имеется право не оплачивать выполненные истцом работы. Заявитель полагает неправомерной ссылку суда на пункт 8.3 договора, регулирующий гарантийные обязательства, так как спорные правоотношения возникли не из гарантийных обязательств, а также на статью 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку правоотношения сторон основаны не на деликте, а на договоре. Общество полагает необоснованным отказ суда первой инстанции в принятии в качестве доказательства некачественно выполненных подрядчиком работ заключение, выполненное специалистом АНО "Центр судебной экспертизы "ПетроЭксперт", поскольку остальные недостатки экспертиза может подтвердить и сейчас, так как недостатки на фасаде остались. Общество указывает, что выполнение работ ООО "ПетроСтройГрупп" не могло повлиять на результат экспертизы, в том числе по выявлению дефектов в работах истца, в связи с чем, ООО "Северная" полагает ошибочным вывод суда о невозможности проведения экспертизы в отношении допущенных истцом дефектов. По мнению Общества, невозможно провести экспертизу только в части невыполненных истцом работ (420 кв.м), а все остальные недостатки работ могут быть установлены при проведении экспертизы. Общество также полагает, что поскольку в материалах дела имеется несколько вариантов дополнительного соглашения N 4, не имея оригинала соглашения, суд не мог основывать свои выводы на обоих вариантах дополнительного соглашения N 4. ООО "Северная" отмечает, что Галкин А.ПУНКТОМ не был уполномочен подписывать формы КС-2, КС-3, поэтому подписанные им документы не подтверждают выполнение работ истцом.

Истец возражал против удовлетворения апелляционной жалобы в полном объеме, по доводам, изложенным в отзывах, возражениях на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке

Из материалов дела следует, что 07.07.2014 ООО "Северная" и ООО "БКК" заключен договор N 25/14 от, в соответствии с которым ООО "БКК" обязалось выполнить работы по ремонту фасада здания по адресу: Республика Карелия, г. Петрозаводск, пр. Ленина, д. 21, а ООО "Северная" приняло на себя обязательства принять и оплатить работы.

30.07.2014 сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 на сумму 620 160,00 рублей.

26.08.2014 сторонами подписано дополнительное соглашение N 2 на сумму 629 660,00 рублей.

Сторонами подписаны: акты по форме КС-2 и КС-3:

- по договору:

N 21 от 14.07.2014 на сумму 780 101,25 рублей; N22 от 17.07.2014 на сумму 1 820 236,25 рублей; акт N37 от 21.08.2014 на сумму 220 361,00 рублей; акт N38 от 16.09.2014 на сумму 1 560 202,50 рублей; акт N48 от 07.11.2014 на сумму 520 067,50 рублей;

- по дополнительному соглашению N 1:

акт N 27 от 21.08.2014 на сумму 93 024,00 рублей; акт N 28 от 21.08.2014 на сумму 217 056,00 рублей;

- по дополнительному соглашению N 2:

акт N 39 от 04.09.2014 на сумму 314 830,00 рублей; акт N 36 от 01.11.2014 выполненных работ по форме КС-2, КС-3 на сумму 31 483,00 рублей;

- по дополнительному соглашению N 4 от 10.11.2014:

акт N 50 от 28.11.2014 на сумму 657 541,00 рублей (выполнение указанных работ подтверждается подписью управляющего Галкина А.ПУНКТОМ, которым подтверждены объемы выполненных работ).

В соответствии с графиком финансирования к договору по завершению всех работ заказчик обязался уплатить денежную сумму в размере 10% от стоимости договора, то есть 520 067, 50 рублей. ООО "БКК" ссылается на неполную оплату ответчиком вышеуказанных работ.

В соответствии с условиями дополнительного соглашения N 3 к договору от 04.09.2014 стороны установили, что сроки выполненных работ подлежат переносу, в том числе фасад гостиницы - на 31 рабочий день (с 24.07.2014).

Перенос сроков выполнения работ был вызван, в том числе, отсутствием согласованной проектной документации (в письме N 25-1 от 24.07.2014 ООО "Северная" просило приостановить работы; письмом N 42 от 25.09.2014 ООО "БКК" просило предоставить разрешение на выполнения работ; в письме N 64 от 03.10.2014 ООО "Северная" согласовало выполнения работ фасада).

ООО "Северная" во встречном исковом заявлении указывает на тот факт, что ООО "БКК" не выполнило свои обязательства по объему работ, кроме того, ссылается на то, что работы выполнены с существенными недостатками, в связи с чем просило взыскать с ООО "БКК" 1 282 099,00 рублей неустойки за просрочку исполнения договора за 20 дней, 449 444,40 рублей штрафа, предусмотренного пунктом 10.8 договора от 01.07.2014 N 25/14, 977 825,00 рублей в возмещение убытков.

В качестве основания встречного иска ООО "Северная" указывает на то, что работы были выполнены частично.

По мнению ООО "Северная", в соответствии с актами выполненных работ по форме КС-2 N 21, N 22, N 38, N 48 (до 07.11.2014) ООО "БКК" предъявило только работы на сумму 4 680 540,00 рублей вместо 5 200 675,00 рублей. Кроме того, предъявленные работы выполнены с существенными недостатками, что подтверждается заключением специалиста N А15-25б - СТЭ от 31.07.2015.

В качестве доказательства наличия недостатков выполненных работ, а также ненадлежащего выполнения работ ООО "Северная" по встречному иску представило заключение специалиста N А15/256-СТЭ от 31.07.2015, в котором экспертом сделан вывод о том, что ООО "БКК" не выполнило предусмотренные договором ремонтные работы на фасаде правого крыла, что составляет 9% от стоимости договора и дополнительного соглашения N2.

Как указывает ООО "Северная", недостатки были исправлены ООО "ПетроСтройГрупп". Согласно актам выполненных работ по форме КС-2 и КС-3 от 28.06.2015 и 30.06.2015, подписанными между ООО "ПетроСтройГрупп" и ООО "Северная", работы по спорным недостаткам проводились в период с 15.06.2015 по 28.06.2015.

ООО "Северная" указывает на то, что дополнительное соглашение N 4 представлено в копии. Как пояснил представитель ООО "БКК", два экземпляра указанного соглашения были направлены ответчику, последний не возражал против его подписания, однако не подписал и не вернул ООО "БКК". ООО "Северная" возражало против данного утверждения ответчика.

ООО "БКК" в обоснование выполненных работ представлены локальные сметы по дополнительному соглашению N 4, на которых имеется подпись Галкина А.ПУНКТОМ, управляющего гостиницей "Северная", который признает выполнение истцом работ в указанном объеме и по согласованной стоимости по состоянию на 21.11.2014.

В свою очередь, ООО "Северная" представлена доверенность от 01.01.2014, выданная Галкину А.ПУНКТОМ, из которой не усматривается право указанного лица на согласования объемов работ, а также их принятия. Аналогичная доверенность представлена и на 2015 год. Виду изложенного, ООО "Северная" не признает работы, выполненные по указанному дополнительному соглашению.

ООО "Северная" заявило ходатайство о назначении строительной экспертизы фасада здания гостиницы "Северная" для установления недостатков выполненных истцом работ. Уточняя вопросы и позицию по делу, ООО "Северная" указало, что ООО "ПетроСтройГрупп" исправляло недостатки не всего объема работ, выполненных истцом, а лишь частично, а также выполняло работы, которые истцу поручены не были.

Истец возражал против назначения экспертизы, полагая невозможным ее проведение в связи давностью выполнения работ и выполнением части работ иной организацией.

С учетом обстоятельств дела, учитывая, что между сторонами имеет место спор относительно объемов и качества выполненных работ, поскольку не из договора, не из пояснения сторон достоверно определить место выполнения работ на фасаде здания, объема фактически выполняемых работ, по ходатайству ООО "Северная", судом апелляционной инстанции в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, была назначена строительная экспертиза, проведение которой с учетом местоположения исследуемого объекта, было поручено эксперту ООО "СЭК "АЭНКОМ" Алексееву Денису Леонидовичу.

Перед экспертом были поставлены вопросы:

- соответствуют ли объемы, указанные в договоре от 01.07.2014 N 25/14 и дополнительных соглашениях NN 1,2,3,5,8 к договору фактически выполненным объемам ООО "БКК"?

- соответствуют ли объемы, указанные дополнительном соглашении N 4 к договору, фактически выполненным объемам ООО "БКК"?

- соответствует ли качество выполненных ремонтных работ ООО "БКК" по фасаду гостиницы "Северная" в рамках договора от 01.07.2014 N 25/14 и дополнительных соглашений NN 1,2,3,5,8 к договору строительным нормам, технологиям выполнения работ, в том числе требованиям изготовителя используемого материала, своду правил, СНиП, ГОСТ и иным документам?

- соответствует ли качество выполненных ремонтных работ ООО "БКК" по фасаду гостиницы "Северная" в рамках дополнительного соглашения N 4 к договору, строительным нормам, технологиям выполнения работ, в том числе требованиям изготовителя используемого материала, своду правил, СНиП, ГОСТ и иным документам?

- какой объем работ выполнен ООО "ПетроСтройГрупп" согласно договору от 15.06.2015 N 06/2015 в месте недовыполненных ООО "БКК" работ по договору от 01.07.2014 N 25/14 и дополнительным соглашениям NN 1,2,3,5,8, а также дополнительному соглашению N 4 к договору?

- каковы объемы недостатков в выполненных работах ООО "БКК"?

- какова стоимость работ по устранению недостатков выполненных ООО "БКК" работ в действующих территориальных единичных расценках Республики Карелия?

Определением от 24.05.2016 суд апелляционной инстанции по ходатайству эксперта продлил срок проведения экспертизы до 10.06.2016.

При этом, суд апелляционной инстанции исходил из того, что согласно пояснениям эксперта к ходатайству о предоставлении документов, следует, что необходимые ему документы: технический паспорт на здание гостиницы "Северная" и договоры подряда, заключенные ООО "Северная" с ООО "Петростройгрупп", ООО "Континент", ООО "РСП" на выполнение отделки фасада ресторана и центральной части гостиницы, имеются у сторон и могут быть представлены в экспертную организацию. Представитель ООО "БКК" в судебном заседании подтвердил, что осмотр объекта состоится 25.05.2016 и документы могут быть представлены эксперту. Учитывая удаленность сторон, факт осмотра объекта в присутствии истца, суд апелляционной инстанции счел возможным представление эксперту дополнительных документов одной из сторон, при отсутствии возражений другой стороны.

Заключение эксперта ООО "СЭК "АЭНКОМ" от 15.06.2015 N 160508 приобщено к материалам дела.

ООО "БКК" заявило ходатайство об исключении из числа доказательств по делу экспертного заключения; указало, что по результатам замеров проведенных 02.12.2014 представителями сторон, по состоянию на 02.12.2014 покрашено фасада 3362, 6 кв.м, карниз 1012, 96 кв.м (по договору 838 кв.м), колоны 66, 62 кв.м. ООО "БКК"поддержало позицию, что им работы были выполнены в полном объеме, расхождения вызваны ошибкой в техническом задании по площади фасада и карниза. ООО "БКК" указывает на получение экспертом материалов для проведения экспертизы с нарушением статьи 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебной деятельности в российской Федерации", в части самостоятельного сбора доказательств, а также вступления в личный контакт с участником процесса. Кроме того, указывает на то, что экспертиза проведена по документам, которые не исследовались при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции пригласил эксперта Алексеева Дениса Леонидовича для дачи пояснений и ответов на вопросы, касающиеся проведенной экспертизы:

- какими сертифицированными приборами и инструментами Вы пользовались при проведении экспертизы?

- акт, в котором бы фиксировались мнения сторон при осмотре объекта исследования, обязателен?

- для проведения экспертизы необходимы были формы КС-2 и КС-3 по договорам с ООО "ПетроСтройГрупп" (за исключением договора от 15.06.2015 N 06/2015), ООО "РСП Индустрия", ООО "Континент"?

- даты заключения договоров, приложенных к экспертизе ООО "ПетроСтройГрупп" (за исключением договора от 15.06.2015 N 06/2015), ООО "РСП Индустрия", ООО "Континент" влияют на вывод эксперта?

- почему не проводилась экспертиза выемок материала?

- точки, показанные Вами на схеме здания, являются схематическим обозначением углов здания или это место выборки материала для исследования?

- при проведении экспертизы необходимо было выполнить сплошное или выборочное обследование спорных мест объекта исследования?

- как Вы установили выполнение работы ООО "ПетроСтройГрупп" по договору от 15.06.2015 N 06/2015 в объеме 465 м(2)?

- на основании каких документов в расчете расхода материалов Вами применен расход штукатурной смеси при средней толщине штукатурного слоя 45 мм?

Эксперт Алексеев Д.Л. представил письменные ответы на поставленные вопросы, дал пояснения в судебном заседании по поставленным сторонами вопросам.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности представленные в материалы дела доказательства, пояснения сторон, данных в ходе судебного разбирательства, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что 07.07.2014 ООО "Северная" (заказчик) и ООО "БКК" (подрядчик) заключен договор N 25/14 на выполнение работ по ремонту фасада здания по адресу: Республика Карелия, г. Петрозаводск, пр. Ленина, д. 21.

По условиям пункта 1.1 договора, подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить работы в соответствии с калькуляцией стоимости работ и затрат (приложение N 1).

Стоимость работ по договору составляет 5 200 675,00 рублей (пункт 3.1).

В соответствии с пунктом 3.8.1 договора оплата выполненных работ производится еженедельно в соответствии с Графиком финансирования работ (Приложение N 2) согласно представленных подрядчиком справки о стоимости исполненных работ и затрат ф.КС-3, акта о приемке выполненных работ ф.КС-2 и счёта на оплату.

Окончательный расчет производится заказчиком на основании справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) с прилагаемой к ней расшифровкой по видам работ (форма КС-2), выставленных подрядчиком, счета и счета-фактуры и Акта приема-передачи выполненных работ, подписанных сторонами, в течение 10 (десяти) банковских дней с момента подписания сторонами Акта (пункт 3.9).

Срок выполнения работ - 60 рабочих дней. Начало работ - в течение 3 рабочих дней с даты перечисления заказчиком авансового платежа (пункт 2.1).

Дополнительным соглашением N 3 от 04.09.2014 стороны подлили срок выполнения работ: фасада с 24.07.2014 на 31 рабочий день, внутреннего двора - на 8 рабочих дней. Таким образом, датой окончания работ по договору является 24.11.2014.

По факту выполненных работ по договору сторонами подписаны акты КС-2 и КС-3: N 21 от 14.07.2014 на сумму 780 101,25 рублей, N 22 от 17.07.2014 на сумму 1 820 236,26 рублей, N38 от 16.09.2014 на сумму 1 560 202,50 рублей, N48 от 07.11.2014 на сумму 520 067,50 рублей. Итого: на сумму 4 680 607,50 рублей Со стороны заказчика указанные акты подписаны директором ООО "Северная" Белугой Л.Л.

Оплата произведена заказчиком в следующем порядке: 14.07.2014 платежным поручением N 181 в сумме 780 101,25 рублей (аванс), 25.07.2014 платежным поручением N 208 - 1 820 236,25 рублей, 10.10.2014 платежным поручением N 391 - 1 560 202,50 рублей, 18.11.2014 N 444 - 440 000 рублей Итого: на сумму 4 600 540 рублей

Кроме того, сторонами заключены дополнительные соглашения на выполнение дополнительных работ:

- N 1 от 30.07.2014 на сумму 620 160,00 рублей Наименование работ и объемы указаны в приложении N 1 к дополнительному соглашению. Начало работ - в течение 3 рабочих дней с момента перечисления денежных средств на счет подрядчика (пункт 3). Остальные условия договора остаются без изменения (пунктом 4).

Дополнительным соглашением N 8 от 09.12.2014 стороны уменьшили общую стоимость работ по дополнительному соглашению N 1 на 40 000,00 рублей Стоимость работ по дополнительному соглашению N 1 от 30.07.2014 оставила 580 160 рублей (пункт 1). В соответствии с изменением стоимости работ по дополнительному соглашению N 1 внесены изменения в приложение N 1 к дополнительному соглашению N 1.

- N 2 от 21.08.2014 на сумму 629 660,00 рублей Наименование работ и объемы указаны в приложении N 1 к дополнительному соглашению N1. Начало работ - в течение 3 рабочих дней с момента перечисления денежных средств на счет подрядчика (пункт 3). Остальные условия договора остаются без изменения (пункт 4).

ООО "БКК" представлено дополнительное соглашение N 4 от 10.11.2014 и локальная смета к нему на сумму 657 541,00 рублей. Стороны не отрицали факт того, что указанное соглашение и локальная смета директором ООО "Северная" не подписаны.

03.12.2014 ООО "БКК" направило в адрес заказчика письмо N 65, в котором сообщается о выполнении работ по состоянию на 24.11.2014: 3429,2 кв.м - фасад цвета бордо, 1013 кв.м - карниз фасада белого цвета, то есть с изменением объема работ в большую и меньшую сторону. В письме подрядчик предлагает произвести зачет объемов работ, а также заключить дополнительное соглашение на выполненный объем работ на сумму 351 805,00 рублей (т.1. л.д.134).

Письмом от 05.12.2014 N 67 подрядчик уведомляет заказчика об окончании работ.

В претензии от 05.12.2014 N 79 и письме от 05.12.2014 N 78 (т.1, л.д.137, т.3, л.д. 9) ООО "Северная" ссылается на расхождения в объемах работ фактически выполненных подрядчиком и указанных в письме от 03.12.2014. ООО "Северная" отмечает, что ООО "БКК" не проводились работы:

- по устройству временных защитных ограждений, согласно пункта 1 приложения к договору в сумме 115 800,00 рублей;

- по монтажу укосных лесов со строительной монтажной сеткой, согласно пунктом 11 приложения к договору в сумме 502 000,00 рублей;

- подлежит уменьшению стоимость работ по помывке фасада;

- не исполнено гарантийное обязательство (письмо от 21.11.2014 N 62, т.1, л.д. 138) по монтажу полиуретановых изделий (15 шт.).

В претензии ООО "Северная" просит закончить все работы, предусмотренные договором в срок до 20.12.2014.

В претензии от 26.12.2014 N 98 (т.1, л.д.13) ООО "Северная" указывает на недостатки по качеству работ:

1. Фасад по пр. Ленина:

* неравномерное покрытие, разводы краски/тёмные пятна на карнизе и фасаде - 5 400 кв.м;

* примыкание колонн к стене покрашено неровно - 8 300 кв.м;

* при производстве работ сломана вывеска бара "Пинта Паб";

* частично произведена покраска фасада без предварительной подготовки

* не зачищена старая штукатурка;

- не установлены элементы лепнины - S-образные консоли - 15 штук.

2. Фасад внутреннего двора:

* некачественное выполнение штукатурных работ по карнизу - не выдержан рельеф карниза, провалы - 8 5 кв.м;

* откосы не прокрашены - 15 штук;

* не прокрашено примыкание карниза к кровле - 8 5 кв.м;

* не установлены элементы лепнины - 30 штук;

* неравномерно покрашен карниз, разводы краски - 8 110 кв.м.

3. Фасад по ул. Энгельса:

* не закончены работы по ремонту фасада - 5 540 кв.м;

* неравномерно покрашен фасад, разводы краски, тёмные пятна на карнизе и фасаде - 8 300 кв.м;

* примыкание колонн к стене неровно покрашено - 8 275 кв.м.

В претензии от 20.04.2015 N 27 (т.1, л.д.140-141) ООО "Северная" ссылается на отсутствие со стороны подрядчика действий по устранению недостатков, перечисленных в претензии от 26.12.2014, просит завершить работы в срок до 27.04.2015.

В ответе (письмо N 30 от 14.05.2015, т.1, л.д.142) на претензию от 20.04.2015, ООО "БКК" сообщает о выполнении обязательств по договору в полном объеме и надлежащего качества, поскольку сторонами без замечаний были подписаны акты выполненных работ.

Письмом от 18.05.2015 N 31 (т.1, л.д.143) ООО "БКК" требует оплаты задолженностей за выполненные работы:

- по договору N 25/14 в сумме 80 067,50 рублей

- по дополнительному соглашению N 1 в сумме 310 080,00 рублей

- по дополнительному соглашению N 2 в сумме 62 966 рублей, а также просит подписать дополнительное соглашение N 4 от 10.11.2014, акт КС-2 и справку КС-3 N 9 от 05.05.2015.

В письме от 26.05.2015 N 37 и претензии от 05.06.2015 N 43 (т.1, л.д.147-148) ООО "БКК" требует оплаты задолженностей за выполненные работы на сумму 1 979 282,00 рублей:

- по договору N 25/14 в сумме 80 067,50 рублей и 520 067,50 рублей;

- по дополнительному соглашению N 1 в сумме 310 080 рублей;

- по дополнительному соглашению N 2 в сумме 62 966 рублей;

- по дополнительному соглашению N 4 в сумме 657 541 рублей;

- по акту замеров объемов выполненных работ от 02.12.2014 (т.2, л.д.8) за выявленный дополнительный объем на карнизе в сумме 348 560,00 рублей.

В ответе (письмо от 22.06.2015 N 62) на претензию N 43 от 05.06.2015 ООО "Северная" настаивает на утверждении, что работы подрядчиком выполнены не в полном объеме, отмечает, что подписанный акт от 02.12.2014 не является соглашением об изменении объемов работ по договору, окончательный результат работ заказчику не передан.

В повторной претензии от 26.05.2015 N 40 и письме от 26.05.2016 N 41 (т.1, л.д.144-145) ООО "Северная" сообщает о том, что работы по договору не выполнены на площади 497 кв.м, не устранены поименованные в претензиях недостатки (дефекты) в работах, требует приступить к завершению работ на объекте с 29.05.2015 и завершить работы в срок до 30.06.2015, произвести замеры площади фасада здания для устранения разногласий в срок до 02.03.2015, указывает на возможность применения пунктов 10.4, 10.8 договора.

29.05.2015 ООО "Северная" составлен акт, которым зафиксировано, что ООО "БКК" не приступило к выполнению работ согласно претензии.

В письме (т.1, л.д.44) заказчик гарантирует произвести погашение задолженности по договору и дополнительным соглашениям с 02.06.2015 до 23.06.2015, указав, что завершающий платеж будет произведен по окончании всех работ по договору.

Письмом от 11.06.2015 N 57 (т.1, л.д.89) ООО "Северная" уведомило ООО "БКК" о расторжении договора.

15.06.2015 ООО "Северная" заключило договор подряда N 06/2015 с ООО "ПетроСтройГрупп" на выполнение работ, незаконченных предыдущим подрядчиком ООО "БКК" по договору N 25/14 от 01.07.2014 по ремонту фасада на объекте по ул. Энгельса на сумму 1 498 148,00 рублей (т.2, л.д.77-83).

По факту выполненных работ сторонами подписаны акты КС-2 справки КС-3 на сумму 1 498 148,00 рублей (т.2, л.д.87-102).

Оплата по договору N 06/15 произведена на сумму 1 295 000,00 рублей (т.2, л.д.84-86).

Согласно первоначальному иску, с учетом уточнений (т.2, л.д.125-126), ООО "БКК" просит взыскать с ООО "Северная" по договору N 25/14 - 80 067,00 рублей задолженности по подписанным актам КС-2 и справкам КС-3 N 48 от 07.11.2014 и 520 067,50 рублей - окончательный платеж по завершении всех работ согласно графику финансирования (т.1, л.д.21).

Удовлетворяя исковые требования ООО "БКК", суд первой инстанции исходил из того, что ООО "Северная" немотивированно уклонилось от приемки выполненных работ, не указав причины не подписания актов по форме КС-2 и справки по форме КС-3, не указало подрядчику на выявленные недостатки в работах или иные мотивы не подписания акта, в связи с чем, признал, что работы считаются принятыми в срок.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ в порядке, установленном договором подряда, является передача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке (статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, когда мотивы отказа от подписания признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 14 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, поэтому при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В соответствии с пунктом 7.1 договора, приемка результата выполненных работ осуществляется после выполнения подрядчиком всех работ, предусмотренных договором.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом (КС-2), подписанным сторонами. В случае, если при осмотре и принятии выполненной подрядчиком работы выявляются ее недостатки, вызванные ненадлежащим качеством, такие недостатки должны быть отражены в акте (пункт 7.5).

Как видно из материалов дела, письмом от 05.12.2014 N 67 подрядчик уведомляет заказчика об окончании работ.

В претензиях от 05.12.2014 N 79, от 26.12.2014 N 98, от 20.04.2015 N 27, от 26.05.2015 N 40 заказчик перечисляет выявленные им при приемке работ недостатки по качеству и объему, требует приступить к завершению работ на объекте, произвести соответствующие замеры площади фасада здания для устранения разногласий в срок до 02.03.2015.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о том, что ответчик по первоначальному иску немотивированно уклонился от приемки выполненных работ, не указав причины не подписания актов по форме КС-2 и справки по форме КС-3, не указал подрядчику на выявленные недостатки в работах или иные мотивы не подписания актов, противоречат материалам дела.

Согласно части 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В претензиях к подрядчику, ООО "Северная" неоднократно назначало подрядчику срок для устранения недостатков.

29.05.2015 ООО "Северная" составлен акт, которым зафиксировано, что ООО "БКК" не приступило к выполнению работ согласно последней претензии.

Письмом от 11.06.2015 N 57 ООО "Северная" уведомило ООО "БКК" о расторжении договора и привлечении для завершения работ другого подрядчика в порядке пункта 10.8 договора. Указанные действия заказчика не противоречат нормам статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиям договора.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Отказавшись от исполнения обязательств по договору, заказчик обязан уплатить подрядчику стоимость фактически выполненных работ.

Согласно описи вложения в ценное письмо (т.2, л.д.127), вместе с уведомлением об окончании работ, подрядчик направил заказчику акты КС-2 и справки N 55 от 28.11.2014, N 48 от 07.11.2014, N 36 от 01.11.2014, N 49 от 10.11.2014, дополнительные соглашения к договору NN 4, 6, 7, письмо исх.N 68 от 05.12.2014. Акты КС-2 NN 36, 48 подписаны заказчиком. Дополнительные соглашения N 6,7 к договору в материалы дела не представлены.

Из материалов дела усматривается, что акты КС-2 и справки КС-3 N 55 от 28.11.2014 на сумму 5 200 675,00 рублей относятся к работам по договору N25/14, КС-2 и КС-3 N 9 от 25.02.2015 на сумму 657 541,00 рублей (т.3, л.д.11-15) относятся к дополнительному соглашению N 4, были направлены заказчику 29.04.2015 (т.3, л.д.10). Указанные акты и справки, а также дополнительное соглашение N 4, ООО "Северная" не подписаны. Акты и соглашение N 4 подписаны в одностороннем порядке ООО "БКК". В отношении работ, указанных в актах КС-2 N 9 и N 55 у сторон имеются разногласия.

Уведомлением исх. N 72 от 14.07.2015 (т.2, л.д.151-153) ООО "Северная" информирует ООО "БКК" о дате и времени проведении строительно-технического исследования фасада здания с целью установления качества и объема выполненных ООО "БКК" работ в рамках договора N 25/14.

Представитель ООО "БКК" для проведения совместного исследования не явился, о чем составлен акт от 16.07.2015 (т.2, л.д.150).

Указанные обстоятельства ООО "БКК" не оспорены.

По результатам указанного исследования специалистом АНО "Центр судебной экспертизы "ПетроЭксперт" Гуськовым В.А., составлено заключение N А15/256-СТЭ.

Согласно выводам, изложенным специалистом в заключении по вопросу N 3, "подрядчиком не выполнены предусмотренные договором следующие ремонтные работы на фасаде правого крыла: восстановление штукатурки на площади 22 м.кв: не произведена подготовка поверхности к покраске и покраска фасада на площади 420 кв.м на общую сумму 520 323, 00 рубля, что составляет 9% от стоимости работ по договору от 01.07.2014 К" 25/14 и дополнительному соглашению к договору от 21.08.2014".

ООО "БКК" настаивает на утверждении о выполнении им работ, предусмотренных договором N 25/14 и указанных в акте КС-2 N 55, в полном объеме.

Между тем, из материалов дела следует, что по договору N 25/14 предусмотрено выполнение работ на 5 200 675,00 рублей Работы сданы по актам КС-2 N 21, 22, 28, 48 на сумму 4 680 607,50 рублей, оплата работ произведена в сумме 4 600 540,00 рублей.

Из претензий, направленных в адрес ООО "БКК" усматривается, что по состоянию на 26.12.2014 ООО "БКК" не выполнило работы на фасаде по ул. Энгельса на площади 540 кв.м, не выполняло работы по пунктам 1, 11 приложения N 1 (т.1, л.д.18-19) к договору "устройство временных защитных ограждений, навесов над входной группой", "монтаж укосных лесов со строительной монтажной сеткой", завысило стоимость работ по помывке фасада (пункт 2, 12 приложения N 1 к договору), в выполненных работах имеются недостатки (дефекты).

Согласно материалам дела, по пункту 2 приложения N 1 к договору запланировано выполнение работ по "подготовке основания и помывке, очистки поверхности_" в объеме 838 кв.м. Согласно актам КС-2 N 21, 22, 28, 48 работы выполнены в объеме 754,2 кв.м. Не выполнено работ на поверхности фасада на 83,8 кв.м.

По пункту 12 приложения N 1 к договору запланировано выполнение работ по "помывке фасада перед проведением рем.работ" в объеме 4438 кв.м. По актам КС-2 N 21, 22, 28, 48 работы выполнены в объеме 3 994.2 кв.м. Не выполнено работ на площади 443,80 кв.м.

"Покраска фасада в два слоя" (пункт 10 приложения N 1 к договору): предусмотрено выполнение работ на площади 838 кв.м. По актам КС-2 N 21, 22, 28, 48 работы выполнены в объеме 754,2 кв.м. Не выполнено работ на площади 83,8 кв.м.

"Покраска фасада за 2 раза" (пункт 17 приложения N 1 к договору): предусмотрено выполнение работ на площади 3600 кв.м. По актам КС-2 N 21, 22, 28, 48 работы выполнены в объеме 3240 кв.м. Не выполнено работ на площади 360 кв.м.

Невыполнение работ на фасаде по ул. Энгельса на площади 455,65 кв.м отмечено в заключении специалиста N А15/256-СТЭ от 31.07.2015 АНО "Центр судебной экспертизы "ПетроЭксперт" (т.2, л.д. 11).

На отсутствие выполнения работ на указанном участке ООО "БКК" ссылается в письме от 16.01.2015 N 4 (т.1, л.д.70-71).

Таким образом, следует признать, что ООО "БКК" не выполнило в полном объеме работы, предусмотренные договором. Факт невыполнения работ на площади более 440 кв.м подтверждается материалами дела, и нашло свое отражение в заключении специалиста N А15/256-СТЭ от 31.07.2015, а также в заключении эксперта N 160508/33 от 15.06.2016 (т.4, л.д.33, 39), ответ по вопросу N 1).

В рамках проведения судебной экспертизы, экспертом установлено, что работы по ремонту фасада со стороны улицы Энгельса на площади 465 м слева от водосточной трубы, расположенной на третьей пилястре в левую сторону от входа в ресторан "Северный", до центрального входа в гостиницу "Северная" (на схеме здания, расположен между точками N 15, N 16 и N 1) были выполнены ООО "ПетроСтройГрупп" по договору подряда N 06/2015 от 15.06.2015.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт выполнения ООО "БКК" работ по договору N 25/14 не в полном объеме.

ООО "Северная" неоднократно уведомляло подрядчика о необходимости завершения всего объема работ по договору. В отсутствие доказательств выполнения указанных работ подрядчиком, у заказчика отсутствовали основания для приемки работ по договору и подписания акта N 55 на всю стоимость предусмотренных договором работ.

Указанное препятствует признанию обоснованным требование подрядчика о перечислении ему всей суммы стоимости работ указанной в договоре, и перечислении пятого платежа в размере 520 067, 50 рублей, предусмотренного при выполнении всех работ.

Суд апелляционной инстанции также находит необоснованным требование ООО "БКК" о взыскании 80 067 рублей задолженности по актам КС-2 N 21, 22, 28, 48.

Согласно приложению N 1 к договору работы по пункту N1 "устройство временных защитных ограждений, навесов над входной группой" предусмотрены на сумму 96 000,00 рублей Указанные работы предъявлены к оплате на сумму 104 220,00 рублей (акт N 21 - 17 370,00 рублей, акт N 22 - 40 530,00 рублей, акт N 38 - 34 740,00 рублей, акт N 48 - 11 580,00 рублей). Увеличение стоимости работ составило 8 220,00 рублей.

Работы по пункту N 11 приложения N 1 к договору "монтаж укосных лесов со строительной монтажной сеткой" предусмотрены на сумму 264 000,00 рублей, а предъявлены к оплате на сумму 451 800,00 рублей (акт N 21 - 75 300,00 рублей, акт N 22 - 175 700,00 рублей, акт N 38 - 150 600,00 рублей, акт N 48 - 50 200,00 рублей). Увеличение стоимости работ составило 187 800,00 рублей.

В деле отсутствуют доказательства согласования подрядчиком с ООО "Северная" увеличения стоимости работ по указанным пунктам приложения N 1 к договору. С учетом изложенного, отсутствуют основания для признания на стороне ООО "Северная" задолженности по оплате работ в размере 80 067,50 рублей по актам NN 21, 22, 38, 48.

В претензиях ООО "Северная" отмечало факт невыполнения работ по указанным пунктам 1 и 11 приложения к договору. Однако, суд апелляционной инстанции не находит оснований для исключения указанных работ из стоимости работ, подлежащих оплате.

По условиям пункта 5.12 договора при обнаружении недостатков в результате работ заказчик обязан сообщить подрядчику в течение 3 рабочих дней с момента их обнаружения.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Акты N N 21, 22, 38, 48 подписаны заказчиком 14.07.2014, 17.07.2014, 16.09.2014, 07.11.2014 соответственно. Работы по устройству временных защитных ограждений, навесов над входной группой, монтаж укосных лесов со строительной монтажной сеткой не относятся к скрытым работам и предшествуют выполнению основного вида работ по ремонту фасада. О том, что указанные работы не выполнялись подрядчиком, заказчик сообщил лишь в претензии 05.12.2014 спустя практически месяц после подписания последнего акта КС-2 N 48 от 07.11.2014, то есть с нарушением требований пункта 5.12 договора.

В отношении задолженности за выполненные работы по дополнительным соглашениям N 1 и N 2 апелляционный суд установил следующее.

В соответствии с пунктом 3.5 договора дополнительными считаются работы, не вошедшие в Приложение N 1, явившиеся результатом согласованных сторонами решений по изменению объема работ и вида материалов. Порядок оплаты дополнительных работ оговаривается в дополнительном соглашении.

ООО "БКК" просит взыскать с ООО "Северная" 270 080,00 рублей по дополнительному соглашению N 1 и 62 966,00 рублей по дополнительному соглашению N 2.

Дополнительным соглашением N 1 от 30.07.2014 в редакции дополнительного соглашения N 8 от 09.12.2014 предусмотрено выполнение работ на сумму 580 160,00 рублей.

По актам КС-2 и справкам КС-3 N N 27, 28 от 21.08.2014, N 4 от 26.01.2015 работы сданы подрядчиком и приняты заказчиком на сумму 620 160,00 рублей. Акты подписаны директором ООО "Северная".

Оплата произведена заказчиком платежным поручениями N 265 от 14.08.2014, N 458 от 01.12.2014 на сумму 310 080,00 рублей.

В деле отсутствуют претензии заказчика по качеству выполненных работ по дополнительному соглашению N 1.

Таким образом, апелляционный суд признает на стороне ООО "Северная" наличие задолженности по оплате подрядчику выполненных работ по дополнительному соглашению N 1 на сумму 270 080,00 рублей.

Дополнительным соглашением N 2 от 27.08.2014 предусмотрено выполнение подрядчиком работ на сумму 629 660 рублей.

По актам КС-2 и справкам КС-3 N 37 от 04.09.2014, N 39 от 16.09.2014, N36 от 01.11.2014, N 5 от 26.01.2015 работы сданы подрядчиком и приняты заказчиком на сумму 629 660,00 рублей. Акты подписаны директором ООО "Северная".

Оплата произведена заказчиком платежными поручениями N 317 от 10.09.2014, N 350 от 23.09.2014 в размере 566 694,00 рублей.

В деле отсутствуют претензии заказчика по качеству и объему выполненных ООО "БКК" работ по дополнительному соглашению N 2.

Таким образом, апелляционный суд признает на стороне ООО "Северная" наличие задолженности по оплате подрядчику выполненных работ по дополнительному соглашению N 2 на сумму 62 966 рублей.

Суд апелляционной инстанции признает обоснованными возражения заказчика относительно заявленных ООО "БКК" к оплате работ по дополнительному соглашению N 4.

В соответствии с пунктом 11.2 договора, все изменения и дополнения к настоящему договору считаются действительными, если они оформлены в письменном виде, скреплены печатями и подписаны полномочными представителями сторон.

По условиям пунктами 1.2, 3.4 договора, дополнительные объемы работ, возникающие в процессе выполнения работ, выполняются с письменного решения заказчика и согласия последнего оплатить дополнительные работы, что оформляется дополнительным соглашением к договору.

Из материалов дела следует, что дополнительное соглашение N 4 и локальная смета к нему на выполнение дополнительного объема работ на сумму 657 54,00 рублей ООО "Северная" не подписано.

На соглашении N 4, локальной смете и акте N 9 стоит подпись управляющего гостиницей "Северная" Галкина А.П., который признает выполнение истцом работ в указанном объеме и по согласованной стоимости по состоянию на 21.11.2014.

ООО "Северная" представлена доверенность от 01.01.2014, выданная Галкину А.П., которой не предусмотрено право указанного лица на согласование объемов работ, а также их принятия. Аналогичная доверенность представлена и на 2015 год.

В силу абзаца второго пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.пунктом).

Пунктом 1 статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку.

В пункте 123 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума N 25), указано, что равным образом об одобрении могут свидетельствовать действия работников представляемого по исполнению обязательства при условии, что они основывались на доверенности, либо полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали (абзац второй пункта 1 статьи 182 ГК РФ).

Из материалов дела следует, что договор N 25/14 и дополнительные соглашения к нему N 1,2, 3, 5, 8 подписаны непосредственно руководителем ООО "Северная" Белугой Л.Л. Акты приемки выполненных работ также подписаны единоличным исполнительным органом ООО "Северная". За подписью Галкина А.П. в материалы дела представлена лишь переписка сторон. Таким образом, в деле отсутствуют доказательства наличия у Галкина А.П. полномочий по изменению условий договора N 25/14, а равно полномочия по приемке результат работ. ООО "Северная" не признает работы, выполненные по указанному дополнительному соглашению.

Более того, согласно выводам, содержащимся в заключении эксперта N 160508/33 от 15.06.2016, экспертом не было установлено фактического подтверждения выполнения ООО "БКК" объемов работ, указанных в дополнительном соглашении N 4 (т.4. л.д. 40).

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, отсутствуют основания для возложения на ООО "Северная" обязанности по оплате работ, заявленных ООО "БКК" в рамках дополнительного соглашения N 4 на сумму 657 541,00 рублей.

С учетом вышеизложенного, апелляционный суд признает обоснованными требования ООО "БКК" по первоначальному иску в размере 333 046,00 рублей задолженности по дополнительным соглашениям N 1 и N 2. В остальной части первоначальный иск удовлетворению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что акт замеров от 02.12.2014 не является доказательством выполнения подрядчиком работ по договору в полном объеме, поскольку увеличение объемов выполненных подрядчиком работ не было согласовано надлежащим образом с заказчиком.

Возражения ООО "БКК" относительно экспертного заключения отклоняются судом апелляционной инстанции.

Экспертное заключение является одним из доказательств по делу, подлежащим оценке судом в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Несогласие ООО "БКК" с выводами, изложенными в заключении эксперта, имеющегося в материалах дела, не свидетельствует о какой-либо недостаточной ясности или полноте указанного заключения. Доказательств, достаточных для опровержения выводов эксперта, податель жалобы не представил.

Возражая против выводов эксперта, ООО "БКК" ходатайства о назначении повторной или дополнительной экспертизы не заявило.

При таких обстоятельствах основания для исключения экспертного заключения N 160508/33 от 15.06.2016 из числа доказательств по делу судом апелляционной инстанции не установлены. Кроме того, правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

По встречному иску ООО "Северная" просит взыскать с ООО "БКК" 1 282 099,00 рублей неустойки за 20 дней за просрочку исполнения договора, 449 444,40 рублей штраф, предусмотренный пунктом 10.8 договора, 977 825,00 рублей - в возмещение убытков.

В соответствии с положениями части 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 10.5 договора в случае нарушения по вине подрядчика срока, установленного разделом 2 настоящего договора, заказчик вправе потребовать выплаты штрафа в размере 1% от суммы, указанной в пунктом 3.1, за каждый день просрочки.

Санкции, предусмотренные настоящим договором, начисляются со дня, следующего за днем предъявления соответствующей претензии пострадавшей стороной (пункт 10.12).

Претензией от 07.08.2015 N 81 (т.2, л.д.74-76) ООО "Северная" потребовало от ООО "БКК" уплатить штраф в размере 1 %, предусмотренного пунктом 10.5 договора, а также сообщило о наличии у заказчика права требования штрафа в порядке пунктом 10.89 договора и убытков ввиду привлечения сторонней подрядной организации для выполнения работ, которые не были выполнены по договору N25/14 с ООО "БКК".

Неустойка рассчитана ООО "Северная" исходя из суммы подлежащих выполнению работ по договору - 5 200 675,00 рублей и суммы работ, предусмотренных дополнительными соглашениями N 1 и 2 (580 160,00 рублей и 629 660,00 рублей), всего от суммы 6 410 495,00 рублей за 20 дней.

Факт нарушения подрядчиком сроков завершения работ по договору N 25/14 на объекте подтверждается материалами дела. По состоянию на 24.11.2014 работы на объекте не были завершены.

По дополнительному соглашению N 1 завершение работ предусмотрено договором - до 24.11.2014. Работы сданы по актам 21.08.2014 и 26.01.2015, то есть также с нарушением срока окончания работ.

По дополнительному соглашению N 2 от 21.08.2014 выполнение работ предусмотрено в течение 30 рабочих дней. Работы сданы по актам 04.09.2014, 16.09.2014, 01.11.2014, 26.01.2015, то есть с нарушением срока окончания работ.

По условиям пунктом 4 дополнительных соглашений N 1 и N 2, в части, не урегулированной соглашениями, действуют условия основного договора.

Пунктом 2 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

До окончания срока завершения работ на объекте по договору в редакции дополнительного соглашения N 3 от 04.09.2014 и дополнительных соглашений N 1 и N 2, подрядчик не заявлял о приостановлении работ по причине нарушения заказчиком каких-либо встречных обязательств.

Ввиду изложенного, принимая во внимание условия пункта 10.5 договора, требование ООО "Северная" в части взыскания 1 282 099,00 рублей штрафной неустойки за нарушение сроков окончания работ по договору подлежит удовлетворению. Суд апелляционной инстанции отмечает, что начисление и уплата штрафа по пункту 10.5 договора не связаны с фактом расторжения договора.

В отношении требования ООО "Северная" о взыскании с ООО "БКК" 449 444,40 рублей штрафа по пункту 10.8 договора и 977 825,00 рублей убытков, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из материалов дела следует, 11.06.2016 ООО "Северная" в одностороннем порядке расторгло договор N 25/14. На дату расторжения работы по договору N 25/14 подрядчиком в полном объеме не выполнены, доказательства исправления дефектов, на которые было указано в претензиях, в материалы дела не представлены.

Согласно пункту 10.4 договора, в случае если подрядчик отказывается исправлять дефекты, выявленные заказчиком, заказчик имеет право:

- не оплачивать выполненные работы;

- предъявлять подрядчику штрафные санкции в сумме, необходимой для исправления выявленных дефектов;

- привлекать к исправлению дефектов сторонние строительные организации с отнесением на подрядчика понесенных заказчиком расходов связанных с этим.

В соответствии с пунктом 10.8 договора, в случае превышения сроков выполнения работ подрядчиком свыше 30 дней, заказчик имеет право расторгнуть настоящий договор и привлечь для завершения работ стороннюю организацию с возложением на подрядчика всех понесенных расходов, и, кроме того, взыскать с последнего штраф в размере 30% стоимости работ, выполненных привлеченной сторонней организацией.

Убытки, понесенные стороной, подлежат возмещению в полной сумме, сверх неустойки (пени, штрафа) (пункт 10.10).

Согласно пункту 1 статьи 393.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если кредитор заключил замещающую сделку взамен прекращенного договора, он вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям замещающей сделки (пункт 1 статьи 393.1 ГК РФ). Кредитором могут быть заключены несколько сделок, которые замещают расторгнутый договор, либо приобретены аналогичные товары или их заменители в той же или в иной местности и т.пунктом

Добросовестность кредитора и разумность его действий при заключении замещающей сделки предполагаются (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307, статья 393.1 ГК РФ).

Должник вправе представить доказательства того, что кредитор действовал недобросовестно и/или неразумно и, заключая замещающую сделку, умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (пункт 1 статьи 404 ГК РФ). Например, должник вправе представлять доказательства чрезмерного несоответствия цены замещающей сделки текущей цене, определяемой на момент ее заключения по правилам пункта 2 статьи 393.1 ГК РФ.

Договор подряда N 06/2015 заключен ООО "Северная" с ООО "ПетроСтройГрупп" на сумму 1 498 148,00 рублей Работы по договору приняты и оплачены ООО "Северная" в размере 1 295 000,00 рублей.

Из пояснений ООО "Северная" следует, что ООО "ПетроСтройГрупп" исправляло недостатки не всего объема работ, выполненного ООО "БКК", а лишь частично, а также выполняло работы, которые ООО "БКК" поручены не были.

При этом, ООО "Северная" не уточнило, какой объем работ и на какую сумму, перечисленных в договоре N 06/2015 и локальной смете к нему, не относится к работам, которые подлежали выполнению ООО "БКК" в рамках договора N 25/14.

Согласно выводу эксперта (ответ на вопрос N 5, л.д.41 том 4), ООО "ПетроСтройГрупп" по договору N 06/2015 выполнило за ООО "БКК" ремонтные работы фасада на площади 465 кв.м. Объем работ, выполненный по договору N 06/2015 в соответствии с локальной сметой (т.2, л.д.80-83), составляет 487 кв.м.

Таким образом, при отсутствии сведений о том, какие работы и на какую сумму были выполнены ООО "ПетроСтройГрупп" в рамках договора N 06/2015 за ООО "БКК", с учетом пояснений ООО "Северная" о выполнении ООО "ПетроСтройГрупп" работ, не предусмотренных договором N 25/14, при оплате работ по договору N 06/2015 не в полном объеме, следует признать, что ООО "Северная" не доказан размер убытков, рассчитанный как разница между стоимостью работ по договору N 06/2015 (1 498 148,00 рублей) и объемом невыполненных работ по договору N 25/14 (520 323,00 рублей), а также размер штрафа, предусмотренного от стоимости работ по устранению недостатков, который также был рассчитан от всей стоимости работ по договору N 06/2015.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что сумма договора с ООО "ПетроСтройГрупп" практически в три раза больше стоимости работ, которые не были выполнены подрядчиком по договору N 25/14.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения встречных требований ООО "Северная" в указанной части. Требования ООО "Северная" подлежат удовлетворению в размере 1 282 099,00 рублей.

Судебные расходы подлежат отнесению на стороны в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы, проведение экспертизы относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Карелия от 02.11.2015 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

Взыскать с ООО "Северная" в пользу ООО "БКК" 333 046,00 рублей задолженности, 6 052,25 рублей в возмещение расходов по государственной пошлине по иску. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказать

Взыскать с ООО "БКК" в пользу ООО "Северная" 1 282 099 рублей штрафной неустойки, 17 294,32 рублей в возмещение расходов по государственной пошлине по встречному иску. В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Произвести зачет требований, в результате которого, взыскать с ООО "БКК" в пользу ООО "Северная" 949 053, 00 рублей и 11 242,07 рублей государственной пошлины.

Взыскать с ООО "БКК" в доход федерального бюджета 16 645,00 рублей государственной пошлины по иску.

Взыскать с ООО "БКК" в пользу ООО "Северная" 30 000,00 рублей в возмещение расходов по оплате экспертизы и 1 500,00 рублей в возмещение расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Я.Г. Смирнова

Судьи

Т.В. Жукова С.И. Несмиян