Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2016 г. N 09АП-58811/16

г. Москва

20 декабря 2016 г.

Дело N А40-111692/16

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 декабря 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Сазоновой Е.А.

Судей: Елоева А.М., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Рагимовой Г.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2016 г.

по делу N А40-111692/16, приятое судьей Демьяновой О.И. (шифр судьи 9-963)

по иску Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы (ОГРН 1117746153480, 121205, г. Москва, ул. Новый Арбат, д. 36)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Ньюформ Интернешнл" (ОГРН 1027739630962, 109390, г. Москва, ул. Люблинская, д. 47, пом. IX)

о взыскании 7.817.349 руб. 86 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Самойлич Е.А. по доверенности от 01.03.2016;

от ответчика: Эфендиева С.А. по доверенности от 14.10.2016;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратился Департамент средств массовой информации и рекламы города Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Ньюформ Интернешнл" о взыскании 7 817 349 руб. 86 коп., составляющих сумму дебиторской задолженности в размере 7 393 921 руб. 76 коп., пени за просрочку оплаты по договору в размере 423 428 руб. 10 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 октября 2016 года по делу N А40-111692/16 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, что постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-47154/2013- ГК от 22.04.14 г. признаны заключенными в редакции протоколов разногласий ООО "Ньюформ Интернешнл" долгосрочные договоры на установку и эксплуатацию объектов наружной рекламы и информации (далее - ОНРИ) на имуществе города Москвы от 20.06.2013 г. По условиям долгосрочного договора N 1540-14216 на установку и эксплуатацию объекта наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы от 20.06.2013 г. Департамент средств массовой информации и рекламы г. Москвы предоставляет ООО "Ньюформ Интернешнл" за плату возможность размещения ОНРИ N 1540-14216 по адресу: Ленинградское шоссе, пересеч. с Прибрежным проездом на газоне, у д. 132-134.

В силу п. 1.2. Договора N 1540-14216, в целях установки, эксплуатации и технического обслуживания ОНРИ и распространения наружной рекламы, стороны определили рекламное место размещения ОНРИ, находящееся во владении ООО "Ньюформ Интернешнл: двусторонняя рекламная конструкция размером одной стороны не более 18 х 6-м.

Департамент средств массовой информации и рекламы г. Москвы выдал ООО "Ньюформ Интернешнл" разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции N 01540-14216 от 21.05.2014 г., которое было получено ответчиком в ходе принудительного исполнения судебного акта 26.06.2014 г. Разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции N 01540-14216 от 21.05.2014 г. выдано ответчику на установку рекламной конструкции типа "суперсайт", размером 15-м. х 5-м. - 2.

В соответствии с п. 9 ст. 19 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 г. "О рекламе", установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также -разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Согласно п. 10 ст. 19 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 г. "О рекламе", установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

В силу п. 4.2.1. Договора N 1540-14216, после получения разрешения на установку ОНРИ и заключения настоящего договора рекламораспространитель вправе установить и эксплуатировать ОНРИ на имуществе города Москвы в установлено порядке. Тип и место установке ОНРИ должны соответствовать параметрам, указанным в техническом паспорте, являющемся неотъемлемой частью разрешения.

ООО "Ньюформ Интернешнл" был выдан технический паспорт N 01540-14216 на установку рекламной конструкции - тип рекламоносителя : щит отдельно стоящий, размер 18 м х 6-м, на основании которого должно было бы быть выдано соответствующее разрешение. При этом тип и место установки ОНРИ, в силу п.4.2.1 Договора, должно было соответствовать параметрам, указанным в техническом паспорте.

Однако, как правильно указал суд первой инстанции выданное Департаментом средств массовой информации и рекламы г. Москвы разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции N 01540-14216 от 21.05.2014 г. не соответствует техническому паспорту по типу и размеру рекламной конструкции. Разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции N 01540-14216 от 21.05.2014 г. выдано ответчику на установку рекламной конструкции типа "суперсайт", размером 15-м. х 5-м. - 2.

На рекламную конструкцию, указанную в договоре N 1540-14216 истец разрешение не выдавал, в результате чего ответчик не смог и не вправе был установить и эксплуатировать рекламную конструкцию по условиям заключенного договора.

В соответствии с пунктом 3.1 договора, размер платы по Договору рассчитан в соответствии с нормативно правовыми актами города Москвы и составляет 2 156 руб. 92 коп. в день без НДС.

Пунктом 3.5 договора установлено, что размер платы по договору изменяется Департаментом в соответствии с распорядительным документом Правительства Москвы и оформляется дополнительным соглашением к настоящему договору.

Моментом перерасчета платежей по дополнительному соглашению устанавливается дата вступления в силу нормативного правового акта, устанавливающего размер новых тарифов.

В соответствии с Постановлением Правительства Москвы от 27.08.2014 г. N 494- ПП "Об утверждении Порядка расчета размер платы по долгосрочным договорам на присоединение объектов наружной рекламы и информации к имуществу города Москвы и договорам на установку и эксплуатацию объектов наружной рекламы и информации к имуществу города Москвы, заключенным после 12 декабря 2012 г. без проведения процедуры торгов в соответствии со вступившим в законную силу судебными актами, и о внесении изменений в постановление Правительства Москвы от 12 декабря 2012 г. N 712-ПП", изменен размер платы по договору : расчет производится в соответствии с формулой, приведенной в п.1 Приложения к указанному Постановлению.

Истец указывает, что с учетом нормативных актов г.Москвы плата по Договору N 1540-14216 за период с 20.06.2013 г. по 26.08.2014 г. составляет 2 156 руб. 92 коп. в день, в период с 27.08.2014 г. по 30.09.2015 г. - 16 608 руб. 29 коп. в день.

Истец просит взыскать задолженность с ответчика исходя из расчета арендной платы за период с 20.06.2013 г. по 30.09.2015 г. в размере 7 393 921 руб. 76 коп., пени за просрочку оплаты по договору в размере 423 428 руб. 10 коп.

Однако, плата была рассчитана истцом по условиям п.1.2 Договора исходя из общей площади рекламного поля 216 кв.м. ( площадь одной стороны конструкции 18 х 6), в то время как разрешение было выдано на другой тип ОНРИ и значительно меньший по размеру, общая площадь рекламного поля которого составляет фактически 150 кв.м.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истец не обосновал и не доказал, что у ответчика образовалась задолженность в указанной в исковом заявлении сумме.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Истец не представил в материалы дела доказательств, подтверждающие выдачу ответчику разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции соответствующей договору N 1540-14216 и техническому паспорту по типу и размеру, позволяющему ответчику устанавливать и эксплуатировать данную рекламную конструкцию, а также доказательств обоснованности произведенного им расчета задолженности ответчика.

Истец несостоятельно заявляет, что рекламная конструкция, предусмотренная заключенным судом договором и выданным 26.06.2014 разрешением, эксплуатировалась, что, по мнению истца, подтверждается представленными им актами обследования.

Данный довод не соответствует действительности и опровергается следующими обстоятельствами:

Как усматривается из материалов дела, акты обследования оформлены в одностороннем порядке и не имеют отношения к спорному договору.

Как установлено судами ранее, рекламные конструкции по перечню мирового соглашения, в отношении которых Департамент обязан был заключить долгосрочные договоры и выдать разрешения, установлены Обществом задолго до утверждения судом мирового соглашения на основании ранее заключенных с правопредшественником Департамента договоров, и оформленной в установленном порядке разрешительной документации. Данное обстоятельство многократно исследовалось и установлено судом в рамках других арбитражных дел.

Спорный договор заключен на новый срок и является новым договором (п. 31 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2002 N66).

Кроме того, согласно п.5 Ст. 19 ФЗ N 38 "О рекламе", по окончании срока действия договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции обязательства сторон по договору прекращаются.

Как признает сам истец, предыдущие правоотношения сторон прекратились 30.06.2013.

Акты обследования датированы в период действия предыдущих правоотношений, прекратившихся 30.06.2013: (акты от 22.02.2013 и от 25.03.2013 - Том 2, л.д. 83-84), а также до заключения 22.04.2014 спорного договора и выдачи 26.06.2014 разрешения (акты от 18.12.2013 и от 19.03.2014 -Том 2, л.д. 85-86).

Кроме того, исполнительное производство в части требований исполнительного документа о заключении с ООО "Ньюформ Интернешнл" долгосрочных договоров на право размещения СНРИ по перечню, включая спорное, окончено 25.06.2014.

Среди прочего, в актах указано, что на дату проведения визуальной проверки рекламная конструкция размером 18x6м. (тогда как разрешение выдано на 15x5м.) имеет дату первоначальной установки - 27.03.2002 (тогда как разрешение выдано 26.06.2014), при этом на фотографиях ОНРИ изображен в разобранном виде и дополнительно указано: рекламные изображения отсутствуют.

С учетом вышеизложенного, акты не являются доказательством, как указывает истец, факта установки и эксплуатации ОНРИ по спорному договору и выданному разрешению.

Как установлено судом в рамках других дел между сторонами, по поручению истца от 09 сентября 2013 года (N 02-40-3695/13) подведомственной истцу организацией ГКУ "Горинфор" неоднократно предпринимались попытки демонтажа рекламных конструкций Общества, в результате чего эксплуатация ОНРИ фактически прекратилась с сентября 2013 и не возобновлялась вновь. По данному факту ответчик обращался в ОВД ГУВД города Москвы, что подтверждается постановлениями об отказе в возбуждении уголовного дела, в которых установлены указанные обстоятельства.

Таким образом, использование ОНРИ по целевому назначению в рамках предыдущих правоотношений сторон не осуществлялось с момента их прекращения и вплоть до фактического демонтажа ОНРИ, произведенного задолго до 22.04.2014.

А по вновь заключенному договору (рассматриваемому по делу) объект ОНРИ не устанавливался и не эксплуатировался.

Истцом не представлены доказательства об установке и эксплуатации конструкции по спорному договору и по вновь выданному разрешению, а по ранее заключенному договору конструкция не эксплуатировалась и была демонтирована.

В соответствии с пп. 5.П., 5.12. (Приложение 1 к постановлению Правительства Москвы от 12 декабря 2012 г. N 712-ПП) Правил, Департамент средств массовой информации и рекламы города Москвы совместно с ОАТИ и другими городскими организациями осуществляет контроль за техническим состоянием и эксплуатацией рекламных конструкций.

В случае использования имущества города Москвы для установки и эксплуатации рекламной конструкции без договора Департамент средств массовой информации и рекламы города Москвы вправе осуществить демонтаж таких конструкций и потребовать возмещения убытков в размере платы за фактическое размещение рекламных конструкций, расходов по демонтажу, хранению, а в необходимых случаях - утилизации или продажи демонтированных конструкций.

Доводы истца, что ответчик якобы до выдачи разрешения продолжал эксплуатацию ОНРИ не имеют значения по данному спору, поскольку в рассматриваемом деле требования департамента предъявлены к обществу о взыскании долга и пени по вновь заключенному договору от 20.06.2013, и при отсутствии доказательств установки и эксплуатации ОНРИ по указанному договору и в соответствии с выданным 26.06.2014 разрешением, требования удовлетворению не подлежат.

Довод заявителя жалобы в отношении того, что предметом договора является предоставление истцом ответчику возможности установить и эксплуатировать ОНРИ на имуществе города Москвы, и ответчик по своему желанию может разместить, либо не разместить ОНРИ на предоставленном месте, несостоятелен ввиду следующего.

Вопреки заявлению истца, возможность зависит не от желания рекламораспространителя разместить, либо не разместить рекламную конструкцию.

Возможность обусловлена обязанностью истца, как собственника недвижимого имущества, к которому присоединяется ОНРИ, совершить ряд действий, направленных на обеспечение законной и обоснованной возможности.

Перечень действий Департамента, последовательность их совершения, а также порядок установки ОНРИ утверждены Федеральным законом N 38-ФЗ "О рекламе", Постановлением Правительства Москвы N 712-ПП от 12.12.12 "Правила установки и эксплуатации рекламных конструкций в городе Москве" (далее - Постановление N 712-ПП) и корреспондируются с условиями договора.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 12.04.2011 N 15248/10, заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции обусловлено требованиями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", а собственник недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, посредством такого договора должен урегулировать основание и порядок пользования объектом недвижимости в целях размещения рекламы, подтверждая, что установка и эксплуатация рекламной конструкции являются законными и обоснованными.

Указанных действий истец фактически не совершил и обязательств по договору не исполнил.

Таким образом, поскольку в период с 20 июня 2013 года по 30 сентября 2015 года объект ОНРИ не устанавливался и не эксплуатировался, и у ответчика отсутствовала как правовая, так и техническая возможность установки ОНРИ по вине истца и при его осведомленности, отсутствует факт получения ответчиком встречного предоставления права по договору от истца, равно как и обязанность по оплате по договору.

Учитывая, что в период с 20.06.2013 по 26.06.2014 отсутствовали основания для начисления платы в связи с тем, что договор был заключен только на основании Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2014 по делу N А40-97785/13, оплата за предыдущие правоотношения произведена в полном объеме и задолженности по ним нет, а также тот факт, что соответствующее разрешение по заданию ответчика истцом не выдано, разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выданное 26.06.2014, оформлено на тип и иной размер ОНРИ, не согласованные договором и вступившими в силу судебными актами, а также учитывая тот факт, что в спорный период ОНРИ не устанавливался и не эксплуатировался, и истцом в материалы дела не представлены доказательства, что несмотря на вышеуказанные несоответствия и запреты, ответчиком в спорный период устанавливался и размещался ОНРИ на основании заключенного договора, а также учитывая недоказанность расчета и суммы исковых требований, основания для уплаты ответчиком денежных средств за период с 20.06.2013 по 30.09.2015, а также пени - отсутствуют.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2016 г. по делу N А40-111692/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А.Сазонова

Судьи

А.М.Елоев Л.А.Яремчук