Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2016 г. N 11АП-15279/16

г. Самара

19 декабря 2016 г.

А72-4210/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 декабря 2016 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Юдкина А.А., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кожуховой С.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Телеком Ритейл" - представителя Савиновой Т.Ю. (доверенность от 14.10.2016),

от Межрайонной ИФНС России N 7 по Ульяновской области - представителя Власовой О.Г. (доверенность от 06.05.2016 N 03-07/08115),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Телеком Ритейл"

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 06 сентября 2016 года по делу N А72-4210/2016 (судья Каргина Е.Е.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Телеком Ритейл" (ОГРН 1107302000827, ИНН 7302044007), Ульяновская область, г. Димитровград,

к Межрайонной ИФНС России N 7 по Ульяновской области (ОГРН 1107302000926, ИНН 7329000014) Ульяновская область, г. Димитровград,

об оспаривании акта ненормативного характера,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Телеком Ритейл" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением (с учетом его уточнения в порядке статьи 49 АПК РФ) о признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Ульяновской области (далее - инспекция, налоговый орган) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.12.2015 N 12-13/31 в части доначисления НДС в размере 2 848 207 руб., начисления соответствующей суммы пени по данному налогу и санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ и по п. 3 ст. 122 НК РФ, доначисления налога на прибыль в размере 86 896 руб., начисления соответствующей суммы пеней по данному налогу и санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Судом первой инстанции в рамках рассмотрения дела был принят отказ общества от заявления по эпизоду, связанному с исчислением транспортного налога.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 06 сентября 2016 года признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Ульяновской области от 24.12.2015 N 12-13/31 в части привлечения к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 869 548 руб. По эпизоду, связанному с исчислением транспортного налога, производство по делу прекращено, в остальной части заявление общества оставлено без удовлетворения.

В апелляционной жалобе заявитель, с учетом дополнения к апелляционной жалобе от 07.12.2016, просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Ульяновской области от 06 сентября 2016 года по делу N А72-4210/2016 в части отказа в признании недействительным решения Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Ульяновской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.12.2015 г. N 12-13/31 в части доначисления НДС в размере 2 848 207 руб., начисления соответствующей суммы пени по данному налогу и санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ, доначисления налога на прибыль в размере 86 896 руб., начисления соответствующей суммы пеней по данному налогу и санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ. Заявленные требования о признании недействительным Решения Межрайонной ИФНС N 7 по Ульяновской области N 12-13/31 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.12.2015 г. в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 2 848 207 руб., начисления соответствующей суммы пеней по данному налогу и санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ; доначисления налога на прибыль в размере 86 896 руб., начисления соответствующей суммы пеней по данному налогу и санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ удовлетворить в полном объеме.

В материалы дела поступил отзыв налогового органа на апелляционную жалобу общества, в котором инспекция просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Ульяновской области от 06 сентября 2016 года по делу N А72-4210/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения как необоснованную.

В суд также поступили возражения общества на отзыв налогового органа от 13.12.2016 на апелляционную жалобу, в котором общество не согласилось с доводами налогового органа, просило суд апелляционной инстанции их отклонить.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества апелляционную жалобу и дополнение к ней поддержал, просил ее удовлетворить.

Представитель налогового органа в судебном заседании апелляционного суда возражал против удовлетворения апелляционной жалобы общества по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просил суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Ульяновской области от 06 сентября 2016 года по делу N А72-4210/2016 оставить без изменения.

Принимая во внимание, что в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения суда первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции на основании ч. 5 ст. 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, поскольку лица, участвующие в деле, возражений против проверки законности и обоснованности решения в обжалуемой части не заявили.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, Межрайонной ИФНС N 7 по Ульяновской области в отношении ООО "Телеком Ритейл" проведена выездная налоговая проверка правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, удержания, перечисления НДФЛ в качестве налогового агента за период с 01.01.2012 по 31.03.2015.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 29.10.2015 N 12-10/30 и вынесено решение N 12-13/31 от 24.12.2015 о привлечении ООО "Телеком Ритейл" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 869548 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ по НДС и по налогу на прибыль в размере 54172,40 руб. Указанным решением ООО "Телеком Ритейл" предложено уплатить оспариваемые доначисления по НДС - 2848207 руб. и по налогу на прибыль - 86896 руб., соответствующие пени.

Не согласившись с обжалуемым решением налогового органа, ООО "Телеком Ритейл" обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления ФНС России по Ульяновской области от N 07-09/01929 от 19.02.2016 решение инспекции отменено в части ошибочного указания в пункте 3.1.1 резолютивной части размера штрафных санкций по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость за 4 кв. 2012 г. и 2 квартал 2013 г. в сумме 36793,20 руб. (следовало указать сумму 36774,20 руб.), в остальной части решение инспекции оставлено без изменения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд.

При принятии судебного акта, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

1. НДС. Согласно п. 1, 2 ст. 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 данного Кодекса.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу п. 1 ст. 172 Налогового кодекса установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные ст. 1 71 названного Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав после принятия на учет указанных товаров и при наличии соответствующих первичных документов.

Вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговым законодательством установлены условия, при которых наступает право на налоговый вычет: представление счетов-фактур и их соответствие требованиям ст. 169 Кодекса, реальность расходов, оприходование товаров и добросовестность действий плательщика.

По смыслу положений ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на налоговый орган возлагается бремя доказывания, что сведения, содержащиеся в представленных налогоплательщиком документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы, налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, налогоплательщиком учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Из материалов дела усматривается (договоры от 02.10.2011 N 433/11, от 21.01.2014 N 21.01-М/14), что для осуществления хозяйственной деятельности в спорный период заявителем заключены сделки с обществами "Технопрогресс", ИНН 6670238049, и "Миллениум", ИНН 6318173870.

Установив по результатам контрольных мероприятий, что спорные контрагенты не могли осуществлять реальную хозяйственную деятельность по исполнению обязательств перед обществом "Телеком Ритейл"; участники и руководители спорных контрагентов являлись "номинальными"; движение по счетам носило транзитный характер, денежные средства за товар, якобы поставленный обществу, не перечислялись; транспортные документы по доставке товара от указанных поставщиков отсутствуют, придя к выводу о создании спорными контрагентами формального документооборота, налоговый орган отказал налогоплательщику в получении вычетов по НДС.

При этом, как указывается налоговым органом, установить в каком количестве и объеме в общей массе была дальнейшая реализация продукции, поступившей якобы от ООО "Технопрогресс" и ООО "Миллениум", невозможно по причине наличия ряда контрагентов, поставляющих аналогичный товар.

Исследовав и оценив, в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, руководствуясь ст. 169, п. 1, 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 Налогового кодекса, положениями постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", суд пришел к правильному выводу о правомерности позиции налогового органа.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2010 N 15574/09, от 25.05.2010 N 15658/09, от 20.04.2010 N 18162/09 налогоплательщик имеет право на получение налоговой выгоды только при условии реального исполнения определенной сделки. Таким образом, формальное предоставление документов, предусмотренных налоговым законодательством, не является достаточным основанием для применения вычета по НДС.

Инспекцией в соответствии со ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлены доказательства, свидетельствующие о недостоверности представленных документов.

По результатам проведенных допросов установлено, что первичные документы от спорных контрагентов, подписаны не их руководителями.

Опрошенная в качестве свидетеля руководитель ООО "Технопрогресс" Янышевская Татьяна Владимировна, протокол допроса б/н. от 14.05.2012, показала следующее: не является ни учредителем, ни руководителем ООО "Технопрогресс", не подписывала и не уполномочивала кого-либо подписывать документы финансово-хозяйственной деятельности данной организации, не посещала нотариуса для подписания документов для регистрации юридических лиц, не подписывала и не представляла бухгалтерскую налоговую отчетность данной организации в налоговый орган.

Также по адресу следственного управления УМВД России по г. Самары допрошена числящаяся руководителем ООО "Миллениум" Аверкова Е.О., из протокола N 127 от 17.08.2015 следует, что в ходе проведения допроса Аверковой Е.О. были предъявлены: договор, счета-фактуры и товарные накладные, выставленные в адрес ООО "Телеком Ритейл" и подписанные от имени Аверковой Е.О., а именно: договор N 21.01-М/14 от 21.01.2014 г., счета-фактуры N 45 от 24.07.2014 г., N 46 от 25.07.2014 г., N 47 от 25.08.2014 г., N 50 от 18.09.2014 г., N 53 от 03.10.2014 г., N 54 от 10.10.2014 г., N 55 от 16.10.2014 г., N 56 от 12.11.2014 г., товарные накладные N 45 от 24.07.2014 г.,N 46 от 25.07.2014 г., N 47 от 25.08.2014 г., N 50 от 18.09.2014 г., N 53 от 03.10.2014 г., N 54 от 10.10.2014 г., N 55 от 16.10.2014 г., N 56 от 12.11.2014 г. Аверкова Е.О. пояснила, что документы не подписывала, с руководителем ООО "Телеком Ритейл" Макаровым С.А. не знакома.

Общества включены в информационный ресурс "Риски".

Таким образом, установленные проверкой обстоятельства: невозможность поставки материалов, отсутствие у контрагентов управленческого и технического персонала, имущества и транспортных средств, штатной численности, необходимых для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, использование расчетных счетов для транзита денежных средств, без цели оплаты товарно-материальных ценностей или услуг, в совокупности с показаниями лиц, идентифицируемых в качестве единоличных исполнительных органов контрагентов, отрицающих свою причастность к деятельности контрагентов, в силу объективных обстоятельств в рассматриваемом случае свидетельствуют о невозможности реального осуществления заявителем взаимоотношений с ООО "Технопрогресс" и ООО "Миллениум".

При таких обстоятельствах следует признать, что в нарушение положений ст. 169 Налогового кодекса, представленные налогоплательщиком счета-фактуры содержат недостоверные сведения.

При этом представленные налогоплательщиком первичные документы содержат неполные, противоречивые сведения, товарные накладные N 35 от 29.02.2012, N 36 от 29.02.2012 оформлены с нарушением требований по заполнению унифицированной формы N ТОРГ-12, накладные не содержат сведения, позволяющие установить обстоятельства, связанные с поставкой товаров, отсутствуют данные лица, который отпуск груза разрешил, произвел отпуск груза, груз принял; в строке "отпуск груза произвел" и "груз принял" отсутствуют подписи и расшифровки подписей; отсутствуют сведения о доверенности; не указаны масса груза и количество занимаемых мест; представленные налогоплательщиком товарные накладные не содержат ссылки на конкретный договор.

Между тем, отсутствие даты отпуска и получения груза не позволяет установить момент совершения хозяйственной операции и перехода права собственности на продукцию, т. е. принятие ее на учет в конкретном налоговом периоде (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.12.2010 г. по делу А52-807/2010 (Определением ВАС РФ от 25.04.2011 г. N ВАС-5194/11 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)).

Наличие указанных реквизитов в накладной унифицированной формы N ТОРГ-12 является обязательным в соответствии с постановлением Госкомстата России N132 от 25.12.1998 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций". Товарной накладной по форме ТОРГ-12 оформляют отпуск товарно-материальных ценностей покупателям. Сведения, которые содержатся в товарных накладных N35 от 29.02.2012, N36 от 29.02.2012, не подтверждают перемещение товара от поставщика к покупателю, поэтому не могут являться документами, подтверждающими факт получения товара и их оприходование.

Имеются противоречия в датах отгрузки товара в адрес ООО "Телеком Ритейл": в соответствии со счетами-фактурами N 54 и N 56 отгрузка производилась 10.10.2014 и 12.11.2014, тогда как в товарных накладных N 54 и N 56 в строке "дата отпуска груза" указана более ранняя дата - 03.10.2014.

В товарно-транспортных накладных N N 45, 46, 47, 50, 53-56 указан р/с N 4070281090000003111 в ОАО "АК Банк". Инспекцией на основании статьи 86 НК РФ направлен в банк соответствующий запрос. Согласно представленному ответу от 29.06.2015 N17667 ООО "Миллениум" за период с 01.07.2013 по 24.03.2015 открыто два счета N 4070281090000003111, 4070281050000003210.

За период, отраженный в счетах-фактурах, с 24.07.2014 по 12.11.2014, открытым являлся лишь счет N 4070281090000003111. При анализе движения денежных средств установлено, что счет является транзитным. Налоговым органом произведен анализ расчетного счета, сведений содержащихся в счетах-фактурах, исследованы договоры и сделан вывод о том, что расхождения в документах, в том числе в наименование товара, указанного в договорах, в суммах, перечисленных по счету с суммами, указанными в счетах-фактурах, не позволяют идентифицировать в счет исполнения какого обязательства поступала оплата, произведен расчет.

Учитывая данные факты, установленные в ходе налоговой проверки, представленные налоговом органом доказательства в совокупности и взаимосвязи доказывают отсутствие реальных хозяйственных отношений с заявленными контрагентами, недостоверность представленного в подтверждение налоговых вычетов по НДС пакета документов и, соответственно, получения в связи с этим необоснованной налоговой выгоды.

ООО "Технопрогресс" было снято с регистрационного учета 27.12.2013 в связи с исключением из ЕГРЮЛ по решению регистрирующих органов.

Аналогичная ситуация в отношении ООО "Миллениум".

Согласно письму УЭБ ИПК ГУ МВД России по Самарской области от 17.08.2015 N 30/7-8581 судом по Промышленному району г. Самары принято решение об ограничении свободы в виде домашнего ареста в рамках расследуемого уголовного дела, возбужденного по ч.4 с. 159 УК РФ в отношении гражданки Аверковой Е.О. по факту незаконного возмещения НДС.

Факт регистрации спорных контрагентов в Едином государственном реестре юридических лиц не является достаточным доказательством, свидетельствующим о реальности проводимых хозяйственных операций.

Данная информация, носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

Таким образом, при заключении сделок налогоплательщик должен не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии у контрагентов статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лиц, действующих от имени юридических лиц, а также о наличии у них соответствующих полномочий (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09).

Помимо прочего, в материалах дела не содержится доказательств, свидетельствующих о ведении деловых переговоров, принятии мер по установлению и проверке деловой репутации спорных организаций, выяснению адресов и телефонов офисов, должностей, имен и фамилий должностных лиц и других действий.

Заявитель взял на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам от спорных контрагентов, не соответствующим требованиям приведенных норм, содержащих недостоверную информацию.

Неосуществление мер по проверке правоспособности контрагентов является риском самого налогоплательщика, все неблагоприятные последствия такой ненадлежащей организации своей деятельности несет само юридическое лицо, в том числе и в части получения вычетов по НДС.

С учетом вышеперечисленных обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств, вопреки доводам заявителя, доначисление налоговым органом НДС за 1 квартал 2012 г. в сумме 674336 руб., за 3 и 4 кварталы 2014 г. в сумме 2173870 руб., начисление соответствующих сумм пени, является правомерным.

Между тем, по результатам проверки налоговый орган привлек заявителя к ответственности по п.3 ст.122 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Деяния, предусмотренные п. 1 ст. 122 НК РФ, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора) (п. 3 ст. 122 НК РФ).

Согласно ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.

В соответствии с п. 2 и 4 ст. 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Согласно п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей НК РФ, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Между тем, материалами проверки не доказано наличие в действиях общества умысла в совершении налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 НК РФ

Поскольку арбитражный суд не вправе переквалифицировать налоговое правонарушение с п.3 ст.122 НК РФ на п.1 ст.122 НК РФ, решение налогового органа в этой части подлежит отмене, что согласуется с судебной практикой (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 17.03.2016 N Ф06-6557/2016 по делу N А72-15231/2014).

С учетом изложенного требование по данному эпизоду правомерно удовлетворено судом частично.

2. Налог на прибыль. В заявлении общество, ссылаясь на подпункта 48 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации, оспаривает начисления сумм налога на прибыль, пени и штрафа, произведенные инспекцией в связи с выводами о неправомерном включении обществом в состав расходов, связанных с производством и реализацией, затрат на оплату услуг ООО "Телеком Сервис" по организации питания работников ООО "Телеком Ритейл".

При проведении проверки инспекцией установлено, что в нарушение п. 25 ст. 270 НК РФ, ООО "Телеком Ритейл" неправомерно включило в прочие расходы по налогу на прибыль расходы по оплате питания в сумме 434 484 руб., что повлекло занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в сумме 434 484 руб., в том числе за 2012 г.- 74 815 руб., за 2013 г.-169 982 руб., за 2014 г.-189 687 руб.

Доводы общества о применении к данным правоотношениям подпункта 48 пункта 1 статьи 264 Кодекса являются необоснованными, поскольку расходы, связанные с содержанием помещения объекта общественного питания (столовой), подлежат включению в состав прочих расходов, только в случае обслуживания организацией своих работников. Из материалов дела таких обстоятельств не усматривается.

В ходе судебного разбирательства заявителем представлено Положение о порядке обеспечения работников ООО "Телеком Ритейл" бесплатным питанием от 02.06.2012.

Суд оценивает данное обстоятельство с учетом следующего.

Данное положение не было представлено ни при проведении проверки, ни при рассмотрении ее материалов, ни при рассмотрении жалобы налогоплательщика вышестоящим налоговым органом.

Документов, подтверждающих реальное применение Положения, не имеется, трудовые договоры с работниками в деле отсутствуют, общество не вело персонифицированного учета спорных затрат, что подтверждается отсутствием в представленных за работников справках по форме 2-НДФЛ за 2012 - 2014 гг. сведений о выплате заработной платы в натуральной форме (код дохода 2530).

К тому же, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО "Телеком Сервис" находится по адресу: г. Самара, ул. Утевская, 30. Положением, утвержденным приказом N 15 от 02.06.2012, предусмотрено бесплатное питание работников, заключивших трудовой договор с обществом с ограниченной ответственностью "Телеком Ритейл", которое располагается по адресу: Ульяновская область, г.Димитровград. При этом согласно п. 2 Положения питание предоставляется ежедневно по рабочим дням.

При таких обстоятельствах, как обоснованно отмечает налоговый орган, общество неправомерно отнесло спорные затраты на прочие расходы, связанные с производством и (или) реализацией, не обеспечило соблюдения условий их отнесения к расходам на оплату труда.

Согласно статье 255 НК РФ в расходы налогоплательщика (предприятия) на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, предусмотренные нормами законодательства РФ, трудовыми договорами и (или) коллективными договорами. В силу пункта 4 статьи 255 Кодекса к расходам на оплату труда относятся стоимость бесплатного питания и продуктов, а также иные расходы, определенные трудовым и (или) коллективным договорами.

Пунктом 25 статьи 270 Кодекса установлено, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде компенсаций удорожания стоимости питания в столовых и буфетах либо предоставления его по льготным ценам или бесплатно, за исключением специального питания для отдельных категорий работников в случаях, предусмотренных действующим законодательством, и за исключением случаев, когда бесплатное или льготное питание предусмотрено трудовыми договорами и (или) коллективными договорами.

Таким образом, стоимость бесплатно предоставляемых обедов может быть учтена при определении налоговой базы по налогу на прибыль в составе расходов на оплату труда только при условии, что предоставление питания установлено законодательством РФ, трудовым и (или) коллективным договорами.

Более того, расходы на бесплатное или льготное питание, предусмотренное внутренними документами компании, рассматриваются в налоговом законодательстве в качестве расходов, уменьшающих размер налоговой базы по налогу на прибыль организаций, только если они являются частью системы оплаты труда. В свою очередь, включение сумм в состав расходов на оплату труда предполагает возможность выявить конкретную величину доходов каждого работника (с начислением НДФЛ) (Письмо Минфина России от 11.02.2014 N 03-04-05/5487).

Учитывая изложенное, в нарушение пункта 25 статьи 270 Кодекса, ООО "Телеком Ритейл" неправомерно включило в состав прочих расходов по налогу на прибыль организаций затраты по оплате питания работников.

Позиция налогового органа согласуется с судебной практикой (Определение Верховного Суда РФ от 27.06.2016 N 307-КГ16-6330 по делу N А44-3214/2015).

Доводы апелляционной жалобы налогоплательщика подлежат отклонению.

По эпизоду начисления НДС.

Реальность хозяйственных операций заявителя с названными контрагентами материалами проверки и настоящего дела не подтверждена. При этом оценка представленных в дело доказательств производилась судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст.71 АПК РФ, доказательства оценивалась в совокупности и в взаимной связи. Неполнота, противоречия, выявленные в документах, представленных для получения налогового вычета, налогоплательщиком не опровергнуты и не устранены.

Отсутствие доначислений по налогу на прибыль свидетельствует не о реальности взаимоотношений с заявленными контрагентами, а об учете Инспекцией позиции Президиума ВАС РФ изложенной в названном постановлении от 03.07.2012 N 2341/12 РФ - если TMII были получены налогоплательщиком иным путем (не от спорных контрагентов) и необходимы для использования в производстве, то следует исходить из того, что налогоплательщик понес расходы по их получению, даже если не в результате взаимоотношений с заявленными контрагентами.

Для признания за налогоплательщиком права на вычет НДС требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций и наличие достоверных доказательств того, что товары, в оплату которых заявителем перечислены денежные средства, реализованы именно теми контрагентами, в пользу которых произведена оплата (в силу косвенного характера НДС).

Применение вычетов по НДС является необоснованным, если заявленная налогоплательщиком сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны, либо совершены вне связи с осуществлением реальной экономической деятельности.

То есть сам факт наличия у налогоплательщика документов (счетов-фактур, договоров, платежных поручений и др.) без подтверждения достоверности содержащихся в них сведений не является достаточным основанием для подтверждения заявленных сумм вычетов по НДС.

Доводы жалобы Общества о правомерном включении в состав расходов по налогу на прибыль сумм, уплаченных за предоставление услуг бесплатного питания, повторяют доводы, приводившиеся в суде первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка.

Выводы суда первой инстанции в части удовлетворенных требований, налоговым органом не обжалуются, возражений по ним в суде первой инстанции не приведено.

Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 06 сентября 2016 года по делу N А72-4210/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Попова

Судьи

А.А. Юдкин В.С. Семушкин