Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2016 г. N 07АП-8029/16

Требование: о взыскании долга, о взыскании неустойки, о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами по уплате налогов

Вывод суда: решение суда первой инстанции изменено

г. Томск

27 октября 2016 г.

Дело N А45-4812/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 октября 2016 года.

Председательствующего Л.И. Ждановой,

судей Е.Г. Шатохиной, М.А. Фертикова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания А.С. Винник,

при участии в судебном заседании:

от истца: без участия (извещен),

от ответчика: Воробьева К.П. по доверенности N 113-35/07 от 19.09.2016 (сроком до 18.09.2017),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НАУЧНО-ИНЖЕНЕРНЫЙ ЦЕНТР "ЗТЗ-СЕРВИС" (07АП-8029/2016) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 18 июля 2016 года по делу N А45-4812/2016 (судья А.В. Цыбина)

по иску общества с ограниченной ответственностью "НАУЧНО-ИНЖЕНЕРНЫЙ ЦЕНТР "ЗТЗ-СЕРВИС"

к открытому акционерному обществу "Сибэнергоремонт" (ОГРН 1025401488463)

о взыскании 3 127 948,79 руб.,

по встречному иску о взыскании 366 605,68 руб.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "НАУЧНО-ИНЖЕНЕРНЫЙ ЦЕНТР "ЗТЗ-СЕРВИС" (далее - истец, ООО "НАУЧНО-ИНЖЕНЕРНЫЙ ЦЕНТР "ЗТЗ-СЕРВИС") обратилось с иском к открытому акционерному обществу "Сибэнергоремонт" (далее - ответчик, ОАО "Сибэнергоремонт") о взыскании 3 127 948,79 руб., в том числе 1 787 315 руб. долга по оплате выполненных работ по договору от 10.06.2015 N 026-15/2-00, 836 357 руб. неустойки за нарушение срока оплаты работ на основании п. 9.9. договора за период с 31.10.2015 по 14.06.2016, 32 015,72 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами и 472 261,07 руб. в пользу бюджета Российской Федерации в уплату налога на добавленную стоимость, который ответчик обязан оплатить самостоятельно.

Ответчиком заявлен встречный иск о взыскании с истца 366 605,68 руб. убытков.

Дополнительно в качестве убытков ответчиком заявлены расходы по оплате работ по устранению недостатков его специалистами в размере 49 676,56 руб. (стоимость проезда, проживания, суточных, заработной платы, отчислений на социальное страхование).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 18 июля 2016 года по делу N А45-4812/2016 по первоначальному иску: принять отказ от искового требования о взыскании 32 015,72 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами; производство по исковому требованию о взыскании 32 015,72 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами прекращено; с ответчика в пользу истца взыскано 1 229 315 руб. долга, 203 455,63 руб. неустойки и 22 726 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, а всего 1 455 496,63 руб.; в остальной части иска отказано; с истца в доход федерального бюджета взыскано 1 948 руб. государственной пошлины. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с состоявшимся решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его изменить, взыскать с ответчика в пользу истца 1 787 315 руб. долга, 836 357 руб. неустойки.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец указывает на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, на нарушение судом первой инстанции норм материального права.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В порядке ст. 81 АПК РФ истец представил дополнительные пояснения, в которых поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобы, дополнительно указал, в том числе, и на неверное определение судом первой инстанции срока выполнения работ

Ответчик в соответствии со статьей 81, 262 АПК РФ представил отзыв на апелляционную жалобу и дополнительные пояснение к отзыву на апелляционную жалобу, в которых просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, отказав в удовлетворении жалобы.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копии пояснений и копии технического задания.

Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интерне-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явился.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие истца.

Рассмотрев вопрос о возможности приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для приобщения к материалам дела копии технического задания отсутствию оснований для приобщения к материалам дела иных дополнительных доказательств по следующим причинам.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В то же время согласно абзацу 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценка дополнительных доказательств находится в пределах рассмотрения суда апелляционной инстанции.

Кроме того, в соответствии со статьей 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. В процессе судебного разбирательства суд определяет достаточность представленных доказательств, создает необходимые условия для сбора доказательств.

Определяя, какие факты, указанные участвующими в деле лицами, имеют юридическое значение для дела, и имеется ли необходимость в истребовании доказательств или представлении дополнительных доказательств, суд руководствуется нормами права, регулирующими спорные правоотношения.

В этой связи суд апелляционной инстанции, рассмотрев вопрос о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: копии технического задания, учитывая необходимость оценки представленного документа в совокупности с другими, имеющимися доказательствами, данные документы должны быть приобщены к материалам дела, поскольку имеет существенное значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, вынесения законного и обоснованного судебного акта и порядку, установленному статьей 262 и абзацем 2 части 2 статьи 268 АПК РФ.

Отказывая в приобщении к материалам дела копии пояснения, суд апелляционной инстанции исходит из того, что ответчик не указал уважительных причин невозможности представления данного документа суду первой инстанции, в связи с чем, ознакомившись с представленным документом, апелляционный суд, руководствуясь статьями 9, 41, 268 АПК РФ, не нашел правовых оснований для его приобщения к материалам дела, что отражено в протоколе судебного заседания.

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 25 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражения против проверки законности и обоснованности решения только в обжалуемой части в апелляционный суд не поступили.

В порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений, решение арбитражного суда проверено в обжалуемой части в пределах доводов апелляционной жалобы.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, пояснений, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции считает решение суда в обжалуемой части подлежащим изменению на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 10.06.2015 истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) заключён договор N 026-15/2-00 (далее - договор), по условиям которого исполнитель обязался оказать консультационные услуги при проведении работ по капитальному ремонту активной части трансформатора типа ТРДНС-63000/35, зав. N 126288, а заказчик обязался принять и оплатить оказанные исполнителем услуги.

Согласно п. 2 договора обязанностями исполнителя по первому этапу явилась разработка проектной документации для изготовления обмоток НН трёх фаз; по второму этапу - разработка программы по сборке активной части трансформатора, консультационные услуги в процессе выполнения работ у заказчика (по сборке активной части и сборочных единиц, по испытаниям активной части и РПН в процессе сборки и после окончания работ по второму этапу); по третьему этапу - разработка программы по окончательной сборке активной части и сушке твёрдой изоляции трансформатора на "Берёзовской ГРЭС", консультационные услуги в процессе выполнения следующих работ: осмотр активной части после транспортировки на объект, установка активной части в нижнюю часть бака транс форматора, замена резиновых уплотнений на разъёмах бака и комплектующих узлах, сушка и промывка изоляции трансформатора с использованием технологического масла методом разбрызгивания, окончательная сборка трансформатора после ремонта, вакуумная обработка изоляции и заполнение трансформаторным маслом, электрические измерения, испытания проб масла и образцов твёрдой изоляции в процессе ремонта, испытания трансформатора в объёме программы после ремонта.

Сроки оказания услуг согласованы сторонами в п. 4 договора: по первому этапу - 14 рабочих дней с момента перечисления авансового платежа за первый этап (п. 4.1.1. договора). По второму этапу 63 календарных дня без учёта проезда с момента прибытия специалиста исполнителя на объект и после перечисления авансового платежа за второй этап (п. 4.1.2. договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 24.09.2015). По третьему этапу 27 календарных дней без учёта проезда с момента прибытия специалиста исполнителя на объект и после перечисления авансового платежа за третий этап (п. 4.1.3. договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 24.09.2015).

Пунктом 4.2. договора установлено, что при необходимости продления общей продолжительности оказания услуг сверх указанного срока, стороны заключают дополнительное соглашение. Начало, окончание и перерывы в работе оформляются двусторонними актами.

Стоимость выполнения работ по первому этапу определена сторонами в п. 5.1.1. договора в размере 135 000 рублей 00 копеек (кроме того, налог на добавленную стоимость уплачивается заказчиком в доход бюджета Российской Федерации самостоятельно в размере 24 300 рублей 00 копеек). Оплата первого этапа производится заказчиком согласно п. 6.1. договора авансированием в размере 67 500 рублей 00 копеек в течение пяти календарных дней после подписания договора (кроме того, налог на добавленную стоимость уплачивается заказчиком в доход бюджета Российской Федерации самостоятельно в размере 12 150 рублей 00 копеек). Окончательный платёж в сумме 67 500 рублей 00 копеек осуществляется в течение 30 календарных дней после подписания акта сдачи-приёмки услуг по первому этапу (кроме того, налог на добавленную стоимость упл ачивается заказчиком в доход бюджета Российской Федерации самостоятельно в размере 12 150 рублей 00 копеек).

Стоимость выполнения работ по второму этапу определена сторонами в п. 5.1.2. договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 24.09.2015 в размере 1 307 231 рубля 00 копеек (кроме того, налог на добавленную стоимость уплачивается заказчиком в доход бюджета Российской Федерации самостоятельно в размере 235 301 рубля 58 копеек). Оплата второго этапа производится заказчиком согласно п. 6.2. договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 24.09.2015 авансированием в размере 692 508 рублей 00 копеек в течение пяти календарных дней после подписания договора (кроме того, налог на добавленную стоимость уплачивается заказчиком в доход бюджета Российской Федерации самостоятельно в размере 124 651 рубля 44 копеек) за 15 календарных дней до выезда специалиста исполнителя на объект для оказания услуг. Окончательный платёж в сумме 614 723 рублей 00 копеек осуществляется в течение 60 календарных дней после подписания акта сдачи-приёмки услуг по второму этапу (кроме того, налог на добавленную стоимость уплачивается заказчиком в доход бюджета Российской Федерации самостоятельно в размере 110 650 рублей 14 копеек).

Стоимость выполнения работ по третьему этапу определена сторонами в п. 5.1.3. договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 24.09.2015 в размере 614 592 рублей 00 копеек (кроме того, налог на добавленную стоимость уплачивается заказчиком в доход бюджета Российской Федерации самостоятельно в размере 110 626 рублей 56 копеек). Оплата третьего этапа производится заказчиком согласно п. 6.3. договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 24.09.2015 за оказанные услуги в течение 30 календарных дней после подписания акта сдачи-приёмки в размере 614 592 рублей 00 копеек в течение пяти календарных дней после подписания договора (кроме того, налог на добавленную стоимость уплачивается заказчиком в доход бюджета Российской Федерации самостоятельно в размере 110 626 рублей 56 копеек).

Как следует из п. 5.2. договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 24.09.2015, цена договора является твёрдой и составляет 2 056 823 рубля 00 копеек (кроме того, налог на добавленную стоимость уплачивается заказчиком в доход бюджета Российской Федерации самостоятельно в размере 370 228 рублей 14 копеек).

Ссылаясь на оплату стоимости оказанных услуг не в полном объеме, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил их доказанности факта наличия и размера задолженности, правомерности начисления неустойки, наличия оснований для снижения ее размера на основании 333 Гражданского кодекса российской Федерации (далее - ГК РФ).

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Согласно статьям 307, 309, 310 ГК РФ обязательства возникают из договоров и иных оснований, предусмотренных законом, и должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ч. 1 ст. 702 ГК РФ).

В силу части 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат).

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Согласно пункту 1 статьи 709 ГК РФ, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Статьей 424 ГК РФ установлено, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

На основании части 3 статьи 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы.

Пунктом 4 статьи 709 ГК РФ установлена презумпция твердой цены работы, в том числе и в случае определения ее в виде сметы. Приблизительность цены должна быть обусловлена договором.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В силу частей 1 и 2 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные доказательства в их совокупности, пришел к правомерному выводу о доказанности факта наличия задолженности в размере 1 229 315 руб.

Как следует из материалов дела, дополнительным соглашением N 2 от 26.10.2015 стороны увеличили продолжительность оказания консультационных услуг по третьему этапу на 12 дней с оплатой за фактически отработанное время. Стоимость оказания консультационных услуг по условиям п. 2 дополнительного соглашения N 2 от 26.10.2015 за один человеко-день согласована в размере 18 000 рублей 00 копеек без учёта налога на добавленную стоимость, который заказчик уплачивает в бюджет Российской Федерации самостоятельно.

Продолжительность оказания консультационных услуг специалистом исполнителя определяется табелем учёта отработанного времени, подписанным сторонами (п. 3 дополнительного соглашения N 2 от 26.10.2015).

Согласно подписанному в двустороннем порядке акту от 12.06.2015 N 1, истец выполнил работы по первому этапу на сумму 135 000 рублей 00 копеек (кроме того налог на добавленную стоимость 24 300 рублей 00 копеек, уплачиваемый ответчиком в бюджет Российской Федерации самостоятельно). Данные услуги ответчиком оплачены полностью, спор у сторон относительно качества, количества оказанных услуг и их оплаты отсутствует.

Согласно подписанному в двустороннем порядке акту от 30.09.2015 N 2, истец выполнил для ответчика работы по второму этапу на сумму 1 307 231 рубль 00 копеек (кроме того налог на добавленную стоимость 235 301 рубль 58 копеек, уплачиваемый ответчиком в бюджет Российской Федерации самостоятельно). Спор у сторон относительно качества и количества оказанных услуг по второму этапу отсутствует.

С учётом оплаченного ответчиком аванса, неоплаченными остались услуги истца на сумму 614 723 рубля 00 копеек. Обстоятельство наличия долга в указанном размере по оплате второго этапа ответчиком не оспаривается.

Согласно подписанному в двустороннем порядке акту от 30.11.2015 N 3, истец выполнил работы/оказал услуги по договору в полном объёме. Стоимость работ по третьему этапу согласно данному акту составила 614 592 рубля 00 копеек (кроме того налог на добавленную стоимость 110 626 рублей 56 копеек, уплачиваемый ответчиком в бюджет Российской Федерации самостоятельно).

Также в акте сдачи-приёмки услуг от 30.11.2015 N 3 стороны указали, что к оплате ответчиком истцу следует сумма 1 229 315 рублей 00 копеек (остаток оплаты по второму этапу 614 723 рубля 00 копеек и оплата третьего этапа 614 592 рубля 00 копеек).

Оплата второго этапа в порядке п. 6.2. договора должна была производиться ответчиком в течение 60 дней после подписания акта сдачи-приёмки, то есть в срок до 01.12.2015. Оплата третьего этапа должна была производится ответчиком в порядке п. 6.3. договора в течение 30 дней с момента подписания акта сдачи-приёмки - в срок до 31.12.2015.

Доказательств оплаты долга ответчиком не представлено. Сумма долга по оплате в размере 1 229 315 рублей 00 копеек ответчиком признаётся.

На основании изложенного, исковое требование о взыскании с ответчика 1 229 315 рублей 00 копеек долга правомерно удовлетворена судом первой инстанции в порядке статей 711, 781 ГК РФ.

Исследуя наличие обязательства ответчика по оплате консультационных услуг истца при выполнении работ по третьему этапу по дополнительному соглашению от 26.10.2015 N 2, суд первой инстанции правомерно установил следующее.

В качестве доказательств, обосновывающих выполнение работ шеф-инженерами в порядке дополнительного соглашения от 26.10.2015 N 2, истец представил табели учёта рабочего времени за июль 2015 года (11 человеко-дней), август 2015 года (31 человеко-день), сентябрь 2015 года (21+3 человеко-дня), октябрь 2015 года (28 человеко-дней), ноябрь 2015 года (17 человеко-дней) и письма ответчика от 23.10.2015 N 325-10/168 и от 28.10.2015 N 325-10/169.

Как следует из актов за 30.09.2015 (второй этап) и от 30.11.2015 (третий этап), работы по третьему этапу могли выполняться в период с 01.10.2015 по 30.11.2015. При этом консультационные услуги по третьему этапу согласно п. 4.1.3. договора в редакции дополнительного соглашения N 1 должны предоставляться истцом ответчику 27 календарных дней. Согласно табелю учёта рабочего времени за октябрь-ноябрь 2015 работник истца отработал на Берёзовской ГРЭС 49 человеко-дней. Из них 27 человеко-дней входят в состав дней работы по п. 4.1.3. договора. Таким образом, сверх установленного договором количества человеко-дней по третьему этапу работник истца находился на Берёзовской ГРЭС 22 человеко-дня, а не 31 день, как указал истец в иске.

При согласовании сторонами ориентировочного увеличения пребывания работников истца при выполнении работ по третьему этапу на 12 человеко-дней, истец утверждает о том, что оплате в соответствии с дополнительным соглашением от 26.10.2015 N 2 подлежат 33 человеко-дня.

Кроме того, согласно письму истца от 09.11.2015 N 10/10-971 (л.д. 13 т. 2), он полагал исполненными свои обязательства по оказанию консультационных услуг по договору по состоянию на 09.11.2015 и указывал на то, что дальнейшее оказание консультационных услуг только за дополнительную оплату. При этом само письмо начинается с того, что истцу стало известно об отрицательном результате испытания трансформатора.

Как следует из представленных сторонами в материалы дела актов N 5 от 28.07.2015, N 6 от 04.08.2015, N 7 от 17.09.2015, N 8 от 04.08.2015, N 9 от 07.08.2015, N 10 от 08.08.2015, N 11 от 04.09.2015, N 12 от 25.08.2015, N 13 от 28.08.2015, N 14 от 04.09.2015, N 15 от 17.09.2015, N 16 от 18.09.2015, составленных истцом (шеф-монтаж) и ответчиком, ремонтные работы выполнены в соответствии с проектом, чертежами и технологическим процессом.

09.11.2015 главный инженер филиала Берёзовская ГРЭС сообщил ответчику письмом N 25-4131 (л.д. 12 т. 2) о том, что после сборки трансформатора и заливки его маслом произведены контрольные испытания. Результаты измерений сопротивления обмоток НН2 постоянному току значительно превысили нормативные значения согласно п. 6.8. СО 34.45-51.300-97. Ответчику было предложено в кратчайшие сроки организовать выезд представителя истца на Берёзовскую ГРЭС для выяснения причин выявленного несоответствия и метода его устранения.

Исходя из текста писем истца от 09.11.2015 и главного инженера Берёзовской ГРЭС, следует, что пребывание работников истца на Берёзовской ГРЭС после 09.11.2015 было связано с устранением недостатков выполненных работ, которые возникли, в том числе, и по вине некачественного шеф-монтажа. Промежуточные акты подписывались работниками истца без замечаний, недостатки выполненных работ были выявлены только после сборки трансформатора на Берёзовской ГРЭС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика (в том числе) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Из служебной записки начальника РМУ истца Чеботаря С.Н. от 11.04.2016 (л.д. 40-41 т. 2) следует, что в ноябре 2015 года на Берёзовской ГРЭС после проведённых контрольных испытаний трансформатора выполнялись работы по выявлению причин отклонения сопротивления постоянному току, сопряжённые с перекаткой трансформатора в машинный зал ГРЭС и демонтажем съёмной части бака. По обнаружению причины отклонения (некачественной пайки) данная причина была устранена и выполнены повторные измерения сопротивлений обмоток постоянному току. Также при ревизии активной части на ГРЭС произведён ремонт повреждённого контакта избирателя.

Исходя из совокупности представленных сторонами доказательств по делу, следует, что причиной наличия недостатков трансформатора явился некачественный шеф-монтаж, осуществлявшийся истцом, и некачественная сборка, выполнявшаяся ответчиком под руководством истца.

Финальный акт о выполнении всего комплекса работ по договору был подписан сторонами уже после устранения недостатков 30.11.2015.

Поскольку обстоятельство выполнения работ с недостатками доказано, суд первой инстанции правомерно указал на то, что сверхдоговорное пребывание работников истца на Берёзовской ГРЭС было связано с исполнением обязательств в порядке пункта 1 статьи 723 ГК РФ и дополнительной оплате не подлежит.

Доводы подателя жалобы о необоснованности выводов суд первой инстанции относительно виновности шеф-инженера в некачественном монтаже, приведшем к некачественному выполнению монтажа и последствиям, предусмотренным ч.1 ст. 723 ГК РФ со ссылкой на акт сборки активной части трансформатора от 21.09.2015, апелляционным судом отклоняются, исходя из следующего.

Действительно, как следует из акта сборки активной части трансформатора от 21.09.2015 (л.д. 42-46 т.2) следует, что комиссия в составе работников ответчика и шеф-инженера истца указала на необходимость выполнить повторно на основании полученных результатов измерений (смотри протокол 149/09-15 от 19.09.2015) сопротивления обмоток постоянному току НН и ВН.

Вместе с тем, этот акт подписан шеф-инженером, истец, осуществляя согласно 11.1. Договора N° 026-15/2-00 от 10.06.2015 права и обязанности по приемке выполненных работ персоналом ОАО "Сибэнергоремонт", при наличии замечаний к выполненным работам не направил ответчику мотивированный отказ от подписания акта приемки от 21.09.2015 с указанием перечня выявленных в процессе приемки работ дефектов (недостатков, недоделок и т. п.) и сроков их устранения.

При этом в данном акте не указано, по каким параметрам, в отношении какого норматива, по какой причине измерения омического сопротивления обмоток постоянному току неудовлетворительные, в какой срок и какие следует устранить недостатки, когда и где следует произвести повторные измерения.

В материалах дела отсутствует иной документ, свидетельствующий о допущенных персоналом ОАО "Сибэнергоремонт" недостатков в выполненных работах, сроках устранении, сроках и места повторного измерения, запрещения от ООО НИЦ "ЗТЗ-СЕРВИС" отгрузки трансформатора на Березовскую ГРЭС.

Как следует из пояснений представителя ответчика, включенное по предложению начальника РМУ ООО НИЦ "ЗТЗ-СЕРВИС" Чеботарь С.Н. указанное выше положение подразумевало, что измеренные значения испытания трансформатора (протокол N 149/09-15 от 19.09.2015 - л.д.8 т.2).), проведенные Электротехнической лабораторией ОАО "Сибэнергоремонт", отличались от заводских, поскольку, измерения проводились при низкой температуре на улице, а сопротивление обмоток постоянному току прямо пропорционально зависит от температуры обмоток и окружающей среды. Однако полученные Электротехнической лабораторией значения измерений сопротивления обмоток НН1 постоянному току имели незначительное максимальное отклонение в пределах 1,02 %, что соответствовало требованиям РД 34.45-51.300-97 "Объемы и нормы испытаний электрооборудования", утвержденных Департаментом науки и техники РАО "ЕЭС России" - норме максимального отклонения не более 2 %, поэтому Акт сборки активной части трансформатора от 21.09.2015 был подписан членами комиссии без замечаний относительно указанного предложения.

Повторные измерения сопротивления обмоток постоянному току НН и ВН были проведены повторно после доставки трансформатора на Березовскую ГРЭС в машинном зале Заказчика, в условиях, близких к заводским.

В п.1 акта N 1 от 24 ноября 2015 года, составленного комиссией заказчика Филиала Березовская ГРЭС "Э ОН Россия" в составе и. о. начальника электроцеха Сяброва А. В., ведущего инженера ОППР Попова Н. И., ведущего инженера ЭТЛ ЭЦ Макарова М. Г., с участием представителей третьих лиц прораба ООО КЭМ Амосова С. Н., представителя истца (апеллянта) - ведущего инженера ООО НИЦ "ЗТЗ-СЕРВИС" Бозылева В. А., указано, что осмотр и ревизия активной части трансформатора после прибытия его на Березовскую ГРЭС производилась с 28.09. по 01.10.2015 года. Указанный Акт утвержден главным инженером Филиала Березовская ГРЭС "Э ОН Россия" Н. В. Никитиным (л.д. 97-101 т.3).

Компетентная комиссия в пункте 1.5. акта N 1 от 24 ноября 2015 г. указала, что произведено измерение сопротивлений обмоток НН постоянному току при температуре окружающего воздуха в машзале 15 градусов С, результаты измерений отражены в приведенной таблице 1.

При этом пункт 1.5. не содержит заключения о не удовлетворительном, измерении сопротивления либо об отклонениях, превышающих допустимую норму в 2 %.

Из указанной таблицы следует, что полученные значения и после доставки трансформатора на Березовскую ГРЭС составили 1,36 % (0,00292 - 0,00288 = 0,00004: 0,00292 = 0,0136 х 100 % - 1,36 %), полностью соответствовали требованиям РД 34.45-51.300-97 - норма отклонения находится в пределах допустимого отклонения не более 2%.

В соответствии с пунктом 3 Технического задания (Приложение N 1) к Договору подряда по модернизации трансформатора ТРДНС 63000/35, ст. N 21 Т на объекте филиал "Березовская ГРЭС" N Б-14-0955/602 от 12.11.2014, заключенного между ОАО "Сибэнергоремонт" и ОАО "Э. ОН Россия", приемка должна осуществляться в соответствии с НТД, в том числе "Трансформаторы силовые мощностью 1000-80000кВА классов напряжения до 35 кВ включительно". Техническое описание, инструкция по эксплуатации и ремонту 13БГ1Е 670120.002ТО, РД 34.45-51.300-97 "Объем и нормы испытаний электрооборудования".

Согласно указанному РД 34.45-51.300-97 Электротехнической лабораторией ОАО "Сибэнергоремонт" и были произведены испытания трансформатора, результаты которых отражены в Протоколе испытаний N 149/09-15 от 19.09.2015.

При этом пункт 3 Технического задания не содержит других нормативов относительно проведения объемов и норм испытаний электрооборудования.

Слендовательно, само по себе включенное в акт сборки активной части трансформатора от 21 сентября 2015 г. предложения о неудовлетворительных измерениях омического сопротивления обмоток постоянному току не является безусловным доказательством некачественного выполнения работ персоналом ОАО "Сибэнергоремонт", опровергается повторными испытаниями, произведенными на Березовской ГРЭС, результаты которых отражены в п.1.5. Акта N I от 24 ноября 2015 года.

В соответствии со статьями 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Стороны в п. 9.9. договора установили, что в случае нарушения заказчиком срока оплаты, заказчик обязан уплатить исполнителю неустойку в размере 0,3 % от неуплаченной суммы по этапу за каждый день просрочки.

Истец производит расчёт неустойки следующим образом: от суммы долга по второму этапу 614 723 рубля 00 копеек за период с 31.10.2015 по 14.06.2016 (196 дней) с применением ставки 0,3 % в день (361 457 рублей 32 копейки); от суммы долга 1 172 592 рубля 00 копеек за период с 31.12.2015 по 14.06.2016 (135 дней) с применением ставки 0,3 % в день (474 900 рублей 30 копеек). Всего по расчёту истца с ответчика подлежит взысканию неустойка за нарушение срока оплаты работ в размере 836 357 рублей 62 копейки.

Проверив расчет неустойки, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что расчёт неустойки за нарушение оплаты второго этапа работ выполнен истцом верно, при этом расчёт неустойки за нарушение оплаты третьего этапа работ должен производится от суммы долга 614 592 рубля 00 копеек за период с 31.12.2015 по 14.06.2016 (135 дней) сприменением ставки 0,3 % от суммы долга в день. Сумма неустойки за нарушение срока оплаты работ по третьему этапу по расчёту суда составляет 248 909 рублей 76 копеек.

Таким образом, всего с ответчика в пользу истца подлежит взысканию в порядке статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации 610 367 рублей 08 копеек неустойки. В остальной части данное исковое требование удовлетворению не подлежит ввиду его необоснованности.

Между тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции в части наличия оснований для снижения размера неустойки, исходя их следующего.

Согласно пункту 1 статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

При этом в соответствии с положениями пункта 2 статьи 333 ГК РФ уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Таким образом, единственным основанием для снижения неустойки, предъявленной лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность, является доказанность того, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению другой стороной необоснованной выгоды.

Как разъяснено в пункте 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума ВС РФ N 7), бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В пункте 77 постановления Пленума ВС РФ N 7 указано, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

С учетом указанного и того, что ответчик заявил об уменьшении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ, судом первой инстанции надлежало включить в предмет исследования то обстоятельство, приведет ли взыскание неустойки в предусмотренном договором размере к получению кредитором необоснованной выгоды.

Между тем, суд апелляционной инстанции, оценив представленные материалы дела доказательства, принимая во внимание то, что ответчик не представил доказательства, свидетельствующие об исключительности случая, о том, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды, приходит к выводу, что снижение судом первой инстанции неустойки является не обоснованным.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 ГК РФ субъекты гражданского права свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

В силу статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно условиям заключенного с истцом договора ответчик обязался, в том числе, нести ответственность в виде уплаты неустойки в случае просрочки оплаты по Договору.

Условие о договорной неустойке определено по свободному усмотрению сторон, ответчик, в соответствии со статьей 2 ГК РФ осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск, а, следовательно, должен был и мог предположить и оценить возможность отрицательных последствий такой деятельности, в том числе связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением принятых по договору поставки обязательств. Уплата неустойки обусловлена исключительно бездействием ответчика (покупателя), выразившемся в несвоевременной оплате поставленного товара.

Риск наступления данной ответственности напрямую зависит от действий самого ответчика. При этом, ответчик, действуя как профессиональный участник гражданского оборота, мог и должен был при заключении договора разумно рассчитать срок, необходимый для оплаты по договору во избежание применения к нему штрафных санкций.

Виновная в неисполнении обязательства сторона - ответчик должна претерпеть неблагоприятные последствия взыскания с нее неустойки.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной интенции

Приходит к выводу, что неустойка определенная на основании договора, исходя из фактических обстоятельств дела, периода неисполнения обязательств, не является явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства.

Доказательств того, что данный договор был заключен сторонами вследствие стечения тяжелых экономических обстоятельств на невыгодных условиях, ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Ответчик при заключении договора условия об ответственности не оспорил, о своих разногласиях в этой части не заявил, в процессе исполнения договора за изменением договора к истцу не обратился.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что размер неустойки по договору не носил дискриминационный характер для заказчика и был одинаковым как для заказчика, так и для подрядчика.

Доказательств, свидетельствующих о том, что взыскание неустойки в размере 610 367,08 руб. может привести к получению кредитором необоснованной выгоды, ответчиком в нарушении статьи 65 АПК РФ ни в суд первой инстанции, ни в апелляционный суд не представлено.

При таких обстоятельствах неправильное применение норм материального права являются основанием для изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

При этом суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что иные доводы истца получили надлежащую правовую оценку. Вместе с тем иная оценка заявителем апелляционной жалобы установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование закона не означает наличие судебной ошибки.

Судебные расходы подлежат распределению между сторонами по правилам статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 18 июля 2016 года по делу N А45-4812/2016 в обжалуемой части изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с открытого акционерного общества "Сибэнергоремонт" (ОГРН 1025401488463) в пользу общества с ограниченной ответственностью "НАУЧНО-ИНЖЕНЕРНЫЙ ЦЕНТР "ЗТЗ-СЕРВИС" 1 229 315 руб. долга, 610 367,08 руб. неустойки и 22 726 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, а всего 1 862 408,08 руб.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Сибэнергоремонт" (ОГРН 1025401488463) в пользу общества с ограниченной ответственностью "НАУЧНО-ИНЖЕНЕРНЫЙ ЦЕНТР "ЗТЗ-СЕРВИС" 1 764,30 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.И. Жданова

Судьи

Е. И. Захарчук Е.Г. Шатохина М.А. Фертиков