Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2016 г. N 07АП-8987/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10 февраля 2017 г. N Ф04-7045/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Томск

27 октября 2016 г.

Дело N А67-8064/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2016 года.

В полном объеме постановление изготовлено 27 октября 2016 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шатохиной Е.Г.,

судей: Ждановой Л. И., Фертикова М.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Винник А. С.,

при участии:

от истца: Чемарев К. В по доверенности от 22.01.2016 года, сроком 1 год, паспорт;

Кононов Д. И. по протоколу общего собрания N 18-2014 от 18.05.2014 года, паспорт

от ответчика: Гришаев Д. В. по доверенности N 52 от 18.12.2013 года, сроком 3 года, паспорт

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Группа 72" (рег. N 07АП-8987/16) на решение Арбитражного суда Томской области от 10 августа 2016 года по делу N А67-8064/2015 (судья Пирогов М. В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Группа 72" (ИНН 5406532929, ОГРН 1095406016771)

к Муниципальному образованию Колпашевский район в лице Администрации Колпашевского района (ИНН 7007001510, ОГРН 1037000408048)

о взыскании 1 966 671,21 руб.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Группа 72" (истец) обратилось в арбитражный суд Томской области с исковыми требованиями, уточненными в порядке статьи 49 АПК РФ, к Муниципальному образованию Колпашевского района в лице Администрации Колпашевского района Томской области (ответчик), о взыскании стоимости выполненных работ по Муниципальному контракту N 0165300003313000392-0163734-01 от 16.12.2013 в размере 1 966 671,21 руб. Судебные расходы по делу, просил отнести на ответчика, с учетом изменения цены иска.

Решением Арбитражного суда Томской области от 10.08.2016 (резолютивная часть объявлена 03.08.2016) принят отказ истца от иска в части требований о взыскании неустойки. Производство по делу в этой части прекращено. В удовлетворении исковых требований отказано. Возвращено истцу из федерального бюджета 4 907,07 руб. государственной пошлины, уплаченной платежным поручением N 542 от 17.11.2015.

Не согласившись с принятым по делу решением истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований и принять по делу новый судебный акт, о взыскании с ответчика в пользу истца: стоимость выполненных работ по муниципальному контракту N 0165300003313000392-0163734-01 от 16.12.2013 в размере 1 966 671,21 руб., без НДС; расходы за проведение судебной экспертизы в размере 150 000 руб., без НДС; расходы по уплате государственной пошлины соразмерно уточненным исковым требованиям в размере 32 666,71 руб.

В обоснование к отмене судебного акта апеллянт указывает на то, что при вынесении решения судом не учтены доводы, изложенные истцом в уточнениях на исковые требования, а также изменение предмета иска. Судом дана неправильная оценка доводам истца о неисполнимости муниципального контракта, в части получения положительного заключения государственной экспертизы проектно-сметной документации и результатов инженерных изысканий. Истец не имел фактической возможности передать ответчику все составные части результата работ по муниципальному контракту, а именно положительное заключение государственной экспертизы, по не зависящим от истца обстоятельствам.

В порядке статьи 262 АПК РФ, ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором не согласился с ее доводами, просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения

Представители сторон в судебном заседании поддержали каждый свои доводы, изложенные письменно.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав позиции сторон, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ответчиком (заказчиком) и истцом (подрядчиком) заключен муниципальный контракт N 0165300003313000392-0163734-01 от 16.12.2013, согласно условиям которого подрядчик обязуется разработать проектно-сметную документацию для реконструкции объекта: Гидротехническое сооружение "Ограждающая противопаводковая дамба" расположенное по адресу: Томская область, Колпашевский район, г. Колпашево, мкр. "Пески", Начало ул. Кирпичная, 17/1; Конец ул. Береговая, 48" Первый пусковой комплекс" в соответствии с Техническим заданием представленным в приложении N 1 к настоящему контракту, а заказчик обязуется принять и оплатить результат работ в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом (п. 1.1. контракта).

Сторонами согласованы следующие сроки выполнения работ. Начало работ - с момента заключения контракта, окончание - до 01.06.2014 (п. 2.1. контракта). Контракт вступает в силу с момента его подписания и действует до полного исполнения сторонами обязательств, им предусмотренных (п. 10.1. контракта).

Надлежащим исполнением обязательств подрядчика по контракту признается выполнение всех работ по контракту в сроки и в объеме, определенные контрактом и заданием (п. 1.2. контракта).

Обязательство подрядчика по выполнению работ по контракту считаются исполненными после выполнения работ и подписания сторонами акта приема передачи всех составных частей проекта, указанных в техническом задании (п.п. 2.2., 4.4.7. контракта).

В обязанности подрядчика согласно п.п. 4.4.5., 4.4.6. контракта входит согласование проектно-сметной документации с заказчиком и при необходимости совместно с заказчиком в соответствующих государственных органах. При наличии замечаний государственных органов, органов экспертизы, органов местного самоуправления, надзорных и контролирующих органов к выполненным работам, подрядчик обязан подготовить официальные ответы на такие замечания, при необходимости - доработать проектно-сметную документацию с целью устранения ошибок и недоработок за свой счет.

Подрядчик, действуя от имени и по доверенности Заказчика, передает проектно-сметную документацию на государственную экспертизу и осуществляет сопровождение проекта при прохождении государственной экспертизы, а также получает заключение государственной экспертизы проектно-сметной документации. Мероприятия по согласованию и получению заключения государственной экспертизы проектно-сметной документации проводятся подрядчиком от имени заказчика на основании выданной последним доверенности.

Аналогичные обязанности подрядчика предусмотрены также условиями технического задания (раздел "Результаты"). Так, после разработки проектно-сметной документации подрядчик передает ее, для определения правильности применения расценок на экспертизу в специализированную организацию и оказывает, содействие при прохождении экспертизы сметной документации. Результатом проведения проверки достоверности сметной стоимости объекта - является получение положительных заключений.

По окончании работы подрядчик предоставляет заказчику: 1. проектно-сметную документацию по объекту; 2. положительное заключение государственной экспертизы на проектно-сметную документацию по объекту; 3. заключение федеральной специализированной организации о достоверности сметных расчетов; 4. декларацию безопасности ГТС, утвержденную в установленном законодательством РФ порядке; 5. проект на создание локальной системы оповещения, прошедший экспертизу и согласованный с ГУ МЧС России по Томской области в соответствии с требованиями "Методических рекомендаций Министерства РФ по делам ГО, ЧС и ЛПСБ "По созданию в районах размещения потенциально опасных объектов локальных систем оповещения"; 6. расчет размера вероятного вреда, выполненный по Методике определения размера вреда, который может быть причинен жизни, здоровью физических лиц, имуществу физических и юридических лиц в результате аварии гидротехнического сооружения, утвержденная совместным приказом МЧС России и Госгортехнадзора России от 15.08.2003 N 482/175а, согласованный в соответствии с Порядком согласования расчетов размера вреда, который может быть причинен жизни, здоровью физических лиц, имуществу физических и юридических лиц в результате аварии гидротехнического сооружения, утвержденным постановлением Администрации Томской области от 27.04.2007 N 67а; 7. расчет размера вероятного вреда, выполненный по Методике оценки вероятного ущерба от негативного воздействия вод и оценки эффективности осуществления превентивных водохозяйственных мероприятий, разработанной ФГУП ВИЭМС в 2006 году.

Условиями технического задания предусмотрена форма предоставления материалов (проектно-сметной документации): - на бумажном носителе в переплетном виде (прошитом) - в 4-х экз. для заказчика; в электронном виде (CD-R) - 1 экз. (текстовая часть должна быть в формате Word, графическая - в формате PDF, сметная документация - в формате Excel) для заказчика (л.д. 12, т. 1).

Цена контракта является твердой (п. 3.4. контракта) составляет 2 766 462,92 руб. и включает в себя расходы, связанные с исполнением работ согласно п. 3.1. контракта.

Оплата за весь выполненный объём работ, предусмотренный техническим заданием, производится заказчиком путем перечисления денежных средств в рублях на расчетный счет подрядчика, указанный в реквизитах контракта, в течение 30 рабочих дней с момента подписания сторонами документов, являющихся основанием для оплаты: счет-фактура; акт приема передачи всех составных частей проекта, указанных в техническом задании (п. 3.2. контракта).

Работы, выполненные подрядчиком с отклонениями от требований задания, а также условий настоящего контракта, не подлежат оплате заказчиком до устранения подрядчиком выявленных недостатков (п.п. 3.3., 3.5. контракта).

Готовность проектно-сметной документации подтверждается получением положительного заключения государственной экспертизы проектно-сметной документации, положительного заключения федеральной специализированной организации о достоверности сметных расчётов и подписанием заказчиком акта приема передачи всех составных частей проекта, указанных в техническом задании (п. 6.1. контракта).

Порядок сдачи-приемки работ согласован в разделе 6 контракта. Передача оформленной в установленном порядке проектно-сметной документации осуществляется сопроводительными документами подрядчика в адрес заказчика уполномоченному лицу, либо заказным письмом (п. 6.2. контракта).

По результатам рассмотрения выполненных работ по контракту заказчик подписывает акт приема передачи всех составных частей проекта, указанных в техническом задании, или подготавливает мотивированный отказ от его подписания (п. 6.4. контракта).

Подписанный заказчиком и подрядчиком акт приема передачи всех составных частей проекта, указанных в техническом задании, является основанием для оплаты подрядчику выполненных работ (п. 6.7. контракта).

В материалы дела истцом представлен акт от 15.03.2015 N 3, согласно которому, по мнению истца, Администрацией Колпашевского района была принята проектно-сметная документация для реконструкции объекта: Гидротехническое сооружение "Ограждающая противопаводковая дамба" расположенное по адресу: Томская область, Колпашевский район, г. Колпашево, мкр. "Пески", Начало ул. Кирпичная, 17/1; Конец ул. Береговая, 48." Первый пусковой комплекс", поскольку акт подписан исполняющим обязанности Главы Колпашевского района С.А. Клишиным и заверен печатью муниципалитета.

Истец указал, что 24.04.2015 письмом N 04-1128 подрядчик обращался к заказчику с требованием оплатить выполненные работы в соответствии с условиями контракта, однако, заказчик не оплатил выполненные подрядчиком работы, ввиду отсутствия положительного заключения государственной экспертизы проектно - сметной документации по пункту 4.2.2. контракта.

Ссылаясь на то, что работа по указанному акту была принята заказчиком без каких-либо замечаний по количеству и качеству, в полном объеме в соответствии с условиями контракта, истец полагает, что принятые ответчиком результаты работ подлежат оплате, в связи с чем, обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, рассмотрев спор, оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, посчитал исковые требования не подлежащими удовлетворению.

Выводы суда первой инстанции соответствуют представленным в материалы дела доказательствам и обстоятельствам дела.

В соответствии со ст. 309 - 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

Спорный контракт по своей правовой природе является договором подряда, который регулируется параграфом 4 главы 37 ГК РФ о подряде на выполнение проектных и изыскательских работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

По такому договору заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации (статья 759 ГК РФ)

Пунктом 1 статьи 760 ГК РФ предусмотрено, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

Согласно статье 762 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором: уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Таким образом, для договоров подряда основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является передача ему результата работ, а не сам факт осуществления подрядчиком какой-либо деятельности (статьи 702, 711, 720, пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ, по мнению истца, является факт передачи результата работ подрядчиком заказчику. А условие контракта, которое ставит оплату за выполненные работы в зависимость от получения положительного заключения экспертизы, то есть фактически в зависимость от действий третьих лиц, за которые подрядчик не отвечает, считает ничтожным.

Истец, как в суде первой инстанции, так и в апелляционной ссылается на нарушение условий контракта ответчиком, который не рассмотрел принятую документацию в установленный 15-тидневный срок, не сообщил по истечении этого срока о недостатках результатов работ, не просил устранить какие-либо выявленные недостатки в качестве работ, результат работ может быть использован по назначению в соответствии с условиями контракта. ( п.6.3)

Ответчик, возражая на требования истца, указал, что ни один из документов, предусмотренных условиями контракта (в том числе п. 6.1. контракта) не был предоставлен ответчику истцом. Поскольку работы предусмотренные контрактом истцом в полном объеме не выполнены, результат работ не передан заказчику по акту, в связи с чем, требования об их оплате являются незаконными.

Акт от 15.03.2015 N 3, на который ссылается истец в исковом заявлении, составлен исключительно для предъявления при прохождении государственной экспертизы проектно-сметной документации, что прямо следует из него, и соответственно указанный акт не является актом приема передачи всех составных частей проекта, указанных в техническом задании, в связи, с чем не может являться основанием для оплаты выполненных работ.

Нормы действующего законодательства (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации) не исключают возможности возложения на подрядчика обязанности по совершению соответствующих действий по поручению и от имени заказчика, по его доверенности, в рамках обязательственных отношений между ними. Поэтому доводы истца, о неправомерности условий контракта о возложении обязанности по передаче документов в экспертное учреждение для прохождения экспертизы являются ошибочными. Прохождение государственной экспертизы проектно-сметной документации является услугой, оказание которой заказчик поручил подрядчику. Подрядчик, оказывая услугу, по условиям договора действовал от имени Заказчика и по доверенности Заказчика. Контракт является смешанным договором, содержащим элементы договора на выполнение проектно-изыскательских работ и договора поручения.

Согласно части 1 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, пункт 38 постановления Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий", проектная документация может быть использована заказчиком только в случае получения положительного заключения государственной экспертизы. Положительное заключение государственной экспертизы является необходимым элементом результата работ по контракту, достижение и передача которого обусловливают возникновение права подрядчика на оплату работ в полном объеме. Контракт не может считаться исполненным, если работы выполнены в части, а результат не достигнут, поскольку заключение данного контракта направлено на достижение результата, пригодного для использования по назначению, включающего наряду с собственно проектно-сметной документацией положительное заключение государственной экспертизы.

В связи с чем, разработанная истцом проектно-сметная документация, в отсутствие положительного заключения государственной экспертизы, не имеет потребительской ценности и не может использоваться по целевому назначению с соблюдением требований Градостроительного кодекса Российской Федерации, и не может считаться документом, свидетельствующим о надлежащем выполнении работ. Истцом не представлены доказательства возникновения у ответчика обязанности, оплатить невыполненные и не переданные заказчику в соответствии с условиями контракта работы по подписанному сторонами акту.

После подписания сторонами акта от 15.03.2015 N 3 истец обратился в адрес Администрации Колпашевского района с письмом от 27.04.2015 N 04-1128 о финансировании работ, предусмотренных контрактом, указав также, что ситуация по экспертизе затягивается в связи с неопределенностью возможности прохождения государственной экспертизы проектно-сметной документации в ОГАУ "Томскгосэкспертиза".

28.04.2016 в адрес Администрации Колпашевского района поступило письмо (вх. N 21-1284/15) Департамента природных ресурсов и охраны окружающей среды Томской области от 23.04.2015 N 1683 о возможности прохождения государственной экспертизы проектно-сметной документации в ОГАУ "Томскгосэкспертиза".

Письмом от 27.05.2015 N СК 10-21-1246/15 ответчик уведомил истца о согласовании проектной документации и результатов инженерных изысканий, выполненных истцом по контракту. После указанной даты на основании заявления о проведении государственной экспертизы от 27.05.2015 N 05-1159 проектно-сметная документация и результаты инженерных изысканий по Муниципальному контракту были приняты ОГАУ "Томскгосэкспертиза" для прохождения государственной экспертизы.

По результатам государственной экспертизы проектно-сметной документации объекта: Гидротехническое сооружение "Ограждающая противопаводковая дамба" расположенное по адресу: Томская область, Колпашевский район, г. Колпашево, мкр. "Пески", Начало ул. Кирпичная, 17/1; Конец ул. Береговая, 48." Первый пусковой комплекс" было выдано отрицательное заключение экспертного учреждения ОГАУ "Томскгосэкспертиза" от 30.07.2015 N 70-5-5-0090-15.

Впоследствии истец направил в адрес ОГАУ "Томскгосэкспертиза" письмо от 07.08.2015 N 08-1257 с приложением откорректированной в соответствии с замечаниями экспертизы проектной документации.

Согласно материалам дела, в ходе спора истцом в дело была представлена переписка с ОГАУ "Томскгосэкспертиза" (письма от 22.12.2015 N 12-1447, от 18.01.2016 N 18), на основании которой истец полагает, что замечание по результатам государственной экспертизы, изложенное в п. 17 выводов по результатам рассмотрения проектно-сметной документации является неустранимым и не зависит от действий истца.

Указанное замечание сделано ввиду отсутствия обоснования этапа строительства - гидротехническое сооружение "Ограждающая противопаводковая дамба", первый пусковой комплекс", поскольку исполнение данного этапа строительства не обеспечит основное назначение объекта - защиту территории от затопления (в силу того, что на данном этапе проектируется только центральная часть).

На неустранимость замечаний указанного пункта также указало ОГАУ "Томскгосэкспертиза" в письме от 08.02.2016 N 58 в адрес Главы Администрация Колпашевского района, где также указано о предоставлении истцом после окончания срока экспертизы в государственную экспертную организацию (ООО "Группа 72") откорректированной проектной документации (л.д. 13, т. 2).

Согласно выводам судебной экспертизы, проведенной в рамках рассматриваемого спора, проектная документация по объекту "Разработка проектно-сметной документации для реконструкции объекта: Гидротехническое сооружение "Ограждающая противопаводковая дамба", расположенное по адресу: Томская область, Колпашевский район, г. Колпашево, мкр. "Пески", Начало ул. Кирпичная, 17/1; Конец ул. Береговая, 48." Первый пусковой комплекс", выполненная в рамках и в соответствии с Техническим Заданием по муниципальному контракту N 0165300003313000392-0163734-01 от 16.12.2013, соответствует результатам инженерных изысканий, требованиям технических регламентов, требованиям к содержанию разделов проектной документации.

Замечания отрицательного заключения государственной экспертизы N 70-5-5-0090-15 ОГАУ "Томскгосэкспертиза" от 30.07.2015 в откорректированной проектно-сметной документации для реконструкции объекта: Гидротехническое сооружение "Ограждающая противопаводковая дамба", расположенное по адресу: Томская область, Колпашевский район, г. Колпашево, мкр. "Пески", Начало ул. Кирпичная, 17/1; Конец ул. Береговая, 48." Первый пусковой комплекс" устранены.

Замечание п. 17 отрицательного заключения государственной экспертизы N 70-5-5-0090-15 ОГАУ "Томскгосэкспертиза" от 30.07.2015 в рамках технического задания к муниципальному контракту N 0165300003313000392-0163734-01 16.12.2013 является полностью устранимым, в том числе ввиду того, что дамба эксплуатируется, и будет эксплуатироваться и с увеличенными параметрами и без таковых, в любом случае. Реконструкция одной ее части не значит прекращения имеющихся защитных свойств другой - не реконструируемой части дамбы, поскольку они действуют автономно. Реконструировать дамбу частями (этапами) возможно. Следовательно, подготовка проектной документации по отдельным этапам реконструкции, в данном случае, возможна и это не противоречит нормативно-технической и иной документации обязательной к применению в этой части (л.д.120-124 т.2а).

С учетом выводов эксперта, истцом и были уточнены исковые требования. Истец просил взыскать стоимость затрат на изготовление проектной документации и инженерных изысканий в сумме 1 966 671,21 руб.,

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ истцом является сдача результата работ заказчику.

По условиям контракта истец принял на себя обязательства по разработке проектно-сметной документации и изыскательских работ по объекту, включая прохождение государственных и иных экспертиз проектной документации и получение положительных результатов, что прямо предусмотрено условиями контракта и технического задания к нему.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод истца о том, что условия контракта об обязанности истца представить положительные результаты государственной экспертизы по разработанной документации являются ничтожными.

Как правильно указал суд первой инстанции, истец, являясь профессиональным участником рынка в своей сфере, заключая спорный контракт по результатам аукциона, должен был быть заблаговременно осведомлен об условиях контракта и порядке его исполнения и оплаты результатов работ.

Однако ни после его заключения, ни после подписания сторонами акта от 15.03.2015 N 3 условия контракта об оказании услуг заказчику по представлению от имени заказчика и по доверенности заказчика разработанной документации на государственную экспертизу и сдачи документации заказчику с положительным заключением государственной экспертизы не оспорил.

По смыслу условий контракта в обязанности подрядчика входит разработка документации соответствующей требованиям условий контракта, действующего законодательства, иным обязательным для нее требованиям настолько, что предполагало бы получение положительного заключения государственной экспертизы. Поэтому существенным условием исполнение контракта является качество проектно-сметной документации, разработанной истцом, а не действий третьих лиц (государственной экспертизы) как указано в иске.

В соответствии с пунктом 44 Постановления Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" проектная документация и (или) результаты инженерных изысканий направляются повторно (2 и более раза) на государственную экспертизу после устранения недостатков, указанных в отрицательном заключении государственной экспертизы.

Исходя из условий контракта, содержания технического задания, выводы судебной экспертизы о соответствии откорректированной по замечаниям проектной документации не могут подменять собой заключение государственной экспертизы, поскольку именно разработанная документация с положительным заключением государственной экспертизы имеет для ответчика потребительскую ценность.

В пункте 38 Положения "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий", утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145, установлено, что проектная документация не может быть утверждена застройщиком или техническим заказчиком при наличии отрицательного заключения государственной экспертизы проектной документации. Таким образом, проектная документация может быть использована только в случае получения положительного заключения государственной экспертизы.

Судебная экспертиза не может подменить заключение государственной экспертизы, поскольку предметом рассмотрения настоящего дела не является оспаривание отрицательного заключения, что допускается абз. 2 пункта 38 указанного выше Положения.

Судом первой инстанции установлено, что отрицательное заключение от 30.07.2015 помимо пункта 17 содержало 33 пункта недостатков и замечаний (всего 34).

Однако истец, ссылаясь на содержание п. 17 замечаний к первоначальной экспертизы указал, что ввиду их неустранимости отсутствует возможность получения положительного результата государственной экспертизы, с учетом чего он не обращался за проведением экспертизы документации повторно.

Суд первой инстанции, учитывая выводы судебного эксперта, правильно указал на то, что такая позиция истца не может освобождать его от исполнения контракта и повторного обращения за предоставлением положительного заключения государственной экспертизы.

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (пункт 3 статьи 716 ГК РФ).

Довод истца о том, что письмо от 07.05.2014 N 05-689 является предупреждением ответчика о возможных препятствиях и злоупотреблении ответчиком правом, недобросовестном поведении последнего, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку оно не является предупреждением о наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, а содержит обращение истца к ответчику о подтверждении намерения проведения последующих этапов реконструкции дамбы и не содержит никаких указаний на невозможность исполнения контракта, в связи с чем, его нельзя считать основанием для отказа истца от выполнения контракта и возникновения у него права требовать возмещения убытков (пункт 3 статьи 716 ГК РФ).

Согласно материалам дела контракт сторонами исполнялся, существенных разногласий при его исполнении по смыслу статьи 719 ГК РФ не возникало.

Как правильно установил суд первой инстанции, предложение истца расторгнуть контракт, согласно письму от 10.09.2015 N 09-1320 в дальнейшем им не было реализовано, требование о расторжении не заявлено. На дату рассмотрения спора контракт не расторгнут, обязательства сторон по нему не прекращены и не изменены.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что представленный в материалы дела акт от 15.03.2015 N 3 не подтверждает передачу результата работ ответчику согласно условиям контракта, поскольку он не соответствует требованиям п. 6.4. контракта, и не содержит всех составных частей проекта, предусмотренных техническим заданием к контракту, составлен до прохождения государственной экспертизы, которой выявлены замечания.

В акте прямо указано, что он составлен для предъявления при прохождении государственной экспертизы проектно-сметной документации по объекту. Что также следует из того, что государственная экспертиза документации была проведена после составления акта - 30.07.2015. А по условиям контракта результаты экспертизы являются составной частью результата работ, подлежащих передаче заказчику и подлежащих отражению в акте приема-передачи (п. 6.4. контракта).

Доводы истца о том, что контракт не может быть им исполнен в силу неустранимости замечаний, изложенный в п. 17 отрицательного заключения государственной экспертизы N 70-5-5-0090-15 ОГАУ "Томскгосэкспертиза" от 30.07.2015 опровергаются выводами судебной экспертизы, согласно которым замечания данного пункта являются устранимыми и реконструкция действующей дамбы по частям не препятствует ее эксплуатации.

В материалах дела отсутствуют доказательства о приемке от истца результатов работ по контракту ответчиком. Состав и объем документов, о передаче которых ответчику, указывает истец, документально не подтвержден.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Вместе с тем, представленный в материалы дела акт от 22.09.2015 N 55 не может быть признан соответствующим требованиям п. 6.4. контракта и технического задания, поскольку он не содержит указания на передачу всех составных частей проекта, с учетом чего у ответчика отсутствуют основания для приемки результатов работ, указанных в акте.

В силу п. 6.1. контракта готовность проектно-сметной документации подтверждается получением положительного заключения государственной экспертизы проектно-сметной документации, положительного заключения федеральной специализированной организации о достоверности сметных расчётов, однако соблюдение данных условий контракта истец не подтвердил.

В настоящее время отсутствует возможность установить факт передачи каких-либо документов по контракту истцом ответчику как результата работ и соответствие этих документов требованиям контракта, идентичность направленных ответчику документов, документам представленным судебному эксперту.

Откорректированная электронная версия выполненных истцом работ по контракту ответчику не передавалась, количество экземпляров не соответствует необходимому.

Кроме того, условия контракта помимо положительного заключения государственного заключения экспертизы по проектно-сметной документации содержат требования о предоставлении истцом заключения федеральной специализированной организации о достоверности сметных расчетов, которое истцом в дело не представлено. Факт его отсутствия не оспаривается. Какие-либо сведения о предпринятых истцом действиях для подготовки такого заключения и препятствиях получения в деле отсутствуют.

Фактически позиция истца по делу состояла в том, что он располагает откорректированным проектом по замечаниям государственной экспертизы, одно из замечаний является не устранимым по причине дефекта технического задания заказчика, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно указал, что повторное прохождение государственной экспертизы является нецелесообразным, а фактические работы подлежат оплате.

Вместе с тем, заключение государственной экспертизы с одним замечанием (ранее пункт 17) отсутствует, откорректированный экземпляр (-ры) проектной и иной документации ответчику в установленном контрактом порядке не переданы истцом, что подтверждается отсутствием каких-либо надлежащим доказательств передачи откорректированной проектной документации ответчику.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал на то, что истец ни чем не подтвердил и не доказал факт выполнения работ по контракту полностью или в какой-либо части согласно техническому заданию, документы о передаче результата таких работ заказчику в деле отсутствуют, и что сам по себе факт представления откорректированной документации в материалы дела не может свидетельствовать о возникновении у ответчика обязанности по оплате (Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вяткого округа от 01.11.2013 по делу N А79-11331/2012, Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20.07.2015 N Ф08-4531/2015 по делу N А53-30034/2014).

У суда отсутствует возможность достоверно установить соответствие взыскиваемой суммы стоимости выполненных работ, поскольку размер выполненных работ определен истцом в одностороннем порядке, расчет не обоснован.

Спор между ответчиком (заказчиком) и истцом (подрядчиком) возник при исполнении контракта, заключенного по результатам открытого аукциона в электронной форме в соответствии с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Заключив с ответчиком муниципальный контракт по результатам аукциона, истец согласился с его условиями и принял на себя обязательства по его исполнению.

Цена контракта в силу п. 3.4. контракта является твердой и изменению не подлежит.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28.01.2014 N 11535/13 по делу N А40-148581/12, А40-160147/12, отношения, возникающие при размещении заказов, отличает совокупность следующих особенностей: контракт заключается в публичных интересах, специальным публичным субъектом (государственным или муниципальным образованием, казенным учреждением), целью его заключения выступает удовлетворение государственных или муниципальных потребностей, финансирование этих потребностей осуществляется за счет средств соответствующих бюджетов.

Таким образом, оформляемые по процедуре Закона о размещении заказов контракты имеют публичную основу, преследуют публичный интерес и направлены на достижение результата, необходимого в публичных целях для удовлетворения публичных нужд, достигаемого за счет траты бюджетных средств.

Наличие в едином правоотношении такой концентрации общественно-значимых публичных элементов не позволяет сторонам без наличия существенных, особо значимых обстоятельств в одностороннем порядке, без обращения в суд отказываться от исполнения контракта и требовать оплаты фактически понесенных затрат.

Исследовав и оценив в порядке статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в деле доказательства, учитывая наличие не расторгнутого и неисполненного сторонами контракта, отсутствия в деле доказательств передачи результатов работ по контракту истцом ответчику, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Исходя из обстоятельств спора, суд первой инстанции обоснованно пришел к мнению о том, что истцом выбран неверный способ защиты права, поскольку истец, исходя из убеждения о невозможности исполнения контракта в силу п. 17 выводов первоначальной государственной экспертизы: не лишен возможности обратиться в арбитражный суд с требованием о расторжении контракта и возмещения причиненных его прекращением убытков; не лишен возможности предпринять иные действия к исполнению контракта, в т.ч. повторному прохождению государственной экспертизы, надлежащей передаче результатов работ заказчику и обратиться к нему с требованиями об оплате результатов работ.

Оснований для иной оценки данных обстоятельств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Поскольку заявленные истцом требования оставлены без удовлетворения, то оснований для взыскания с ответчика расходов за проведение судебной экспертизы в размере 150 000 руб., без НДС; расходов по уплате государственной пошлины в размере 32 666,71 руб. в пользу истца у суда апелляционной инстанции в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка, они не содержат фактов, которые влияли бы на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, и в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не могут служить основанием, для отмены решения суда первой инстанции. Учитывая изложенное, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 10 августа 2016 года по делу

N А67-8064/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Г. Шатохина

Судьи

Л.И. Жданова М.А. Фертиков