Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2016 г. N 15АП-12666/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24 марта 2017 г. N Ф08-1460/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

26 декабря 2016 г.

дело N А53-5496/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Ефимовой О.Ю., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Костенко М.А.,

при участии в судебном заседании:

от публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону": представитель по доверенности от 01.07.2016 Донцова О.Н., представитель по доверенности от 01.07.2016 Фоменко Е.А.; от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: представитель по доверенности от 06.06.2016 Мирчев А.Г., представитель по доверенности от 11.01.2016 Алексенко И.В., представитель по доверенности от 30.08.2016 Кадымов Ф.Ф.;

от акционерного общества "Донэнерго": представитель по доверенности от 18.05.2016 Баршин Л.В.; от общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Капиталстрой": представитель по доверенности от 09.01.2016 Бирюкова А.М.;

председатель товарищества собственников жилья "Двинская" Мавтолеев Р.М.;

от третьих лиц: Курочкина А.А., Чурилов А.И., Крючкина Л.Г., Мирошниченко М.В.; председатель товарищества собственников жилья "Двинская" Мавтолеев Р.М., Номоконова К.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.07.2016 по делу N А53-5496/2016 по заявлениям публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" и акционерного общества "Донэнерго",

при участии третьих лиц: Семенова Д.В., Шкориненко Л.Д., Коломиец С.А., Ермакова Н.М., Горбунова Т.В., Новикова Н.Н., Лысикова О.С., Цуканов М.В., Орлов В.Ю., Фетисова А.С., Лялина Л.Н., Ищенко Т.С., Пулин Л.С., Меламед В.М., индивидуальный предприниматель Смирнов Т.А., Якубенко О.Н., Мокей Е.С., Котвицкую Т.П., Бубнова И.В., Крючкина А.И, Крючкину Л.Г., Баженову Т.А., Мищенко В.И., Полякову Т.В., Курочкину А.А., Мирошниченко М.В., Фень Б.И., Номоконову К.Н., Авилова А.И., Дуднаков А.В., Макарова В.В., Макарцев А.Г., Макарцева Н.К., Буслидзе В.Е., Макарова Т. С., Шаповалов А.В., Хоменко Л.В., Еникеев М.Р., Бердзенашвили Е.И., Шпак Ю. А., Косаренко Е.Г, Малоземова В.М., Кечен И.А., Кечен И.Л., Симомненко И.В., Силантьева В.П., Свириденко О.Г., Васильченко В.П., Шубин В.И., Гера С.В., Максименко С.С., Моторин П.В., Лазука В.К., Соколова Н.Г., Вишнякова Г.Я., Захаров А.О., Колесникова Н.О., Устинович Е.А., Шрамко А.Н., Вакало А.А., Жохов А.И., Юдина Е.К., Чурилов А.И., Беликова Е.П.,, Батрук Т.А., Батура А.В., Тепикина Е.Т., Гавришева Л.Л., Сметанникова Л.С., Бондаревская Е.Г., Сапожникова Т.Н., Фурса Г.Г., Лисичкин В.В., Гунько С.И., Москалев Г.В., Рубцова Л.Г., Пушкарева М.А., Марченко А.М., Сагань З.М., Еременко В.П., Бужинская М.Т., Ароян Р.Г., Чурилов А.И., Сильченко Г.Г., Степанова О.А., Ганюсина Л.Н., председатель совета МКД Хасаншиной Л.Н., Цыбенко Н.Ф., Пузько В.П., Яшкова Т.Т., Яшков П.М., Яшков М.Ю., Махаринская РС., Мартынова Л.И., Мартынов А.С., Васильева С. А., Каногин Д.В., Лебедева О.В., Луценко Е.П., Курочкина А.А., Маланова Т.А., Даниленко Н.А., Пустоветова Н.И., Рябченко Л.М., Целикова М.Н., Коцоева М.С., Щукина Е.Ю., Путилин А.И., Дмитренко И.Н., Сарычева Т.А., Ушанаева Г.И., Котвицкая Т.П., Конышева З.А., Ткаченко Т.Б., Кушнир А.А., Снижиевский Н.Л., Снижиевская Г.Н., Снижиевская Л.Г., Лобатый А.А., Демина Л.И., Евстифеева А.Г., муниципальное унитарное предприятие "Жилищно-эксплуатационное управление-5"; общество с ограниченной ответственностью "Управляющая организация РСУ-58"; общество с ограниченной ответственностью "Управляющая организация РСУ-11"; общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Жилищно-коммунальная организация"; общество с ограниченной ответственностью "Город золотой"; общество с ограниченной ответственностью "Максимум"; общество с ограниченной ответственностью "ЖКХ Ленинского района"; общество с ограниченной ответственностью "УК ЖКХ Филипп Первомайского района"; общество с ограниченной ответственностью управляющая компания "Полипроф"; общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Тектоника"; общество с ограниченной ответственностью управляющая компания "Мой дом"; товарищество собственников жилья "Лидер"; муниципальное унитарное предприятие Заветинское предприятие жилищно-коммунального хозяйства; общество с ограниченной ответственностью "Спектр"; общество с ограниченной ответственностью "Стройсервис+"; товарищество собственников жилья "Мостовая 10"; товарищество собственников жилья "Хуторянка"; товарищество собственников жилья "Вымпел"; товарищество собственников жилья "Надежда"; товарищество собственников жилья "Скиф"; товарищество собственников жилья "Благо"; товарищество собственников жилья "Антей"; общество с ограниченной ответственностью "Донтехстрой"; общество с ограниченной ответственностью "Жилкомстрой"; общество с ограниченной ответственностью управляющая компания "Комфорт"; общество с ограниченной ответственностью управляющая компания "Коммунальщик"; общество с ограниченной ответственностью управляющая компания "ЮТК-Дон"; общество с ограниченной ответственностью управляющая компания "Жизнь"; товарищество собственников жилья "Хотунок"; товарищество собственников жилья "Саланг"; общество с ограниченной ответственностью "Жилищно-эксплуатационное управление N 5 Пролетарского района г. Ростова-на-Дону"; общество с ограниченной ответственностью "Атлант-Строй"; общество с ограниченной ответственностью ЖКХ "Ленинский-2"; общество с ограниченной ответственностью "Дома Ростова"; общество с ограниченной ответственностью "ЖКХ Ленинского района"; общество с ограниченной ответственностью "Лидер-1"; общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Перспектива"; общество с ограниченной ответственностью "Реальный мир"; общество с ограниченной ответственностью "Управляющая организация ЖКХ"; общество с ограниченной ответственностью "Управляющая организация ЖКХ ДОМ-5"; общество с ограниченной ответственностью "ЮгЖилСервис"; общество с ограниченной ответственностью "ЮгЖилСервис-плюс"; общество с ограниченной ответственностью "СпецСтрой"; общество с ограниченной ответственностью "УК МПП ЖКХ-1"; общество с ограниченной ответственностью "УК МПП ЖКХ-5"; товарищество собственников жилья "Фрунзе 22А"; товарищество собственников жилья "Двинская"; жилищно-строительный кооператив "Веселый"; общество с ограниченной ответственностью "Управляющая организация ЖКХ-6"; общество с ограниченной ответственностью "Управляющая организация ЖКХ-17"; общество с ограниченной ответственностью "Управляющая организация ЖКХ-17/1"; общество с ограниченной ответственностью "Управляющая организация ЖКХ-17/2"; общество с ограниченной ответственностью "Управляющая организация ЖКХ-38"; общество с ограниченной ответственностью "Управляющая организация ЖКХ-38/1"; общество с ограниченной ответственностью "Управляющая организация ЖКХ-38/2"; общество с ограниченной ответственностью "Оптиум"; товарищество собственников жилья "Север-7"; товарищество собственников жилья "Победитель"; товарищество собственников жилья "МИР"; общество с ограниченной ответственностью "Агропромсервис"; общество с ограниченной ответственностью "Белокалитвинская управляющая компания"; общество с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное управление"; общество с ограниченной ответственностью "Жилремстрой+"; товарищество собственников жилья "Дом"; товарищество собственников жилья "Электрон"; товарищество собственников жилья "Маяк"; закрытое акционерное общество "Строительная компания Консоль"; товарищество собственников жилья "Широкий 28"; товарищество собственников жилья Баклановский 154/2; товарищество собственников жилья Управляющая компания "Платовский"; товарищество собственников жилья "Березки 107"; товарищество собственников жилья "Новый город"; товарищество собственников жилья "Дачная 1"; товарищество собственников жилья "Пирамида 97"; товарищество собственников жилья "Дачная 67"; товарищество собственников жилья "Радуга 97"; жилищно-строительный кооператив Университетский Новострой; МУП УК ЖИЛРЕМОНТ; общество с ограниченной ответственностью Управдомплюс; общество с ограниченной ответственностью Монолит - Гарант; общество с ограниченной ответственностью УК МОНОЛИТ; товарищество собственников жилья N 28; товарищество собственников жилья "Искра"; общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Теплосеть"; общество с ограниченной ответственностью управляющая компания "Аверс"; общество с ограниченной ответственностью управляющая компания "Капиталстрой"; общество с ограниченной ответственностью УК "Октябрьский"; общество с ограниченной ответственностью УК "ПСТ"; общество с ограниченной ответственностью "Возрождение",

принятое в составе Чернышевой И.В.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Донэнерго" (далее - ОАО "Донэнерго, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области по делу N 213/02 от 23.12.2015 и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области N 1192/02 от 23.12.2015 (дело N А53-5496/2016).

Публичное акционерное общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (далее - ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) по делу N 213/02 от 23.12.2015 и предписания N 1193/02 от 23.12.2015(дело N А53-5658/20156).

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 04.05.2016 по ходатайству управления дела N А53-5496/2016 и N А53-5658/20156 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер А53-5496/22015.

Определением суда от 08.06.2016 удовлетворено ходатайство представителя ОАО "Донэнерго" о замене наименования заявителя по делу на АО "Донэнерго".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 08.07.2016 заявленные требования публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" и акционерного общества "Донэнерго" удовлетворены. Судом признаны недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области по делу N 213/02 от 23.12.2015, а также предписания от 23.12.2015 N 1192/02 и N 1193/02. Взыскано с Управления федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" и акционерного общества "Донэнерго" расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 рублей.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что вывод Арбитражного суда Ростовской области о том, что Ростовским УФАС России в решении ошибочно сделан вывод о нарушении в действиях ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" прав неопределенного круга лиц, является необоснованным по следующим основаниям. Решение Ростовского УФАС России вынесено в период действия редакции Закона о защите конкуренции от 13.07.2015, в которой для подтверждения факта злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением не требовалось подтверждения ущемления интересов неограниченного круга потребителей. Поскольку рынок купли-продажи (поставки) электрической энергии не предполагает исключений по субъектному составу (поставка энергии населению либо юридическим лицам) и не определяет цели купли-продажи (поставки) электрической энергии (для собственных нужд, в целях оказания коммунальных услуг, для компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях), следовательно, указанный рынок включает в себя и поставку электрической энергии в целях предоставления коммунальных услуг. Таким образом, на действия ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" распространяются ограничения, установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. В силу Закона ресурсоснабжающие организации, каковым является заявитель, не вправе требовать от жильцов многоквартирного дома, в качестве способа управления которыми определено управление управляющей организацией, плату за коммунальные ресурсы, израсходованные на общедомовые нужды, поскольку непосредственно не управляют многоквартирным домом и не отвечают перед потребителями за качество предоставляемых коммунальных услуг. Довод суда первой инстанции относительно неправильной установки ОАО "Донэнерго" приборов учета не свидетельствующей о злоупотреблении обществом доминирующим положением противоречит судебным актам по делу N А53-17256/2015, где сторонами по делу выступают Ростовское УФАС России и АО "Донэнерго". Просит отменить решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.07.2016 по делу N А53-5496/2016 и принять новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать.

В отзыве на апелляционную жалобу АО "Донэнерго" полагает, что неустановка в принудительном порядке приборов учета в помещениях, собственники которых не выполнили свои обязанности по оснащению помещений приборами учета, не свидетельствует о злоупотреблении обществом "Донэнерго" своим доминирующим положением на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии. Отсутствие прибора учета влияет только на размер оплаты за потребленную электроэнергию, которая в таком случае определяется расчетным путем. Кроме того, материалы дела не содержат сведений о том, что жильцы многоквартирного дома обращались в общество с заявлением об установке приборов учета электрической энергии, а общество отказало им в этом. Доводы антимонопольного органа о якобы имевшем место ущемлении интересов неопределенного круга лиц являются незаконными и необоснованными. Жалобы в антимонопольный орган поступили от конкретных жильцов, проживающих в конкретных многоквартирных домах, адреса которых указаны на страницах 2 и 11 оспариваемого решения. Установка приборов учета в месте максимально приближенном к границе балансовой принадлежности соответствует действующему законодательству. Доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа о том, что в решении суда первой инстанции якобы содержится указание на установку приборов учета с нарушением, противоречит содержанию данного судебного акта. Доводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, основаны на непроверенной и не исследованной должным образом информации и в дальнейшем были опровергнуты судом при рассмотрении дела. В связи с этим полагает, что в действиях АО "Донэнерго" отсутствуют нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции". Выданное антимонопольным органом предписание противоречит действующему законодательству, нарушает принцип определенности и исполнимости. На основании вышеизложенного, просит оставить решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.07.2016 по делу N А53-5496/2016 без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области без удовлетворения.

В своём отзыве ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" указывает на недоказанность Управлением федеральной антимонопольной службы по Ростовской области выводов о том, что действия ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", как исполнителя коммунальной услуги по начислению электроэнергии за общедомовые нужды совершены как доминирующим субъектом. В материалах дела N 213/02 отсутствуют документы, подтверждающие доминирование ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" на рынке оказания коммунальных услуг. Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области не исследовало рынок коммунальных услуг и не выявило на нем доминирующих субъектов. Довод о том, что решение вынесено в отношении неопределенного круга лиц является несостоятельным, поскольку количество лиц, чьи интересы могли быть затронуты, ограничивается количеством лиц, проживающих в данном многоквартирном доме, и не может распространяться на неограниченный круг лиц. ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" вправе производить начисление и взимать плату за коммунальный ресурс, потребленный на общедомовые нужды, вследствие одностороннего отказа от исполнения договора с управляющими организациями, управляющая организация, приобретая электрическую энергию у ресурсоснабжающей организации поставляет гражданам коммунальную услугу электроснабжение, а граждане на общем собрании изъявили желание платить за электроснабжение в объеме их индивидуального потребления не управляющей, а ресурсоснабжающей организации. Лишь в этом случае ресурсоснабжающая организация не вправе предъявлять к оплате и получать плату за объем электроэнергии, предоставленной на МОП". На основании вышеизложенного, просит решение Арбитражного суда Ростовской области оставить в силе, апелляционную жалобу антимонопольного органа оставить без удовлетворения.

Определением от 14.11.2016 судом апелляционной инстанции привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: муниципальное унитарное предприятие "Жилищно-эксплуатационное управление-5"; общество с ограниченной ответственностью "Управляющая организация РСУ-58"; общество с ограниченной ответственностью "Управляющая организация РСУ-11"; общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Жилищно-коммунальная организация"; общество с ограниченной ответственностью "Город золотой"; общество с ограниченной ответственностью "Максимум"; общество с ограниченной ответственностью "ЖКХ Ленинского района"; общество с ограниченной ответственностью "УК ЖКХ Филипп Первомайского района"; общество с ограниченной ответственностью управляющая компания "Полипроф"; общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Тектоника"; общество с ограниченной ответственностью управляющая компания "Мой дом"; товарищество собственников жилья "Лидер"; муниципальное унитарное предприятие Заветинское предприятие жилищно-коммунального хозяйства; общество с ограниченной ответственностью "Спектр"; общество с ограниченной ответственностью "Стройсервис+"; товарищество собственников жилья "Мостовая 10"; товарищество собственников жилья "Хуторянка"; товарищество собственников жилья "Вымпел"; товарищество собственников жилья "Надежда"; товарищество собственников жилья "Скиф"; товарищество собственников жилья "Благо"; товарищество собственников жилья "Антей"; общество с ограниченной ответственностью "Донтехстрой"; общество с ограниченной ответственностью "Жилкомстрой"; общество с ограниченной ответственностью управляющая компания "Комфорт"; общество с ограниченной ответственностью управляющая компания "Коммунальщик"; общество с ограниченной ответственностью управляющая компания "ЮТК-Дон"; общество с ограниченной ответственностью управляющая компания "Жизнь"; товарищество собственников жилья "Хотунок"; товарищество собственников жилья "Саланг"; общество с ограниченной ответственностью "Жилищно-эксплуатационное управление N 5 Пролетарского района г. Ростова-на-Дону"; общество с ограниченной ответственностью "Атлант-Строй"; общество с ограниченной ответственностью ЖКХ "Ленинский-2"; общество с ограниченной ответственностью "Дома Ростова"; общество с ограниченной ответственностью "ЖКХ Ленинского района"; общество с ограниченной ответственностью "Лидер-1"; общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Перспектива"; общество с ограниченной ответственностью "Реальный мир"; общество с ограниченной ответственностью "Управляющая организация ЖКХ"; общество с ограниченной ответственностью "Управляющая организация ЖКХ ДОМ-5"; общество с ограниченной ответственностью "ЮгЖилСервис"; общество с ограниченной ответственностью "ЮгЖилСервис-плюс"; общество с ограниченной ответственностью "СпецСтрой"; общество с ограниченной ответственностью "УК МПП ЖКХ-1"; общество с ограниченной ответственностью "УК МПП ЖКХ-5"; товарищество собственников жилья "Фрунзе 22А"; товарищество собственников жилья "Двинская"; жилищно-строительный кооператив "Веселый"; общество с ограниченной ответственностью "Управляющая организация ЖКХ-6"; общество с ограниченной ответственностью "Управляющая организация ЖКХ-17"; общество с ограниченной ответственностью "Управляющая организация ЖКХ-17/1"; общество с ограниченной ответственностью "Управляющая организация ЖКХ-17/2"; общество с ограниченной ответственностью "Управляющая организация ЖКХ-38"; общество с ограниченной ответственностью "Управляющая организация ЖКХ-38/1"; общество с ограниченной ответственностью "Управляющая организация ЖКХ-38/2"; общество с ограниченной ответственностью "Оптиум"; товарищество собственников жилья "Север-7"; товарищество собственников жилья "Победитель"; товарищество собственников жилья "МИР"; общество с ограниченной ответственностью "Агропромсервис"; общество с ограниченной ответственностью "Белокалитвинская управляющая компания"; общество с ограниченной ответственностью "Жилищно-коммунальное управление"; общество с ограниченной ответственностью "Жилремстрой+"; товарищество собственников жилья "Дом"; товарищество собственников жилья "Электрон"; товарищество собственников жилья "Маяк"; закрытое акционерное общество "Строительная компания Консоль"; товарищество собственников жилья "Широкий 28"; товарищество собственников жилья Баклановский 154/2; товарищество собственников жилья Управляющая компания "Платовский"; товарищество собственников жилья "Березки 107"; товарищество собственников жилья "Новый город"; товарищество собственников жилья "Дачная 1"; товарищество собственников жилья "Пирамида 97"; товарищество собственников жилья "Дачная 67"; товарищество собственников жилья "Радуга 97"; жилищно-строительный кооператив Университетский Новострой; МУП УК ЖИЛРЕМОНТ; общество с ограниченной ответственностью Управдомплюс; общество с ограниченной ответственностью Монолит - Гарант; общество с ограниченной ответственностью УК МОНОЛИТ; товарищество собственников жилья N 28; товарищество собственников жилья "Искра"; общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Теплосеть"; общество с ограниченной ответственностью управляющая компания "Аверс"; общество с ограниченной ответственностью управляющая компания "Капиталстрой"; общество с ограниченной ответственностью УК "Октябрьский"; общество с ограниченной ответственностью УК "ПСТ"; общество с ограниченной ответственностью "Возрождение".

От ООО "ЖЭУ-5", ТСЖ "Саланг", ТСЖ "Новый город", ООО "Донтехстрой" поступили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят решения суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании, состоявшемся 12.12.2016, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 19.12.2016. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва была размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда http://15aas.arbitr.ru. О возможности получения такой информации лицам, участвующим в деле, было разъяснено в определении о принятии апелляционной жалобы к производству, полученном всеми участниками процесса. Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От привлеченных управляющих компаний поступили ходатайства об отложении судебного заседания.

Ходатайства управляющих компаний об отложении судебного разбирательства по апелляционной жалобе рассмотрено судом апелляционной инстанции, отклонено в связи с отсутствием оснований, предусмотренных положениями статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письменных пояснений с дополнительными доказательствами, а именно копии судебных актов по делу N N 33-21143/2016, 33-15561/2016, 2-2289/14, 2-975/2014, 33-16216/2014, информационная таблица по УК (ТСЖ), документы, подтверждающие отсутствие договорных отношений с УК (ТСЖ), копии решений антимонопольного органа NN 2547/02, 1037/02, 02/02, 830/02, 244/02, 721/02, 688/02.

Представитель АО "Донэнерго" не возражал против удовлетворения ходатайства.

Представители Управления федерального антимонопольного органа и третьи лица оставили ходатайство на усмотрение суда.

Согласно статье 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

С учетом того, что указанные документы не были представлены в суд первой инстанции, ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" не обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции, суд апелляционной не может принять дополнительные доказательства. Кроме того, представленные копии судебных актов не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора. Возможность доказывания для заявителя в суде апелляционной инстанции ограничена правилами части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, рассмотрев, ходатайство заявителя, суд апелляционной инстанции отказывает в приобщении указанных документов.

Курочкина А.А. заявило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно договор энергоснабжения N 12179 от 11.01.2011.

Лица, участвующие в деле, не возражали против удовлетворения ходатайства.

С учетом мнений представителей лиц, участвующих в деле, суд протокольным определением приобщил дополнительные доказательства к материалам дела, как доказательства непосредственно связанные с предметом исследования по настоящему спору.

Тронь Максим Николаевич заявил ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования Тронь М.Н., Великой Л.А., Великого С.А., Зверевой О.П., Зверева С.А., Москалевой Н.В., Гереш В.В., Назаровой А.Ю., Труфанова А.Н., Шевченко Г.С., Гордиенко Е.Д., Никоненко Д.Г.

Представители заявителей возражали против удовлетворения ходатайства.

Представители управления и общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Капиталстрой" оставили ходатайство на усмотрение суда.

Третьи лица не возражали против удовлетворения ходатайства.

В соответствии с частью 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, привлекаются арбитражным судом к участию в деле, если судебный акт, которым закончится рассмотрение дела в суде первой инстанции, может быть принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

В соответствии с положениями статей 40, 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, входят в круг лиц, участвующих в деле.

Из смысла статьи 40 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что к лицам, участвующим в деле, законодатель относит субъектов, обладающих материально-правовым и/или процессуально-правовым интересом; это подтверждается нормой статьи 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которая, наделяя лиц, не участвовавших в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, правами и обязанности лиц, участвующих в деле, в качестве предпосылки соответствующего процессуального статуса определяет наличие юридического интереса в исходе дела.

Из части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что юридический интерес, наличие которого является предпосылкой привлечения субъекта к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, выражается в возможности влияния судебного акта на его права или обязанности по отношению к одной из сторон.

На основании изложенного, рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не находит оснований к его удовлетворению, удовлетворение такого ходатайства может привести к необоснованному затягиванию процесса. К ходатайству не приложены достоверные доказательства, свидетельствующие о том, что приняты по настоящему делу судебный акт повлияет на права и интересы указанных граждан, проверка управлением проводилась не по жалобам указанных граждан. Кроме того, от самых граждан соответствующие ходатайства не поступали, довод Тронь М.Н. о том, что он представляет "инициативную группу граждан", не нашло документального подтверждения. Более того, суд апелляционной инстанции привлек в качестве третьих лиц управляющие компании, обслуживающие многоквартирные жилые дома.

Представители управления в судебном заседании пояснили доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дополнениях, просили решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представители заявителей в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменных отзывах, дополнениях, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать.

Представитель общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Капиталстрой" в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать.

Третьи лица в судебном заседании просили решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, основанием основаниям для возбуждения дел о нарушении антимонопольного законодательства послужили многочисленные обращения граждан, а именно: поступили жалобы, в том числе от граждан: Семенова Д.В. и Шкориненко Л.Д., проживающих в многоквартирных домах по ул.Темерницкая, 56, г. Ростов-на-Дону; Коломиец С.А., проживающего по ул.Верхненольная, 14/90, г. Ростов-на-Дону; Ермаковой Н.М., проживающей по ул.Станиславского, ПО г. Ростов-на-Дону; Горбуновой Т.В., проживающей по ул.Обороны, 41/42 г. Ростов-на-Дону; Новиковой Н.Н., проживающей по ул.Комсомольская, 96 г. Ростов-на-Дону; Лысиковой О.С., проживающей по ул.Седова, 26 г. Ростов-на-Дону; Цуканова М.В., проживающего по ул.Ворошилова, 191 г. Батайск; Орлова В.Ю., проживающего по ул. 11 линия, 7, г.Ростов-на- Дону; Фетисова А.С., проживающего по ул. Буденновский, 72/213 г.Ростов-на-Дону; Лялиной Л.Н., проживающей по ул.Таганрогская, 116/2 г.Ростов-на-Дону; жителей- многоквартирного дома по ул. Ильича, 40/26 г. Ростов-на-Дону; Ищенко Т.С., проживающей по пер. Сухумский, 12А г. Ростов-на-Дону; Пулиной Л.С., проживающей по ул. Станиславского, 137 г. Ростов-на-Дону; Меламед В.М., проживающей по пр. Буденновский, 105/9 г. Ростов-на- Дону; ИП Смирновой Т.А., проживающей по ул. Станиславского, 65 г. Ростов-на-Дону; Якубенко О.Н., проживающей по ул. Б. Садовая, 34А г. Ростов-на-Дону; жителей многоквартирного дома по ул. Станиславского, 64 г. Ростов-на-Дону; Мокей Е.С., проживающей по пер. Дубровский, 9В г. Ростов-на-Дону; жильцов МКД по ул. Мечникова, 51 г. Ростов-на-Дону; Котвицкой Т.П., проживающей по пл. Карла Маркса, 28/2 г. Ростов-на-Дону; Бубновой И.В., проживающей по пер. Братский, 39А г. Ростов-на-Дону.

В указанных жалобах граждане указывали на необоснованное завышение объема электроэнергии на общедомовые нужды показателей и завышенное начисление потребленной коммунальной услуги.

По заявлениям указанных граждан возбуждены дела N N 754/02, 890/02, 213/02, 231/02, 716/02, 779/02, 804/02, 819/02, 995/02, 1052/02, 836/02, 1163/02, 1203/02, 1244/02, 1212/02, 1275/02, 1326/02, 1378/02, 1418/02, 1421/02, 1149/02 по признакам нарушения антимонопольного законодательства в действиях ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону".

Дела, возбужденные в отношении ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" и ОАО "Донэнерго" были объединены управлением в одно дело с присвоением номера 213/02.

В ходе рассмотрения дела комиссией антимонопольного органа установлено, что ОАО "Донэнерго" установило общедомовые приборы учета в многоквартирных жилых домах в Ростове-на-Дону по ул. Станиславского, лит. "А", "Б", 137 лит. "А", "Б", 101, 111, 105, 12, 14, 127, 133, 15, 154, 158, 162-164, 172, 173, 177, 194; ул. 11 линия, 7; ул. Пушкинская, 149, 33, 34; пр. Чехова, 43, 88 и иные МКД, перечень которых представлен в письме ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" от 30.06.2015 N 001/011-6578 с нарушением Федерального закона "Об энергосбережении", Основных положений и Правил N 354, поскольку обществом установлен один общедомовой прибор учета на два и более отдельно стоящих строения (литеры).

Кроме того, общедомовой прибор учета электрической энергии жилого дома по ул. Седова, 26, установлен на фасаде детского дома по ул. Седова, 24, в г.Ростове-на-Дону (данный факт следует из материалов дела N 890/02), что также свидетельствует о нарушении порядка установки прибора учета сотрудниками ОАО "Донэнерго".

Установленные в ходе рассмотрения дела, комиссией антимонопольного органа сделан вывод о допущенных со стороны ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" и ОАО "Донэнерго" нарушениях, в связи с чем, и было вынесено решение N 213/02, которым ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" и ОАО "Донэнерго" признаны нарушившими часть 1 статьи 10 закона "О защите конкуренции", а также были выданы предписания о прекращении нарушений части 1 статьи 10 закона N 135-ФЗ.

Предписанием N 1193/02 от 23.12.2015 на ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" возложена обязанность прекратить нарушение, выразившееся в выставлении и требовании оплаты электроэнергии, потребленной на ОДН жителей многоквартирных домов на территории Ростовской области, в которых собственниками помещений реализован способ управления МКД, а также в которых отсутствует решение общего собрания собственников помещений МКД о внесении платы за коммунальную услугу "Электроснабжение" непосредственно в ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону".

Предписанием N 1192/02 от 23.12.2015 на ОАО "Донэнерго" возложена обязанность прекратить нарушение, выразившееся в ущемлении интересов неопределенного круга лиц в гор. Ростове-на-Дону, осуществить действия по выявлению жилых домов, в которых обществом организована установка одного общедомового прибора учета на два и более отдельно стоящих строения (литеры).

Не согласившись с вынесенными решением и предписаниями, ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" и ОАО "Донэнерго" обратились в Арбитражный суд Ростовской области с соответствующими заявлениями.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции указал, что антимонопольный орган в своем решении сделал ошибочный вывод о нарушении в действиях ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" и АО "Донэнерго" прав неопределенного круга лиц. Суд пришел к выводу, что в действиях ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" и АО "Донэнерго" отсутствует нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Правоотношения, сложившиеся между ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" и потребителями электрической энергии, являются правоотношениями на рынке коммунальных услуг, а не на рынке розничной реализации электрической энергии, так как после расторжения договоров энергоснабжения в одностороннем порядке с управляющими компаниями являлось исполнителем коммунальной услуги для жителей многоквартирного дома. Суд в своем решении также сделал выводы о том, что антимонопольный орган необоснованно счел тот факт, что ресурсоснабжающая организация не вправе требовать оплаты за потребленную электроэнергию на общедомовые нужды; неправильная установка ОАО "Донэнерго" приборов учета не свидетельствует о злоупотреблении обществом доминирующим положением.

Между тем, указанные выводы суда, судебная коллегия признает ошибочными по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа надлежащих полномочий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, который его принял.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, для признания недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установление в совокупности двух обстоятельств: несоответствие обжалуемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону и нарушение данным актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции признает ошибочным вывод Арбитражного суда Ростовской области о том, что Ростовским УФАС России не доказано, что заявителем нарушены права и интересы неопределенного круга лиц, поскольку оспариваемое решение управления вынесено в период действия редакции Закона о защите конкуренции от 13.07.2015, в которой для подтверждения факта злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением не требовалось подтверждения ущемления интересов неограниченного круга потребителей. Федеральный закон от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", которым внесены изменения в статью 10 названного закона, вступил в силу с 05.01.2016, в то время, как оспариваемое решение управлением вынесено 23.12.2015. Кроме того, управлением заявителю вменены противоправные действия, в том числе ущемляющие права и интересы хозяйствующего субъекта - индивидуального предпринимателя Смирновой Т.С. (г.Ростов-на-Дону, ул. Станиславского, 65).

Организационные и правовые основы защиты конкуренции определены Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Целями указанного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

По смыслу взаимосвязанных положений названного Закона, конкурентная среда подлежит правовой защите при четком определении юридически значимых признаков товарного рынка, в том числе наличия на нем соперничества хозяйствующих субъектов, которые своими самостоятельными действиями могут исключить или ограничить возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров.

В части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей в период рассматриваемых отношений и вынесения управлением оспариваемых решений) содержится запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В частности, пунктом 10 части 1 статьи 10 названного Закона запрещается нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением. Отсутствие, а равно недоказанность одного из элементов состава данного правонарушения исключает возможность признания хозяйствующего субъекта нарушителем антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьей 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в частности, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов либо доля которого составляет менее чем пятьдесят процентов, но доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Согласно пункту 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление N 30) разъяснено, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

В соответствии с пунктом 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, сетевые организации - организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, а также осуществляющие право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.

Согласно части 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

Технологическое присоединение осуществляется в сроки, определяемые в порядке, установленном Правительством Российской Федерации или уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти. При этом, если для обеспечения технической возможности технологического присоединения и недопущения ухудшения условий электроснабжения присоединенных ранее энергопринимающих устройств и (или) объектов электроэнергетики необходимы развитие (модернизация) объектов электросетевого хозяйства и (или) строительство, реконструкция объектов по производству электрической энергии, сроки технологического присоединения определяются исходя из инвестиционных программ сетевых организаций и обязательств производителей электрической энергии по предоставлению мощности, предусматривающих осуществление указанных мероприятий.

Порядок технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей регулируется Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861.

Согласно пункту 3 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им названых Правил и наличии технической возможности технологического присоединения. Независимо от наличия или отсутствия технической возможности технологического присоединения на дату обращения заявителя сетевая организация обязана заключить договор с лицами, указанными в пунктах 12.1, 14 и 34 названных Правил, обратившимися в сетевую организацию с заявкой на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, принадлежащих им на праве собственности или на ином предусмотренном законом основании (далее - заявка), а также выполнить в отношении энергопринимающих устройств таких лиц мероприятия по технологическому присоединению.

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора, заключаемого между сетевой организацией и юридическим или физическим лицом, в сроки, установленные названными Правилами. Заключение договора является обязательным для сетевой организации. При необоснованном отказе или уклонении сетевой организации от заключения договора заинтересованное лицо вправе обратиться в суд с иском о понуждении к заключению договора и взыскании убытков, причиненных таким необоснованным отказом или уклонением (пункт 6 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861).

Суд первой инстанции пришел к выводу, что правоотношения, сложившиеся между ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" и потребителями электрической энергии являются правоотношениями на рынке коммунальных услуг, а не на рынке розничной реализации электрической энергии, так как после расторжения договоров энергоснабжения в одностороннем порядке с управляющими компаниями являлось исполнителем коммунальной услуги для жителей МКД.

С данным выводом суд апелляционной инстанции не может согласиться.

ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" приказом Ростовского УФАС России от 08.11.2006 N 32-р с долей более 65% включено в Реестр хозяйствующих объектов занимающих долю на рынке определенного товара более 35% по виду деятельности - розничная реализация электрической энергии в границах расположения распределительных сетей электрической энергии, к которым присоединены потребители.

ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" занимает доминирующее положение на рынке услуг по реализации электрической энергии в границах Ростовской области, соответственно на деятельность общества на рынке услуг по реализации электрической энергии распространяются ограничения, установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Общество является гарантирующим поставщиком на розничном рынке электроэнергии в Ростовской области (статус гарантирующего поставщика присвоен 13.10.2006 в соответствии с постановлением РСТ от 13.10.2006 N Ю/1). Как установлено ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" принял себе на обслуживание граждан-потребителей после расторжения договоров энергоснабжения с управляющими компаниями на территории Ростовской области, поскольку прекращать поставку электроэнергии таким потребителям общество не имеет право.

ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" реализует электрическую энергию напрямую собственникам помещений в МКД без промежуточного субъекта, которым является исполнитель коммунальных услуг (УК, ТСЖ, ЖСК и т. д.). В данной ситуации общество является "ресурсоснабжающей организацией" (поставщиком электроэнергии) и "исполнителем коммунальной услуги".

То есть, если даже исходить из данной позиции, то является обоснвоанным позиция управления о том, что становясь исполнителем коммунальных услуг, ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" не прекращает быть гарантирующим поставщиком. Отношения между обществом и абонентами регулируются как законодательством об электроэнергетике, так и жилищным законодательством. Из вышеизложенного следует, что потребители электрической энергии и гарантирующий поставщик действуют на розничном рынке электрической энергии. Рынок купли-продажи (поставки) электрической энергии не предполагает исключений по субъектному составу (поставка энергии населению либо юридическим лицам) и не определяет цели купли-продажи (поставки) электрической энергии (для собственных нужд, в целях оказания коммунальных услуг, для компенсации потерь электрической энергии в электрических сетях), следовательно, указанный рынок включает в себя и поставку электрической энергии в целях предоставления коммунальных услуг. Более того, как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, основанием для проверки послужили в том числе многочисленные жалобы собственника нежилых помещений в многоквартирном доме N 65 по ул.Станиславского в г. Ростове-на-Дону - индивидуального предпринимателя Смирновой Т.А. на неправомерные действия ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", выразившихся в нарушении установленного нормативного правовыми актами порядка ценообразования.

Таким образом, на действия ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" распространяются ограничения, установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Вывод суда первой инстанции, о том, что ресурсоснабжающая организация вправе требовать оплаты за потребленную электроэнергию на общедомовые нужды сверхнормативного, также является необоснованным.

ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" ссылается на Правила предоставления коммунальных услуг, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354), согласно которым при принятии потребителей на прямые расчеты ресурсоснабжающая организация, является исполнителем коммунальных услуг и предоставляет коммунальные услуги потребителям. В соответствии с пунктом 44 Правил N 354 размер платы, начисляемой конкретному потребителю за коммунальную услугу, предоставленную на общедомовые нужды в МКД, оборудованном коллективным (общедомовым) прибором учета, определяется в соответствии с формулой 10 приложения N 2 к Правилам N 354. Абзацы второй и третий пункта 44 Правил N354 закрепляют в качестве общего правила положение, что распределяемый между потребителями объем коммунальной услуги, предоставленной на общедомовые нужды за расчетный период в МКД, оборудованном общедомовым прибором учета, не может превышать объема коммунальной услуги, рассчитанного исходя из нормативов потребления коммунальной услуги, предоставленной на общедомовые нужды, и допускают изменение указанного порядка в случае принятия общим собранием собственников помещений в МКД. Если такое решение не принято, объем коммунальной услуги в размере указанного превышения исполнитель коммунальной услуги оплачивает за счет собственных средств. Порядок расчета, установленный абзацами вторым и третьим пункта 44 Правил N 354 не распространяется на случаи, когда исполнителем коммунальной услуги является ресурсоснабжающая организация. Таким образом, по мнению ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", оно правомерно начисляло потребителям, проживающим в МКД, сверхстоимость за потребленную электроэнергию на общедомовые нужды.

Однако суд апелляционной инстанции не соглашается с указанным доводом.

В соответствии с частью 7 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации собственники помещений в многоквартирных домах, в котором не созданы товарищество собственников жилья либо жилищный кооператив или иной специализированный потребительский кооператив и управление которым осуществляется управляющей организацией, плату за жилое помещение и коммунальные услуги вносят этой управляющей организации, за исключением случаев, предусмотренных частью 7.1 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации и статьей 171 Жилищного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 7.1 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации на основании решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме собственники помещений в многоквартирном доме и наниматели жилых помещений по договорам социального найма или договорам найма жилых помещений государственного либо муниципального жилищного фонда в данном доме могут вносить плату за все или некоторые коммунальные услуги ресурсоснабжающим организациям, а за коммунальную услугу по обращению с твердыми коммунальными отходами - региональному оператору по обращению с твердыми коммунальными отходами. При этом, внесение платы за коммунальные услуги ресурсоснабжающим организациям, региональному оператору по обращению с твердыми коммунальными отходами признается выполнением собственниками помещений в многоквартирном доме и нанимателями жилых помещений по договорам социального найма или договорам найма жилых помещений государственного либо муниципального жилищного фонда в данном доме своих обязательств по внесению платы за коммунальные услуги перед управляющей организацией, которая отвечает перед такими собственниками и нанимателями за предоставление коммунальных услуг надлежащего качества.

В соответствии с пунктом 1, подпунктом "а" пункта 9 Правил N 354 и положениями постановления Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124 "О правилах, обязательных при заключении договоров снабжения коммунальными ресурсами для целей оказания коммунальных услуг" потребителями коммунальных услуг выступают граждане, проживающие в МКД, а исполнителем услуг - управляющая компания, которая одновременно является абонентом в отношениях с ресурсоснабжающей организацией.

В соответствии с пунктом 17 Правил N 354 ресурсоснабжающая организация является исполнителем коммунальной услуги, заключает договоры с потребителями, приступает к предоставлению коммунальной услуги в следующих случаях: при непосредственном управлении многоквартирным домом; в многоквартирном доме, в котором не выбран способ управления; в жилых домах (домовладениях).

В остальных случаях, согласно пунктам 8, 9 Правил N 354, исполнителем коммунальных услуг для собственников и пользователей помещений в многоквартирном доме являются управляющая организация, товарищество собственников жилья, жилищный кооператив, иной специализированный потребительский кооператив. Условия предоставления коммунальных услуг определяются в договоре управления многоквартирным домом.

Из изложенного следует, что порядок оплаты коммунальных услуг в многоквартирном доме зависит от выбранного жильцами способа управления, а право начисления и взимания платы за предоставленные собственникам, нанимателям помещений многоквартирных домов коммунальные услуги, принадлежит лицу, в том числе ресурсоснабжающей организации, на основании принятого в установленном законом порядке решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме о внесении платы за коммунальные услуги конкретной ресурсоснабжающей организации.

Собственниками жилья в многоквартирных домах в рассматриваемом случае реализовано право выбора способа управления домом, принято решение о заключении договора управления с управляющей организацией, ТСЖ, ЖСК, выступающих в роли исполнителя жилищных и коммунальных услуг, в том числе в части выполнения работ по техническому содержанию внутридомовых электрических сетей.

Жилищным законодательством предусмотрено, что собственники и наниматели помещений в многоквартирных домах, управление которым осуществляется управляющей организацией, плату за коммунальные услуги, потребляемые при использовании общего имущества, вносят этой управляющей организации.

Возможность прямой оплаты собственниками (нанимателями) помещений многоквартирного дома ресурсоснабжающим организациям коммунальных услуг, потребляемых при использовании общего имущества в многоквартирном доме за исключением случая осуществления собственниками помещений дома непосредственного управления таким домом (часть 8 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации), не предусмотрена законом.

Таким образом, в силу закона ресурсоснабжающие организации, каковым является заявитель, не вправе требовать от жильцов многоквартирного дома, в качестве способа управления которыми определено управление управляющей организацией, плату за коммунальные ресурсы, израсходованные на общедомовые нужды, поскольку непосредственно не управляют многоквартирными домами и не отвечают перед потребителями за качество предоставляемых коммунальных услуг.

Кроме того, несмотря на то, что собственниками помещений в многоквартирных домах в рассматриваемом случае было реализовано право выбора способа управления домом, принято решение о заключении договора управления с управляющей организацией, ТСЖ, ЖСК, выступающих в роли исполнителя жилищных и коммунальных услуг, в том числе в части выполнения работ по техническому содержанию внутридомовых электрических сетей, ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" в октябре 2013 года в одностороннем порядке массово расторгло договорные отношения с управляющими компаниями, ТСЖ и вступило фактические договорные отношения с потребителями, при этом не заключив договоры с каждым из потребителей (собственников помещений), создав искусственную ситуацию, в которой ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", по его мнению, становиться исполнителем коммунальных услуг, соответственно, правоотношения будут регулироваться жилищным законодательством, а не антимонопольным законодательством.

Между тем, суд первой инстанции, поддерживая данную позицию заявителя, не учел, что гражданским законодательством не предусмотрено право энергоснабжающей организации в одностороннем порядке расторгнуть с исполнителем коммунальных услуг договор снабжения электрической энергией, поскольку конечными потребителями ресурса являются граждане - собственники помещений многоквартирных домов.

Правовое регулирование соответствующих правоотношений в спорный период осуществлялось нормами § 6 гл. 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике); Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 4 мая 2012 г. N 442 (далее - Основные положения N 442); Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 6 мая 2011 г. N 354 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов"; Правил, обязательных при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124 (далее - Правила N124).

По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (пункт 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Гарантирующий поставщик электрической энергии - это коммерческая организация, обязанная в соответствии с данным Федеральным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к нему потребителем либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя и желающим приобрести электрическую энергию (статья 3 Закона об электроэнергетике).

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статей 422 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Договор энергоснабжения является публичным договором и в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации может устанавливать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (статья 426 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 3 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

В случае если поставщиком электрической энергии по договору купли-продажи электрической энергии выступает гарантирующий поставщик, заключение такого договора для него является обязательным (пункт 2 статьи 37 Закона об электроэнергетике).

Аналогичные положения также содержатся в пункте 32 Основных положений N 442, в котором также предусмотрено, что гарантирующий поставщик вправе отказаться от заключения договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) с потребителем (покупателем) при отсутствии возможности поставить электрическую энергию (мощность) потребителю вследствие отсутствия технологического присоединения в установленном порядке энергопринимающих устройств, в отношении которых предполагается заключение договора, к объектам электросетевого хозяйства или вследствие нахождения энергопринимающих устройств, в отношении которых предполагается заключение договора, вне зоны деятельности гарантирующего поставщика.

Субъекты электроэнергетики, обеспечивающие поставки электрической энергии потребителям электрической энергии, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и территориальные сетевые организации (в пределах своей ответственности), отвечают перед потребителями электрической энергии за надежность обеспечения их электрической энергией и ее качество в соответствии с требованиями технических регламентов и иными обязательными требованиями (статья 38 Закона об электроэнергетике).

Согласно статье 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено данным Кодексом, другими законами или договором.

В силу пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В случае если по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенному с гарантирующим поставщиком, потребителем (покупателем) не исполняются или исполняются ненадлежащим образом обязательства по оплате, то гарантирующий поставщик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора полностью, уведомив такого потребителя (покупателя) об этом за 10 рабочих дней до заявляемой им даты отказа от договора. При этом в случае если гарантирующий поставщик по указанным основаниям в одностороннем порядке полностью отказывается от исполнения договора, заключенного с энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией, исполнителем коммунальных услуг, то для обеспечения бесперебойного энергоснабжения потребителей энергосбытовой (энергоснабжающей) организации, исполнителя коммунальных услуг гарантирующий поставщик обязан обеспечить принятие их на обслуживание, организованное в установленном разд. II порядке (пункт 53 Основных положений N 442).

В силу пункта 14 Основных положений N 442 гарантирующий поставщик обязан совершать действия по принятию на обслуживание потребителей, энергопринимающие устройства которых расположены в границах зоны его деятельности, в отсутствие их обращений.

Согласно пункту 15 Основных положений N 442 принятие организацией, имеющей статус гарантирующего поставщика, на обслуживание потребителей, энергопринимающие устройства которых расположены в границах ее зоны деятельности в качестве гарантирующего поставщика, в отсутствие обращений указанных потребителей осуществляется в том числе в случае отказа гарантирующего поставщика в соответствии с пунктом 53 и 106 данных Положений от исполнения договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенного с энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией. В этом случае гарантирующий поставщик уведомляет об этом уполномоченный орган субъекта Российской Федерации способом, позволяющим подтвердить получение указанного уведомления, не позднее 2 рабочих дней со дня направления им энергосбытовой (энергоснабжающей) организации уведомления в соответствии с пунктом 53 Основных положений N 442.

На основании пункта 68 Основных положений N 442 исполнитель коммунальной услуги в лице управляющей организации, товарищества собственников жилья, жилищного, жилищно-строительного или иного специализированного потребительского кооператива в целях оказания потребителям коммунальной услуги по электроснабжению (коммунальной услуги по отоплению и (или) горячему водоснабжению, предоставляемой исполнителем коммунальной услуги с использованием электрической энергии при отсутствии централизованных теплоснабжения и (или) горячего водоснабжения) заключает договор энергоснабжения с гарантирующим поставщиком или энергосбытовой (энергоснабжающей) организацией в соответствии с данными положениями и Правилами N 124.

В договоре ресурсоснабжения может предусматриваться право ресурсоснабжающей организации отказаться от его исполнения полностью при наличии у исполнителя признанной им по акту сверки расчетов или подтвержденной решением суда задолженности перед ресурсоснабжающей организацией за поставленный коммунальный ресурс в размере, превышающем стоимость соответствующего коммунального ресурса за 3 расчетных периода (расчетных месяца). Данное условие должно обеспечивать соблюдение прав и законных интересов потребителей, добросовестно исполняющих свои обязательства по оплате соответствующего вида коммунальной услуги, в том числе путем предоставления им этого вида коммунальной услуги ресурсоснабжающей организацией вплоть до заключения договора ресурсоснабжения с иным исполнителем или напрямую с потребителями, а также путем уведомления потребителей о наличии у исполнителя такой задолженности и возможности выбора собственниками помещений в многоквартирном доме иного способа управления многоквартирным домом, иной управляющей организации и заключения договора ресурсоснабжения напрямую с ресурсоснабжающей организацией в случае выбора непосредственного способа управления собственниками помещений в многоквартирном доме (подп. "а" пункта 30 Правил N 124).

В силу пункта 31 Правил N 124 в договоре ресурсоснабжения предусматривается порядок его расторжения в случае прекращения обязательства исполнителя предоставлять коммунальную услугу, включая обязанность исполнителя проинформировать ресурсоснабжающую организацию о наступлении указанного обстоятельства в предусмотренные договором ресурсоснабжения сроки.

Проанализировав содержание названных Основных положений N 442, Правил N 124, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что у гарантирующего поставщика не было правовых оснований для расторжения в одностороннем порядке договоров электроснабжения с исполнителем коммунальных услуг (с управляющими компания, ТСЖ), учитывая, что конечными потребителями ресурса являются граждане - собственники помещений многоквартирных домов.

Инициированный ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" односторонний отказ от исполнения им заключенных с исполнителями коммунальных услуг договоров электроснабжения, при наличии волеизъявления граждан и хозяйствующих субъектов - собственников помещений в многоквартирных домах, при наличии договорных отношений с управляющим компаниями и действующих протоколов собрания, не может изменять статус этих управляющих компаний и товариществ собственников жилья по отношению к собственникам помещений в многоквартирном доме как исполнителя коммунальных услуг и лица, осуществляющего содержание общего имущества многоквартирного дома. Действующее законодательство допускает возможность ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" стать исполнителем коммунальных услуг для граждан - собственников помещений в многоквартирном жилом доме лишь в случае, если эти собственники прямо реализовали свое право об избрании способа непосредственного управления многоквартирным домом.

При этом, не имеет правового значения согласие тех же управляющих компаний, которым явно выгодно стала сложившаяся ситуация, учитывая, что управляющие компании также фактически сняли с себя обязанность по уплате мест общего пользования.

Однако, пунктом 2 статьи 164 Жилищного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что договоры холодного и горячего водоснабжения, водоотведения, электроснабжения, газоснабжения (в том числе поставки бытового газа в баллонах), отопления (теплоснабжения, в том числе поставки твердого топлива при наличии печного отопления) заключаются каждым собственником каждого помещения, осуществляющим непосредственное управление многоквартирным домом, от своего имени.

Кроме того, в соответствии со статьей 18 Федерального закона от 29.12.2004 N 189-ФЗ ранее возникшие обязательства организаций, отвечающих за управление, содержание и ремонт многоквартирного дома, сохраняются до момента возникновения обязательств, связанных с управлением многоквартирным домом в соответствии с положениями раздела VIII Жилищного кодекса Российской Федерации.

Таким образом, управляющие компании, товарищества собственников жилья, являясь исполнителем коммунальных услуг для граждан (статьи 155 и 161 Жилищного кодекса Российской Федерации, в отношениях с гарантирующим поставщиком продолжил выступать покупателем электрической энергии и признается лицом, обязанным возместить обществу стоимость электроэнергии, поставленной для освещения мест общего пользования в спорные многоквартирные дома в силу закона, несмотря на односторонний отказ ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" от исполнения договоров электроснабжения.

Таким образом, оспариваемое решение Управления федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 23.12.2015 N 213/02 в части ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" является законным и обоснованным.

Оспариваемое предписание от 23.12.2015 N 1193/02 также суд апелляционной инстанции признает законным и обоснованным, предписание является четки, однозначным и исполнимым, управлением установлен разумный срок для его исполнения.

Суд апелляционной инстанции также признает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что неправильная установка ОАО "Донэнерго" приборов учета не свидетельствует о злоупотреблении обществом доминирующим положением по следующим основаниям.

На основании статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" деятельность по передаче электрической энергии отнесена к сфере деятельности субъектов естественных монополий, регулируемой государством.

Приказом Федеральной службы по тарифам Российской Федерации от 22.02.2001 N 11/3 ГУП "Донэнерго" включено в подраздел Реестра субъектов естественной монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль - "Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе" по виду деятельности "Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии".

ОАО "Донэнерго" было создано в результате реорганизации ГУП "Донэнерго". Таким образом, ОАО "Донэнерго" является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях".

АО "Донэнерго" является сетевой организацией, осуществляющей деятельность по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства.

Согласно части 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Статьей 3 Закона о естественных монополий предусмотрено, что естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

В соответствии с пунктом 153 Основных положений собственник энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства), в отношении которых установлен прибор учета, а в отношении коллективного (общедомового) прибора учета, установленного в многоквартирном доме, - исполнитель коммунальных услуг, обязан получить допуск прибора учета в эксплуатацию, для чего он должен направить письменную заявку на осуществление допуска в эксплуатацию прибора учета в адрес гарантирующего поставщика или сетевой организации. Гарантирующий поставщик или сетевая организация, получившие заявку, обязаны рассмотреть предложенные заявителем дату и время проведения процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию и в случае невозможности исполнения заявки в указанный заявителем срок обязаны согласовать с заявителем иные дату и время проведения процедуры допуска в эксплуатацию установленного прибора учета.

Следовательно, в случае если сетевой организацией были допущены нарушения порядка ввода в эксплуатацию приборов учета электрической энергии, то данные действия могут свидетельствовать о признаках нарушения антимонопольного законодательства со стороны сетевой организации в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии.

Таким образом, АО "Донэнерго" будет являться хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в границах принадлежащих АО "Донэнерго" объектов электросетевого хозяйства, соответственно и на рынке услуг по допуску в эксплуатацию установленных приборов учета за потребленную электроэнергию.

Учитывая требования части 5 статьи 58 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой, при преобразовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида (изменении организационно-правовой формы) к вновь возникшему юридическому лицу переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с передаточным актом, АО "Донэнерго" осуществляет деятельность на рынке, находящемся в состоянии естественной монополии. В связи с этим положение ОАО "Донэнерго" на рынке услуг по передаче электрической энергии является доминирующим. При указанных обстоятельствах становится очевидным, что ОАО "Донэнерго" при осуществлении деятельности, связанной с передачей электрической энергии, обязано соблюдать запреты, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

В силу пункта 1 статьи 38 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" субъекты электроэнергетики, обеспечивающие поставки электрической энергии потребителям электрической энергии, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и территориальные сетевые организации (в пределах своей ответственности), отвечают перед потребителями электрической энергии за надежность обеспечения их электрической энергией и ее качество в соответствии с требованиями технических регламентов и иными обязательными требованиями.

На основании статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Часть 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации предусматривает, что размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг (в том числе нормативов накопления твердых коммунальных отходов), утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Собственники помещений в многоквартирном доме несут обязательства по оплате коммунальных услуг исходя из показаний коллективного (общедомового) прибора учета.

Согласно пункту 2 статьи 13 Федерального закона N 261-ФЗ от 23.11.2009 "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Согласно пункту 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Правила N 442) субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с названным разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Пунктом 136 Правил N 442 установлено, что определение объема оказанных услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов.

Определение объемов потребления электрической энергии потребителями коммунальной услуги по электроснабжению осуществляется в порядке, установленном Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354).

Пунктом 80 Правил N 354 предусмотрено, что учет объема (количества) коммунальных услуг, предоставленных потребителю в жилом или в нежилом помещении, осуществляется с использованием индивидуальных, общих (квартирных), комнатных приборов учета.

По правилам пункта 81 Правил N 354 ввод установленного прибора учета в эксплуатацию, то есть, документальное оформление прибора учета в качестве прибора учета, по показаниям которого осуществляется расчет размера платы за коммунальные услуги, осуществляется исполнителем на основании заявки собственника жилого или нежилого помещения, поданной исполнителю.

Как установлено в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, АО "Донэнерго" установило приборы учета с нарушением требований установки (в том числе один прибор учета установлен на несколько жилых домов).

С учетом того, что в силу пункта 137 Правил N 442 приборы учета, показания которых используются, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также быть допущены в эксплуатацию в установленном порядке, отсутствие допуска прибора учета в эксплуатацию лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным прибором.

В пункте 145 Правил N 442 предусмотрена обязанность собственника энергопринимающих устройств обеспечить допуск установленных приборов учета в эксплуатацию.

В силу пункта 152 Правил N 442 установленный прибор учета должен быть допущен в эксплуатацию.

Под допуском прибора учета в эксплуатацию понимается процедура, в ходе которой проверяется и определяется готовность прибора учета, в том числе входящего в состав измерительного комплекса или системы учета, к его использованию при осуществлении расчетов за электрическую энергию (мощность) и которая завершается документальным оформлением результатов допуска.

В соответствии с пунктом 153 Правил N 442 собственник энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства), в отношении которых установлен прибор учета, а в отношении коллективного (общедомового) прибора учета, установленного в многоквартирном доме, - исполнитель коммунальных услуг, обязан получить допуск прибора учета в эксплуатацию, для чего он должен направить письменную заявку на осуществление допуска в эксплуатацию прибора учета в адрес гарантирующего поставщика или сетевой организации. Гарантирующий поставщик или сетевая организация, получившие заявку, обязаны рассмотреть предложенные заявителем дату и время проведения процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию и в случае невозможности исполнения заявки в указанный заявителем срок обязаны согласовать с заявителем иные дату и время проведения процедуры допуска в эксплуатацию установленного прибора учета.

Гарантирующий поставщик или сетевая организация в течение трех рабочих дней со дня получения заявки или со дня согласования новой даты осуществления допуска в эксплуатацию прибора учета, уведомляет в письменной форме способом, позволяющим подтвердить факт получения уведомления, лиц, которые в соответствии с пунктом 152 Правил N 442 принимают участие в процедуре допуска прибора учета в эксплуатацию, о дате, времени и месте проведения процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию с указанием сведений, содержащихся в заявке.

Если установка прибора учета, допуск в эксплуатацию которого планируется осуществить, была произведена гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), имеющим договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) в отношении энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства), в отношении которых такой прибор учета был установлен, или сетевой организацией, имеющей договор оказания услуг по передаче электрической энергии с указанным собственником, то в этом случае такой собственник не обязан подавать заявку, а лицо, установившее прибор учета, обязано самостоятельно организовать проведение процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию и согласовать с указанным собственником дату и время проведения такой процедуры.

В пункте 154 Правил N 442 установлено, что процедура допуска прибора учета в эксплуатацию заканчивается составлением акта допуска прибора учета в эксплуатацию, в котором указываются: дата, время и адрес проведения процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию. Акт допуска прибора учета в эксплуатацию составляется в количестве экземпляров, равном числу приглашенных лиц, и подписывается уполномоченными представителями приглашенных лиц, указанных в абзацах пятом, седьмом - девятом пункта 152 Правил N 442, которые приняли участие в процедуре допуска прибора учета в эксплуатацию (абзацы 4 и 5). Лицо, не явившееся для участия в процедуре допуска прибора учета в эксплуатацию, вправе осуществить проверку правильности допуска прибора учета в эксплуатацию и в случае выявления нарушений, допущенных при допуске прибора учета в эксплуатацию, инициировать повторную процедуру допуска прибора учета в эксплуатацию с компенсацией собственнику прибора учета понесенных им расходов, вызванных повторным допуском прибора учета в эксплуатацию (абзац 8).

В соответствии со статьей 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об энергосбережении) производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета. Собственники жилых домов, собственники помещений в многоквартирных домах, введенных в эксплуатацию на день вступления в силу данного федерального закона, обязаны обеспечить оснащение домов приборами учета используемых энергоресурсов, а также ввод установленных приборов учета в эксплуатацию. В случае неисполнения ими данной обязанности, согласно части 12 статьи 13 Закона об энергосбережении, действия по оснащению домов приборами учета должны совершить ресурсоснабжающие организации, которым в последующем граждане возмещают расходы по установке приборов учета используемых энергоресурсов.

Согласно пункту 144 Правил N 442, приборы учета подлежат установке на границах балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка - потребителей, производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, сетевых организаций, имеющих общую границу балансовой принадлежности (далее - смежные субъекты розничного рынка), а также в иных местах, определяемых с соблюдением установленных законодательством Российской Федерации требований к местам установки приборов учета. При отсутствии технической возможности установки прибора учета на границе балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка прибор учета подлежит установке в месте, максимально приближенном к границе балансовой принадлежности, в котором имеется техническая возможность его установки. При этом по соглашению между смежными субъектами розничного рынка прибор учета, подлежащий использованию для определения объемов потребления (производства, передачи) электрической энергии одного субъекта, может быть установлен в границах объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) другого смежного субъекта.

Управлением установлено, что целый ряд общедомовых приборов учета, в соответствие с которыми определялся объем потребленной электрической энергии при расчете с жильцами одного многоквартирного жилого дома, учитывал также объем потребленный жильцами других многоквартирных жилых домов, в совокупности. Данное обстоятельство подтверждается актами, составленными ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго". Противоправность вышеуказанных действий ОАО "Донэнерго" также подтверждается письмами Государственной жилищной инспекции Ростовской области.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что действия АО "Донэнерго" нарушают запрет, установленный частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что привело к ущемлению интересов физических лиц и нарушению установленного порядка ценообразования в части осуществления расчетов за потребленную электрическую энергию.

В соответствии с пунктом 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Таким образом, оспариваемое решение управления от 23.12.2015 в отношении АО "Донэнерго" также является законным и обоснованным, в связи с чем управлением обоснованно выдано предписание об устранении допущенных нарушений.

Довод АО "Донэнерго" о том, что пункт 1 выданного антимонопольным органом предписания противоречит действующему законодательству, нарушает принцип определенности и исполнимости, в предписании отсутствуют конкретные адреса, по которым предписывается осуществить действия по организации учета электрической энергии, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным.

АО "Донэнерго", как сетевая организация, состоящая в договорных отношениях с потребителями услуг, исполнителями коммунальных услуг, осуществляющая деятельность по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, а также деятельность по установке и вводу в эксплуатации приборов учета собственников и пользователей жилых домов (домовладений), также имеет возможность и должен получать сведения о показаниях каждого прибора учета в соответствующей обслуживаемой территориальной зоне, то есть, достоверно знает и должен обладать информацией о всех установленных приборов учета по всем домам.

Установленный управлением шестидневный срок для исполнения предписания по мнению суда апелляционной инстанции является достаточным. Кроме того, в случае необходимости, общество вправе было обратиться с соответствующим мотивированным ходатайством в управление о продлении установленного срока. В связи с этим, суд апелляционной инстанции отклоняет довод о неисполнимости предписания. Кроме того, в предписании указано о необходимости устранения нарушения в отношении конкретного дома - по ул. Седова, 26, в г. Ростове-на-Дону.

Ссылка заявителей на судебные акты судов общей юрисдикции также является необоснованной, поскольку не представлено ни одного судебного акта, имеющего прямое преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора.

Кроме того, в соответствии с частью 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле, а не правовые выводы суда. Арбитражный суд не связан выводами других судов о правовой квалификации рассматриваемых отношений и толковании правовых норм. Данная правовая позиция сформирована Верховным Судом Российской Федерации (определение от 14.06.2016 N 309-ЭС16-1553) и Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации (постановление Президиума от 17.07.2007 N 11974/06). Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.11.2016 по делу N А32-40697/2015.

Довод АО "Донэнерго" о том, что антимонопольный орган не исследовал все многоквартирные дома, адреса которых указал на странице 11 оспариваемого решения, информацию о наличии или отсутствии в этих домах отдельных строений (литеров) и отсутствии у них общедомовой электросети не проверял, а в обоснование своей позиции указал только письмо ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" от 30.06.2015 N 001/011-6578, также судом отклоняется, поскольку, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации АО "Донэнерго" не представило ни одного факта о соответствии установленных приборов учета по указанным адресам установленным требованиям, лишь голословно заявляя о недоказанности со стороны управления. Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает позицию самих собственников помещений в указанных домах.

В соответствии с пунктом 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии в действиях ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" и АО "Донэнерго" нарушений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, правовых оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на заявителей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.07.2016 по делу N А53-5496/2016 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

О.Ю. Ефимова С.С. Филимонова