Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2016 г. N 13АП-22527/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 7 марта 2017 г. N Ф07-14095/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Санкт-Петербург

09 ноября 2016 г.

Дело N А56-16485/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 01 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 ноября 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Есиповой О.И., Сомовой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: Пермяковой Е.П.

при участии:

от заявителя: Пугачева Н.Н. по доверенности от 01.07.2016,

от заинтересованного лица: Конторикова И.С. по доверенности от 18.01.2016;

от 3-х лиц: не явились, извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-22527/2016) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.07.2016 по делу N А56-16485/2016 (судья Константинова Е.В.), принятое

по заявлению Государственного унитарного предприятия "Водоканал Санкт-Петербурга"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ООО "Прагма Фарм", ОТС-tendr, ООО "Прагма Фарм"

об оспаривании решения

установил:

Государственное унитарное предприятие "Водоканал Санкт-Петербурга" (ОГРН 1027809256254, ИНН 7830000426, место нахождения: 191015, г. Санкт-Петербург, ул. Кавалергардская, д.42, далее - заявитель, Предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (ОГРН 1027809242933, место нахождения: г. Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А, далее - заинтересованное лицо, Управление) от 30.12.2015 N ТО-690/15. К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Прагма Фарм" и OTC-tender. Решением суда от 05.07.2016 оспариваемое решение признано недействительным.

В апелляционной жалобе Управление, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления. По мнению Управления, в пунктах 1, 2 части 24 тома 1 закупочной документации содержатся противоречащие друг другу и фактически неисполнимые требования по отношению к победителю закупки, так как сведения о номере и дате заключенного договора могут стать известными после подписания последнего сторонами и регистрации, однако, следуя указанным пунктам, они должны содержаться в банковской гарантии до момента подписания договора организатором закупки. Кроме того, установленное организатором закупки ограничение по допуску к участию в процедуре закупки лишь участников, являющихся субъектами малого и среднего предпринимательства, с учетом требования об обязательном прохождении предварительного квалификационного отбора, проведенного без такого ограничения, свидетельствует о несоблюдении организатором закупки требований пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы, а представитель Предприятия возражал против ее удовлетворения.

Представители третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, в связи с чем, жалоба рассмотрена судом в соответствии с частью 3 статьи 156 и частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) без их участия.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 03.12.2015 Предприятием (заказчиком) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 31503036616 о проведении открытого конкурса по итогам предварительного квалификационного отбора в электронной форме на выполнение работ по строительству объекта: "Строительство канализационных сетей для переключения К НС "Канонерский остров" по адресу: Санкт-Петербург, Канонерский остров, д. 41, литер А", включая документацию об открытом конкурсе. Начальная максимальная цена контракта 105445166 руб. 02 коп.

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), Положением о закупках товаров, работ, услуг ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" (с изменениями от 22.01.2015) (далее - Положение о закупках), опубликованным на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в Реестре опубликованных положений о закупках, закупочной документацией.

22.12.2015 в Управление поступила жалоба ООО "Прагма Фарм" (вх. N 27630) на неправомерные действия организатора торгов, связанные с необоснованным ограничением конкуренции. Решением Управления от 30.12.2015 жалоба ООО "Прагма Фарм" признана обоснованной (пункт 1), в действиях организатора торгов -Предприятия признаны нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, допущенное путем установления одним из условий допуска к участию в процедуре закупки лишь тех участников, которые относятся к субъектам малого и среднего предпринимательства с учетом требования об обязательном прохождении ПКО, проведенного без предъявления ограничения об обязательной принадлежности участников к субъектам малого и среднего предпринимательства (пункт 1); пункта 2 4.1 статьи 3 Закона N223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, допущенное путем установления в пунктах 1 и 2 части 24 тома 1 Закупочной документации противоречащих, друг другу и фактически неисполнимых требований по отношению к победителю закупки (пункт 3);

Не согласившись с данным решением, Предприятие оспорило его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, правомерно руководствовался следующим.

Закон N 223-ФЗ направлен на регламентацию закупочной деятельности определенных юридических лиц. Согласно части 1 статьи 1, части статьи 3 Закона N 223-ФЗ целями регулирования закупочной деятельности для таких юридических лиц является, в том числе: создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности; эффективное использование денежных средств. Среди основных принципов, которыми должны руководствоваться такие заказчики: целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (при необходимости с учетом стоимости жизненного цикла закупаемой продукции); реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к ее участникам.

Разделом 10.8 Положения о закупках предусмотрена процедура предварительного квалификационного отбора (далее - ПКО). Согласно пункту 10.8.1 Положения процедуре закупки может предшествовать ПКО; в этом случае процедура закупки, соответствующей теме ПКО, проводится среди участников, прошедших ПКО. По итогам ПКО формируется список квалифицированных участников, прошедших ПКО. Общий срок действия квалификационного отбора - 1 (один) год с даты подведения итогов. В пределах срока действия результатов ПКО может быть проведена как одна процедура закупки, так и несколько процедур.

Пунктом 10.8.2 Положения о закупках установлено, что ПКО проводится для выявления участников размещения заказа, квалификация которых позволит участвовать в конкурсе, аукционе, запросе ценовых котировок (в случаях, если цена договора для процедуры закупки путем запроса ценовых котировок не превышает 2 500 000 руб. на закупку товаров, работ, услуг для нужд Предприятия).

Таким образом ПКО представляет собой происходящий до подачи заявок с предложениями допуск участников к закупке в соответствии с требованиями и критериями, установленными заказчиком.

В силу изложенного, суд первой инстанции обоснованно указал, что процедура ПКО не является торгами/процедурой закупки, соответственно, требования Постановления Правительства Российской Федерации от 11.12.2014 N 1352 "Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Постановление N 1352) не распространяются на данную процедуру. Процедура ПКО является открытой для всех участников и никак не ограничивает субъектов малого и среднего предпринимательства на этапе прохождения квалификационного отбора, при этом требования к квалификации потенциальных контрагентов устанавливаются таким образом, что не создают никаких преимущественных условий для субъектов крупного предпринимательства, что видно по итогам состоявшихся ПКО, в которых большинство подтвердивших свою квалификацию участников являются субъектами малого и среднего предпринимательства.

В декабре 2014 года Предприятием проведен ПКО по теме "Проектирование, строительство и реконструкция водопроводных и канализационных сетей и сооружений к объектам, расположенным в г. Санкт-Петербурге и Ленинградской обрасти для нужд ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга". ПКО прошли 15 организаций. В течение срока действия результатов такого отбора заказчик использовал его результаты, в том числе и для проведения спорной закупки в виде открытого конкурса в электронной форме (извещение N 31503036616).

Вместе с тем в связи с принятием Постановления N 1352 у ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга", осуществляющего свою закупочную деятельность по Закону N 223-ФЗ, появляются обязанности по целевому направлению своих финансовых средств на закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Ключевой обязанностью заказчика в его закупочной деятельности является необходимость обеспечивать то, чтобы его годовой объем закупок у субъектов малого и среднего предпринимательства был не менее, чем 18 % совокупного годового стоимостного объема договоров, заключенных заказчиками по результатам всех закупок за год. При этом не менее 10 % годового объема закупок в денежном выражении заказчик должен осуществлять, проводя целевые закупки исключительно у малого и среднего бизнеса.

Поскольку размер выручки ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга" превышает 10 млрд. руб., оно было обязан осуществлять закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства с 01.07.2015.

В силу пункта 8 Постановления N 1352 для проведения торгов, иных способов закупки, предусмотренных положением о закупке, заказчики обязаны утвердить перечень товаров, работ, услуг (в том числе инновационной продукции, высокотехнологичной продукции), закупки которых осуществляются у субъектов малого и среднего предпринимательства.

26.11.2015 Предприятием разработан и утвержден перечень товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются у субъектов малого и среднего предпринимательства, в том числе включающий в себя работы по прокладке наружных и внутренних инженерных сетей и систем (ОКВЭД 4530010).

В случае, если начальная (максимальная) цена договора (цена лота) на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг превышает 50 миллионов рублей, но не превышает 200 миллионов рублей и указанные товары, работы, услуги включены в перечень, заказчик вправе осуществить закупки таких товаров, работ, услуг у субъектов малого и среднего предпринимательства (пункт 19 Постановления N 1352).

При этом, как верно отметил суд первой инстанции, если требования к квалификации участника остаются неизменными, то у организатора закупки нет возможности провести данную процедуру вне рамок определенного посредством ПКО перечня квалифицированных поставщиков, исполнителей, подрядчиков, и это не может являться признаком необоснованно ограничения конкуренции, так как установление данного ограничения предписывается организатору закупки законодательно.

Исходя из изложенного ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга", действуя в рамках Постановления N 1352 и Положения о закупках, правомерно провело спорную закупку среди субъектов малого и среднего предпринимательства путем проведения открытого конкурса в электронной форме по итогам ПКО, которая гарантирует тот уровень и объем конкуренции, которые создают условия для эффективного функционирования данного товарного рынка.

По второму эпизоду нарушения необходимо отметить следующее.

Согласно пункту 1 части 24 тома 1 конкурсной документации в случае, если томом 2 (Специальная часть) установлено требование обеспечения исполнения договора, договор заключается только после предоставления участником конкурса, с которым заключается договор, банковской гарантии (банковских гарантий) и (или) внесение денежных средств гарантийного платежа на указанный заказчиком специализированный счет, на который участник переводит денежные средства и на котором учитываются операции с денежными средствами, поступающими заказчику, в размере обеспечения договора и в сроки, указанные в томе 2 (Специальная часть).

Способ обеспечения исполнения договора из перечисленных в настоящем пункте способов определяется победителем конкурса самостоятельно.

Частью 6 тома 2 Конкурсной документации установлены требования обеспечения исполнения договора. Согласно пункту 1 части 6 тома 2 участник конкурса, с которым заключается договор, обязан представить обеспечение исполнения договора, в порядке, установленном томом 1 и настоящим пунктом тома 2, в размере 3 163 000 руб.

Банковская гарантия, представленная победителем конкурса и не соответствующая вышеуказанным требованиям, обеспечением исполнения договора не является и заказчиком не принимается.

Проанализировав условия конкурсной документации, Управление пришло к выводу о том, что требования к победителю закупки, содержащиеся в пунктах 1 и 2 части 24 тома 1, противоречат друг другу и фактически являются неисполнимыми, что, по его мнению, свидетельствует о наличии в действиях организатора закупки нарушения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленного пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Согласно конкурсной документации (подпункты 2-7 пункта 23 раздел 6 том 1) заказчик передает победителю конкурса уведомление о признании победителем конкурса и проект договора (с реквизитами). Участник конкурса, с которым заключается договор, должен представить заказчику подписанный проект договора и обеспечение исполнение договора.

Кроме того, как было указано выше, победителю конкурса представлено право выбрать способ обеспечения исполнения договора.

Вывод УФАС о неисполнимости требований не находит своего подтверждения, поскольку сам факт заключения по итогам проведенного конкурса с ЗАО "ПА" договора подряда от 25.12.2015 N 607/15Д свидетельствует об обратном.

Следует особо отметить, что ООО "Прагма Фарм", подавшее жалобу в УФАС, не являлось участником закупки, а свои выводы в решении УФАС не обосновало наличием исчерпывающего перечня оснований для проведения проверки закупки, перечисленных в части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Таким образом, оспоренное решение антимонопольного органа правомерно признано судом недействительным.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

На основании вышеизложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.072016 по делу N А56-16485/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

О.И. Есипова Е.А. Сомова