Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2016 г. N 03АП-6331/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 1 марта 2017 г. N Ф02-321/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

15 ноября 2016 г.

Дело N А74-8186/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "09" ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "15" ноября 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борисова Г.Н.,

судей: Морозовой Н.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (ОАО "Хакасэнергосбыт") - Андрияновой Е.А., представителя по доверенности от 11.01.2016 N 07, Туркина Е.В., представителя по доверенности от 11.01.2016 N 08,

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия) - Мальцевой С.В., представителя по доверенности от 11.01.2016 N 05-12,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Хакасэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "19" августа 2016 года по делу N А74-8186/2016, принятое судьей Бова Л.В.,

установил:

открытое акционерное общество (ОАО) "Хакасэнергосбыт" ИНН 1901067690, ОГРН 1051901067998 (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия ИНН 1901021801, ОГРН 1031900519243 (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительным предупреждения от 17.05.2016 N 05-2882/СМ.

Определением суда от 04.07.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Хакасский ТеплоЭнергоКомплекс".

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 19 августа 2016 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

Из апелляционной жалобы следует, что в действиях общества отсутствуют признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и возникший между сторонами преддоговорный спор не является следствием монополистической деятельности заявителя.

В связи с этим общество указывает, что в соответствии с пунктом 3 статьи 540 Гражданского кодекса Российской Федерации и абзацем 2 пункта 45 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), электрическая энергия третьему лицу поставлялась на основании ранее заключенного договора купли-продажи от 07.10.2014 N 15815, поэтому наличие преддоговорного спора по условиям договора энергоснабжения не влияет на ограничение конкуренции и не ущемляет интересы третьего лица в сфере предпринимательской деятельности.

Также заявитель считает, что антимонопольный орган не вправе вмешиваться в отношения сторон, если они носят гражданско-правовой характер, поскольку третье лицо не лишено права обратиться в суд за разрешением преддоговорного спора.

По мнению общества, судом дана оценка пункту 1.2 договора N 17500 как не отвечающему требованиям законодательства без учета того, что при оспаривании предупреждений антимонопольных органов суд не должен устанавливать обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения.

Кроме того, заявитель указывает на неисполнимость предупреждения, так как оно лишено признака определенности предписываемых действий и содержит ссылки только на общие нормы права, которые необходимо соблюсти гарантирующему поставщику для его исполнения.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просит решение суда оставить без изменения.

Третье лицо о месте и времени судебного заседания извещено надлежащим образом путем направления копии определения о принятии апелляционной жалобы к производству и размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел http://kad.arbitr.ru, на судебное заседание своих представителей не направило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей третьего лица.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора обстоятельства.

Третьим лицом в адрес общества направлено письмо от 24.11.2015 N 2990 о заключении договора энергоснабжения.

Общество сопроводительным письмом от 29.12.2015 N 17240 направило в адрес третьего лица проект договора от 28.12.2015 N 17500. ООО "Хакасский ТеплоЭнергоКомплекс" не согласилось с условиями названного проекта договора по причине их несоответствия требованиям, предусмотренным Основными положениями, и письмом от 11.02.2016 N 268 направило соответствующий протокол разногласий.

ОАО "Хакасэнергосбыт" письмом от 26.02.2016 N 2951 направило третьему лицу протокол согласования разногласий к договору N 17500, которым разногласия по спорным пунктам проекта договора N 17500 урегулированы не были.

Третье лицо, не согласившись с проектом договора N 17500 в редакции гарантирующего поставщика, обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия ОАО "Хакасэнергосбыт" (заявление от 16.03.2016 N 546).

По результатам рассмотрения указанного заявления антимонопольным органом в адрес общества вынесено предупреждение от 17.05.2016 N 05-2882/СМ о прекращении действий, выразившихся в навязывании третьему лицу условий договора от 28.12.2015 N 17500, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, общество предупреждено о необходимости в срок до 30.05.2016 прекратить указанные действия и направить в адрес третьего лица проект договора, существенные условия которого соответствуют виду договора, указанному в заявлении ООО "Хакасский ТеплоЭнегоКомплекс" от 24.11.2015 N 2990, и установлены Основными положениями.

Обществом 27.05.2016 в адрес антимонопольного органа письмом от 26.05.2016 N 7710 направлено ходатайство о продлении срока исполнения предупреждения, которое удовлетворено управлением, установлен новый срок для выполнения действий, указанных в предупреждении от 17.05.2016 N 05-2882/СМ, до 06.06.2016.

Общество оспорило предупреждение от 17.05.2016 N 05-2882/СМ в судебном порядке, полагая, что отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства, так как между гарантирующим поставщиком и потребителем возник преддоговорный спор, в случае несогласия с условиями данного договора третье лицо может передать данные документы на рассмотрение суда.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии со статьёй 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства.

К полномочиям антимонопольного органа частью 3.2 статьи 23 Закона о защите конкуренции отнесена выдача предупреждения в соответствии со статьей 39.1 названного Закона.

В силу статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов, антимонопольный орган выдаёт хозяйствующему субъекту предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения. Порядок выдачи предупреждения и его форма утверждаются федеральным антимонопольным органом.

Предупреждение выдаётся хозяйствующему субъекту в случае выявления признаков нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора).

В связи с этим суд первой инстанции правильно признал, что предупреждение от 17.05.2016 N 05-2882/СМ отвечает признакам ненормативного правового акта, так как принято уполномоченным государственным органом на основании статей 22 и 39.1 Закона о защите конкуренции в отношении конкретного хозяйствующего субъекта и содержит властное предписание, которым на данного субъекта возлагаются обязанности, что влияет на его права в сфере предпринимательской деятельности.

Поэтому предупреждение может быть обжаловано в арбитражном суде в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания предупреждения недействительным необходимо установить несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражным суд первой инстанции обоснованно установил, что оспариваемое предупреждение вынесено управлением в пределах представленных ему полномочий, по содержанию соответствует части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, пункту 2.2 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утверждённого приказом ФАС России от 22.01.2016 N 57/16.

Предупреждение выдано антимонопольным органом в связи с обнаружением в действиях общества признаков нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределённого круга потребителей, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

При этом оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Судебный контроль при оспаривании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов заявителя ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение согласно части 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции выносится антимонопольным органом при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не установлении его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам, как основаниям выдачи предупреждения.

В соответствии с приказом государственного комитета по тарифам и энергетике Республики Хакасия от 20.07.2011 N 45-э (в редакции от 24.06.2015 N 9-э) "О согласовании границ зон деятельности гарантирующих поставщиков электрической энергии на территории Республики Хакасия", ОАО "Хакасэнергосбыт" осуществляет деятельность в качестве гарантирующего поставщика, в границах зоны деятельности всей территории Республики Хакасия, за исключением зон деятельности гарантирующих поставщиков электрической энергии ООО "Абаканэнергосбыт", ООО "Русэнергосбыт", ОАО "Оборонэнергосбыт".

Таким образом, ОАО "Хакасэнергосбыт" занимает доминирующее положение на рынке услуг энергоснабжения (купли-продажи электрической энергии) в вышеуказанных границах, с долей 71,72 %. Общество не оспаривает свое доминирующее положение на рынке поставки электрической энергии.

Пунктами 27 и 28 Основных положений определено, что электрическая энергия (мощность) реализуется на розничных рынках на основании следующих видов договоров, обеспечивающих продажу электрической энергии (мощности):

- договоров энергоснабжения;

- договоров купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности).

По договору энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлечённых третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель (покупатель) - оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

Для надлежащего исполнения договора энергоснабжения гарантирующий поставщик обязан в порядке, установленном Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, урегулировать отношения, связанные с передачей электрической энергии, путём заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии с сетевой организацией.

Согласно пункту 30 Основных положений в рамках договора энергоснабжения гарантирующий поставщик несёт перед потребителем (покупателем) ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору, в том числе за действия сетевой организации, привлеченной для оказания услуг по передаче электрической энергии, а также других лиц, привлеченных для оказания услуг, которые являются неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям.

Суд первой инстанции установил, что направленный обществом третьему лицу проект договора N 17500 не содержит существенных условий договора энергоснабжения, предусмотренных пунктами 40 и 41 Основных положений, а также содержит условия, не отвечающие требованиям действующего законодательства (пунктом 1.2 договора N 17500 предусмотрено, что права и обязанности по договору оказания услуг по передаче электрической энергии с сетевой организацией возникают непосредственно у потребителя), что указывает на наличие в действиях заявителя признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Довод общества о том, что указав на несоответствие пункта 1.2 проекта договора N 17500 требованиям действующего законодательства, суд первой инстанции установил факт совершения правонарушения, не принимается во внимание, поскольку в данном случае суд пришел к выводу о наличии в действиях общества признаков нарушения подпункта 3 пункта 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, связанных с навязыванием потребителю невыгодных условий договора.

Заявитель также считает, что наличие преддоговорного спора по условиям договора энергоснабжения не влияет на ограничение конкуренции и не ущемляет интересы третьего лица в сфере предпринимательской деятельности, так как электрическая энергия третьему лицу поставлялась на основании ранее заключенного договора купли-продажи от 07.10.2014 N 15815.

Данный довод не принимается во внимание, так как в силу пункта 32 Основных положений договор энергоснабжения является публичным и гарантирующий поставщик обязан заключить договор энергоснабжения с любым обратившимся к нему потребителем, энергопринимающие устройства которого находятся в зоне деятельности гарантирующего поставщика и энергопринимающие устройства которого в установленном порядке присоединены к объектам электросетевого хозяйства.

Следовательно, направление потребителю проекта договора энергоснабжения, не соответствующего требованиям действующего законодательства, может ущемлять права третьего лица в сфере предпринимательской деятельности, поскольку препятствует заключению договора энергоснабжения на условиях, предусмотренных законодательством.

Суд первой инстанции проверил и обоснованно отклонил довод заявителя о том, что фактически между заявителем и третьим лицом имеется преддоговорной спор, который подлежит разрешению в гражданско-правовом порядке; управлением выбран ненадлежащий способ защиты общественных интересов.

При этом суд правильно исходил из того, что согласно части 1 статьи 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и Гражданском кодексе Российской Федерации.

К нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьёй 10 Закона о защите конкуренции. Поэтому требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско- правовым отношениям.

Пункт 2 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность разрешения в судебном порядке возникшего преддоговорного спора с лицом, направившим оферту (проект договора), для которого заключение договора обязательно.

Вместе с тем, это обстоятельство не исключает возможность признания действий такого лица, если оно занимает доминирующее положение на рынке определенного товара или услуг, противоречащими требованиям части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции при наличии установленных этой нормой последствий.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что в рассматриваемом случае антимонопольный орган не разрешал гражданско-правовой спор хозяйствующих субъектов, а действовал в пределах предоставленных ему полномочий. При этом антимонопольный орган не квалифицировал спор между хозяйствующими субъектами по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а установил только признаки нарушения антимонопольного законодательства в действиях занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта.

Таким образом, у управления имелись основания для выдачи предупреждения в связи с наличием в действиях общества признаков нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на неисполнимость предупреждения, так как оно лишено признака определенности предписываемых действий и содержит ссылки только на общие нормы права, которые необходимо соблюсти гарантирующему поставщику для его исполнения.

Доводы заявителя о неопределённости, неисполнимости оспариваемого предупреждения, были проверены судом первой инстанции и обоснованно отклонены. В оспариваемом предупреждении указано, что существенные условия договора N 17500 (раздел 1 - предмет договора) не соответствуют действующему законодательству, так как данный проект договора не отвечает требованиям, установленным для договора энергоснабжения.

Усмотрев в содержании существенных условий договора N 17500 их несоответствие требованиям Основных положений, антимонопольный орган предписал обществу привести существенные условия договора N 17500 в соответствие с Основными положениями.

Предписываемые оспариваемым предупреждением действия являются определёнными, логичными, направлены на исполнение требований действующего законодательства.

Судом первой инстанции также учтено, что обществом в антимонопольный орган письмо от 06.06.2016 N 8192 направлено ходатайство о продлении срока рассмотрения предупреждения, которое подтверждает отсутствие у гарантирующего поставщика затруднений в определении действий, которые он должен совершить для исполнения предупреждения, напротив, заявитель принимал меры для урегулирования спорных вопросов с третьим лицом, в частности, направил уведомление о проведении совместного совещания для урегулирования разногласий, возникших в ходе согласования условий договора N 17500.

При таких обстоятельствах отсутствовали предусмотренные статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для признания оспариваемого предупреждения недействительным.

С учетом изложенного решение суда является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований, указанных в статье 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "19" августа 2016 года по делу N А74-8186/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

Н.А. Морозова Е.В. Севастьянова