Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2016 г. N 06АП-3424/15

Требование: о взыскании долга, о взыскании неустойки, о взыскании платы за услуги

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Хабаровск

22 сентября 2016 г.

А73-333/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 сентября 2016 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.,

судей Волковой М.О., Дроздовой В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.,

при участии в заседании:

от закрытого акционерного общества "Рэдком-Интернет": Сергеевой К.А., представителя по доверенности от 11.12.2015 N 445, Покрылова А.В. (технический специалист).

от некоммерческого образовательного учреждения "Менеджмент, маркетинг, финансы": Ким Л.Д., временно исполняющей обязанности директора, приказ N 3 от 04.05.2016, Лискиной Ю.В., представителя по доверенности от 11.07.2016;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу некоммерческого образовательного учреждения "Менеджмент, маркетинг, финансы"

на решение от 20 мая 2015 г.

по делу N А73-333/2015

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Стёпиной С.Д.,

по иску закрытого акционерного общества "Рэдком-Интернет" (ОГРН 1022700858993, ИНН 2723053223)

к некоммерческому образовательному учреждению "Менеджмент, маркетинг, финансы" (ОГРН 1022701189730, ИНН 2723053223)

о взыскании задолженности в размере 67 129, 12 руб., неустойки в размере 20 138, 70 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Рэдком-Интернет" обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к некоммерческому образовательному учреждению "Менеджмент, маркетинг, финансы" с уточненным исковым заявлением о взыскании задолженности за услуги связи в размере 67 129,12 руб. и 20 138,70 руб. неустойки по договору от 30 октября 2006 г. N 967932.

Иск основан на положениях статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 75 Правил оказания услуг по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32 и пункта 71 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575. Мотивированы требования ненадлежащим исполнением ответчиком обязанности по оплате оказанных услуг за период с 01.07.2014 по 30.08.2014.

Ответчик, возражая против иска, считает, что указанная задолженность образовалась в связи с несанкционированным доступом к его паролю или в результате воздействия вредоносного программного обеспечения. Кроме того, ответчик не согласен с размером взысканной неустойки, считает ее чрезмерной последствиям нарушения обязательства, просит снизить ее размер.

Решением суда от 20.05.2015 исковые требования истца удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, ответчик обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в иске отказать.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на недоказанность пользования услугой в указанном оператором связи объеме и непринятия им мер по предотвращению несанкционированного доступа, соответствующее заявление подано в правоохранительные органы, в настоящее время по данному факту проводится проверка.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указанно на законность и обоснованность обжалуемого решения.

Возражая против иска, истец указывает на обязанность оплатить оказанные ответчику услуги, возражает против ходатайства, просит решение суда оставить без изменения как законное и обоснованное.

На основании части 2 статьи 65, части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, абзаца 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" судом приобщены к материалам дополнительные доказательства, представленные сторонами: от истца - данные с Интернет ресурса, электронная переписка, приказ об изменении тарифов; от ответчика - фотоматериалы, копия договора аренды помещения, копии оплаченных счетов за период с марта по август 2014.

С целью определения объема потребления трафика в спорный период, а также с целью определения принадлежности IP адреса, указанного в распечатках истца, определением апелляционного суда от 08.10.2015 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" Вохмину Д.В.

Производство по делу приостановлено на время проведения экспертизы.

Определением суда от 04 июля 2016 г. производство по делу возобновлено.

Исследовав и оценив материалы дела, в том числе, дополнительно представленные, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение не подлежит отмене или изменению в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, 01.11.2006 между истцом и ответчиком заключен договор N 967932 об оказании услуг связи, по условиям которого оператор (истец) обязался предоставлять клиенту (ответчику) телематические услуги, услуги по передаче данных и по предоставлению каналов связи, а клиент - своевременно оплачивать оказанные оператором услуги.

Согласно пункту 4.6 договора 1-го числа месяца, следующего за отчетным, оператор выставляет клиенту, счет на оплату услуг (включающий сумму задолженности клиента на конец отчетного месяца и абонентскую плату за текущий месяц).

Копии счетов направляются клиенту электронной почтой, оригиналы - почтовой связью (п.4.7 договора).

Пунктом 4.8 договора предусмотрена обязанность клиента производить оплату выставленного счета в срок, указанный в счете, но не позднее 20-го числа месяца, следующего за отчетным.

Отчетами о соединении клиента НОУ "Менеджмент, маркетинг, финансы" за период с 01.07.2014 по 31.08.2014 подтверждается оказание истцом ответчику услуг за период с июля по август 2014 г.

За оказанные услуги истцом выставлены на оплату счета-фактуры N 221442-14 от 31.07.2014 на сумму 46 599 руб., N 254859-14 сумму 20 530,09 руб., всего в сумме 67 129,12 руб.

В соответствии с пунктом 5.3 договора предусмотрено, что в случае неоплаты, неполной или несвоевременной оплаты клиентом услуг связи оператор имеет право взыскать с клиента неустойку.

15.09.2014 истцом в адрес ответчика направлена претензия за N 3524 о погашении задолженности за предоставленные услуги.

В связи с отсутствием оплаты истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Удовлетворяя исковые требования в заявленном истцом размере, суд первой инстанции руководствовался нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", Правилами оказания услуг связи по передаче данных утвержденных постановлением Правительства от 23.01.2006 N 32.

Суд пришел к выводу о доказанности факта оказания истцом услуг и их объема и отсутствия доказательств оплаты услуг за спорный период.

С выводами суда следует согласиться.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

При этом заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 783 Гражданского кодекса Российской Федерации общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Федеральный закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) устанавливает правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях, определяет полномочия органов государственной власти в области связи, а также права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 54 Закона о связи оплата услуг связи производится посредством наличных или безналичных расчетов - непосредственно после оказания таких услуг, путем внесения аванса или с отсрочкой платежа.

Порядок и форма оплаты услуг связи определяются договором об оказании услуг связи, если иное не установлено законодательством Российской Федерации. В случае, если тарифы на услуги данного оператора связи подлежат государственному регулированию, по требованию абонента-гражданина оператор связи обязан предоставить этому абоненту-гражданину возможность оплаты предоставления доступа к сети связи с рассрочкой платежа не менее чем на шесть месяцев с первоначальным взносом не более чем тридцать процентов от установленной платы.

Согласно условиям пунктов 3.7., 4.4. и 4.11. договора, заключенного между сторонами, установлено, что оператор (ЗАО "Рэдком-Интернет") ведет учет объема оказанных клиенту услуг связи и отражает их в ежемесячных счетах.

Ежемесячный платеж, подлежащий оплате ответчиком, включает в себя абонентскую плату, плату за потребленные услуги согласно бланку - заказу, а также дополнительные услуги оказанные клиенту оператором. Вся информация о потребленных клиентом услугах учитывается на отдельном лицевом счете в расчетной системе оператора.

В пункте 38 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575, установлено, что основанием для выставления счета абоненту или списания средств с лицевого счета за предоставленные телематические услуги связи являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных им телематических услуг связи.

Статьей 41 Закона о связи с учетом Постановления Правительства РФ от 25 июня 2009 г. N 532 "Об утверждении перечня средств связи, подлежащих обязательной сертификации" предусмотрено, что оборудование, используемое для учета объема оказанных услуг в сетях связи общего пользования (аппаратура повременного учета продолжительности соединения (п. 20 Перечня), подлежит обязательной сертификации.

Автоматизированная система расчетов Fastcom (версия ПО 11), с помощью которой ЗАО "Рэдком-Интернет" фиксируется объем предоставленных клиентам услуг связи, имеет Сертификат соответствия в области связи: N ОС-З-СТ-0475 от 27.05.2014, выданный органом по сертификации в области связь АНО "Центр компетенции информационно-телекоммуникационных сетей".

Как следует из материалов дела, ответчик пользовался услугами с авторизацией по логину и паролю с выделением IP-адреса. При каждом новом подключении ответчика к сети истца абонентское (оконечное) оборудование передавало идентифицирующее абонента пару - логин и пароль. Только в случае идентификации определенного логина и пароля открывается сессия абонента, которой присваивается IP-адрес.

В период с 01.07.2014 по 30.08.2014 оборудование истца зафиксировало трафик, от IP-адреса, выделенного ответчику.

Данный факт подтверждается детализацией оказанных ответчику услуг. Детализация, в соответствии с порядком, установленным частью 4 статьи 52 Закона о связи, отлучена с использованием автоматизированной системы расчетов, (детализация и сертификат соответствие на оборудование прилагаются).

В суде апелляционной инстанции ответчик оспаривал объем потребления трафика в спорный период и принадлежность IP адреса, указанного в распечатках истца.

С целью выяснения указанных обстоятельств по ходатайству ответчика по правилам статьи 82 АПК РФ была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" Вохмину Д.В.

По результатам экспертного исследования N 856/3-2015 оборудования истца, представленного им эксперту, установлено, что для выхода в сеть-Интернет ответчик использовал оборудование - роутер TP-Link TL-WR741ND серийный номер 11877900865, модем.

МАС адрес принадлежит модему ответчика, совпадает с представленными ЗАО "Рэдком-Интернет" данными о соединениях с оборудованием оператора связи.

Для учета трафика в компании ЗАО "Рэдком-Интернет" используется сертифицированное оборудование, которое даже в случае сбоя, не могло привести к ошибочным данным при регистрации учета потребленного трафика, вредоносная программа не обнаружена.

Основной объем трафика был скачан с сервера IP 198.41.208.107, принадлежащего компании, которая предоставляет услуги по стабильной работе сторонних веб-сайтов с наименованием сервиса CloudFlare, имена веб-сайтов, к которым были совершены обращения с системных блоков ответчика (представленных эксперту) на оборудовании ЗАО "Рэдком-Интернет" отсутствуют. Скаченного ответчиком контента не обнаружено, являлось ли его оборудование промежуточным звеном не установлено.

Ответ эксперта о возможности внесения изменений в трафик ответчика сотрудниками истца носит предположительный характер, проверка по факту несанкционированного доступа в правоохранительном органе не завершена, в связи с чем, у суда нет оснований считать, что ответчик не пользовался предоставленными ему услугами в спорный период.

В судебном заседании эксперт пояснил, что исследовано только то оборудование, которое представил ответчик, возможность подключения к модему не только представленного им на экспертизу оборудования (например, ноутбука), не исключил. Кроме того, указал, что информацию, полученную в онлайн-режиме, которая приводит к увеличению потребляемого трафика, отследить невозможно.

Принимая во внимание, что заключение эксперта, не подтвердило, что ответчик не пользовался услугами оператора связи в спорный период, у суда нет оснований принимать доводы ответчика об отсутствии у него обязанности оплатить оказанные услуги.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт оказания услуг истцом и ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела.

При этом ответчик не оспаривает получение 30.07.2014 и 02.08.2014 информации от оператора связи о резком увеличении входящего объёма трафика, однако кроме заявления о расшифровке и причинах увеличения объема, ответчик к истцу о приостановлении оказания услуг не обращался.

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа истцу в удовлетворении иска о взыскании основного долга в размере 67 129,12 руб.

В соответствии с пунктом 5.3. договора предусмотрено, что в случае неоплаты, неполной или несвоевременной оплаты клиентом услуг связи оператор имеет право взыскать с клиента неустойку в размере 1 % стоимости неоплаченных услуг за каждый день просрочки, но не более суммы подлежащей оплате.

Несвоевременное исполнение ответчиком обязательств по оплате оказанных услуг послужило основанием для начисления договорной неустойки за ненадлежащее исполнение денежного обязательства в размере 20 138,70 руб.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойка (штраф, пени) определена как установленная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

В силу статьи 333 ГК РФ суд вправе уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В рамках данного дела такая несоразмерность не установлена.

Предусмотренный договором размер неустойки - 1 % стоимости неоплаченных услуг за каждый день просрочки, но не более суммы подлежащей оплате, не свидетельствует о явной несоразмерности начисленной неустойки последствиям нарушения обязательства, поскольку условие об установлении повышенной меры ответственности за просрочку исполнения обязательства по сравнению с законной ответственностью согласовано сторонами в соответствии с их волеизъявлением, в установленном порядке при заключении спорного договора, что соответствует положениями статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно признал требование истца о взыскании с ответчика договорной неустойки на основании пункта 5.3 договора подлежащим удовлетворению в заявленном размере - 20 138,70 руб., который не превышает сумму долга, подлежащую оплате.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе и расходы на оплату судебной экспертизы относится на апеллянта.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 20 мая 2015 г. по делу N А73-333/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Финансово-экономическому отделу Шестого арбитражного апелляционного суда перечислить на расчетный счет Автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" 150 000 руб. за судебную экспертизу на основании счета от 20.10.2015 N 1592.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Гричановская

Судьи

М.О. Волкова В.Г. Дроздова