Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2016 г. N 15АП-15964/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 6 марта 2017 г. N Ф08-896/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

26 декабря 2016 г.

дело N А53-5923/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Авдониной О.Г.,

судей Ломидзе О.Г., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Даниловым Е.С.,

при участии:

от истца: представителя Ласковец Е.А. по доверенности от 19.02.2015,

от ответчика: представителей Алифанова В.М. по доверенности N 1 от 23.06.2014, Кривсунова В.В. по доверенности N 2 от 10.11.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МИР"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 30 июля 2015 года по делу N А53-5923/2014 (судья Бутенко З.П.)

по иску муниципального автономного общеобразовательного учреждения города Ростова-на-Дону "Лицей экономический N 14" (ИНН 6162013734, ОГРН 1026103053437)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "МИР" (ИНН 6167043933, ОГРН 1026104144868)

о взыскании неустойки по муниципальному контракту на выполнение работ по капитальному ремонту, взыскании стоимости оплаченных, но не выполненных работ и суммы переплаты,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "МИР"

к муниципальному автономному общеобразовательному учреждению города Ростова-на-Дону "Лицей экономический N 14"

о взыскании задолженности и неустойки по муниципальному контракту,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное автономное общеобразовательное учреждение города Ростова-на-Дону "Лицей экономический N 14" (далее - истец, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "МИР" (далее - ответчик, общество) о взыскании 10 906 670 руб. неустойки; 319 276 руб. стоимости оплаченных, но не выполненных работ; 24 348 руб. суммы предварительной оплаты.

Исковые требования мотивированы нарушением обществом сроков выполнения работ по муниципальному контракту N 1кр от 17.05.2011. Стоимость невыполненных в предусмотренный контрактом срок работ составила 3 161 682 руб. В соответствии с пунктом 18.1 контракта за период с 11.12.2013 по 11.03.2014 неустойка составляет 237 963 721 руб. 48 коп. С учетом положений статьи 333 ГК РФ, учреждение просило взыскать с общества неустойку в размере 10 906 670 руб. Учреждение также указало, что часть оплаченных работ выполнена обществом некачественно, стоимость некачественно выполненных работ составляет 319 276 руб. Также в результате технической ошибки, допущенной при формировании актов формы КС-2 и КС-3 за декабрь 2013, возникло расхождение сумм, указанных в актах формы КС-2 и в справках о стоимости выполненных работ. В результате этого стоимость работ, указанная в справке формы КС-3 N 14 от 25.12.2013, завышена на 24 348 руб.

В процессе рассмотрения дела учреждение отказалось от взыскания 9 994 624 руб. 88 коп. неустойки, просило взыскать неустойку в размере 912 045 руб. 12 коп. (л.д. 216-217 том 5). Требования о взыскании 319 276 руб. стоимости оплаченных, но не выполненных работ; 24 348 руб. суммы переплаты учреждение оставило без изменения. Также просило взыскать с общества судебные расходы по оплате услуг эксперта.

Общество предъявило встречный иск о взыскании 3 516 630 руб. задолженности и 1 000 руб. пени за просрочку оплаты стоимости работ (л.д.129-132 том 1).

Встречный иск мотивирован необоснованным отказом учреждения от принятия выполненных обществом работ стоимостью 3 516 630 руб. Сопроводительным письмом от 07.04.2014 в адрес учреждения были направлены акты выполненных работ формы КС-2 N N 143-150, которые учреждением не подписаны, возражения на акты не поступили.

По итогам проведенной судебной экспертизы (заключение N 0720/Э от 29.12.2014) заявлением от 17.02.2015 (л.д. 53-59 том 3) общество уточнило встречные исковые требования, просило взыскать 3 319 158 руб. неосновательного обогащения и 345 942 руб. 99 коп. пени.

Общество указало, что с учетом уменьшения стоимости выполненных работ на 319 276 руб. (снятие) и на 24 348 руб. (переплата), учреждение должно уплатить стоимость работ в размере 3 319 158 руб. (2 521 852 руб. стоимость работ по контракту; 681 155 руб. стоимость работ по дополнительным соглашениям N 1, N 9, N 10; 459 811 руб. стоимость малых архитектурных форм). В соответствии с пунктом 18.2 контракта общество просило взыскать неустойку в размере 345 942 руб. 99 коп.

Решением суда от 30 июля 2015 года исковые требования учреждения удовлетворены. Суд взыскал с общества пользу учреждения 912 045 руб. 12 коп. неустойки и 343 624 руб. неосновательного обогащения. С общества также взысканы судебные расходы истца на проведение судебной экспертизы в размере 30 000 руб. и судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 25 557 руб.

Встречный иск общества удовлетворен частично. С учреждения в пользу общества взыскано 621 248 руб. задолженности, 65 603 руб. 79 коп. неустойки, а также 13 188 руб. 23 коп. судебных расходов по уплате услуг представителя и 774 руб. 63 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

В результате произведенного зачета с общества в пользу учреждения взыскано 603 511 руб. 47 коп.

Суд установил, что после подписания дополнительных соглашений к муниципальному контракту стоимость подлежащих выполнению работ составила 258 656 219 руб. 05 коп., срок выполнения работ определен с 16.10.2013 по 10.12.2013. Суд также установил, что часть работ стоимостью 319 276 руб., отраженных в актах формы КС-2, завышена и не соответствует фактически выполненным объемам работ по капитальному ремонту, что подтверждено подписанными между сторонами "минусовыми" актами формы КС-2 N 79 от 26.07.2013 и N 80 от 26.07.2013, а также справкой формы КС-3 N 9 от 26.07.2013. Также в результате технической ошибки, допущенной при формировании актов формы КС-3 за декабрь 2013 года, возникло расхождение сумм, указанных в актах формы КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат, на сумму 24 348 руб.

Исходя из выводов заключения судебной экспертизы, суд пришел к выводу о доказанности факта надлежащего выполнения подрядчиком работ по контракту стоимостью 255 657 785 руб. и о доказанности стоимости неисполненного обязательства в размере 2 998 434 руб. 05 коп. С учетом неосновательного получения обществом денежных средств в размере 319 276 руб. и 24 348 руб., стоимость неисполненного обществом обязательства по муниципальному контракту суд определил в размере 3 342 058 руб. 05 коп. (2 998 434 руб. 05 коп. + 319 276 руб. + 24 348 руб.). Суд пришел к выводу о правомерности начисления истцом неустойки за нарушение сроков производства работ. С учетом самостоятельного снижения истцом размера неустойки до двукратной учетной ставки Банка России, суд пришел к выводу о правомерности требования истца о взыскании неустойки за период с 11.12.2013 по 27.07.2015 (593 дней) в размере 912 045 руб. 12 коп.

По встречному иску общества суд установил, что цена иска состоит из стоимости фактически выполненных по условиям контракта работ, указанных в актах выполненных работ формы КС-2 N N 143-150 от 25.12.2013 (2 521 852 руб.), стоимости дополнительных работ, согласованных сторонами в дополнительных соглашениях к муниципальному контракту (681 155 руб.), стоимости малых архитектурных форм, переданных заказчику на основании акта приема-передачи от 25.11.2013 (459 811 руб.). Суд признал доказанным факт надлежащего выполнения обществом работ, отраженных в актах формы КС-2 от 25.12.2013 N N 143-150, на сумму 621 248 руб. Суд отказал обществу во взыскании с учреждения 681 155 руб. стоимости работ, согласованных сторонами в дополнительных соглашениях к муниципальному контракту. Указал, что спорные работы на сумму 681 155 руб. не могут рассматриваться как дополнительные, поскольку их выполнение согласовано сторонами в сметах к муниципальному контракту, большая часть данных работ ранее была передана заказчику по актам формы КС-2 и справкам формы КС-3, подписанным сторонами без каких-либо замечаний по объему и качеству выполненных работ и соответственно оплачена. Суд также отклонил требования общества о взыскании с учреждения стоимости малых архитектурных форм (оборудование спортивной площадки) в размере 459 811 руб. В указанной части суд указал на отсутствие доказательств оборудования спортивной площадки малыми архитектурными формами. Суд удовлетворил частично исковые требования общества о взыскании неустойки по пункту 18.2 контракта, взыскав 65 603 руб. 79 коп. неустойки за период с 01.02.2014 по 29.01.2015 (384 дня), начисленной на сумму долга в размере 621 248 руб.

Суд отклонил ходатайство общества об отложении слушания дела и вызове в судебное заседание эксперта для дачи разъяснений по проведенной экспертизе. Суд указал, что вопрос о необходимости вызова эксперта в судебное заседание относится к компетенции суда, разрешающего дело, и является его правом, а не обязанностью. Эксперт может быть вызван в судебное заседание для дачи пояснений в случае наличия в заключении препятствующей установлению обстоятельств дела неопределенности выводов или их обоснования, которая не может быть преодолена судом в силу отсутствия специальных познаний. Суд не установил наличие в экспертном заключении неопределенности выводов и их обоснования.

ООО "МИР" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить полностью, принять новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- суд в определении о возобновлении производства по делу от 09.07.2015 указал на перечисление с депозитного счета суда денежной суммы в размере 30 000 руб. в пользу ООО "Донской центр экспертизы". В соответствии с пунктом 26 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" денежные суммы, причитающиеся эксперту, выплачиваются после выполнения им своих обязанностей в связи с производством экспертизы. Суд выносит судебный акт о перечислении эксперту денежных средств по окончании судебного заседания, в котором исследовалось заключение эксперта. Из определения от 09.07.2015 следует, что суд уже принял экспертизу как доказательство по делу, тогда как заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы,

- экспертное заключение ООО "Донской центр экспертизы" имеет недостатки. Экспертом не исследованы те объемы работ, которые не были включены в смету, а были только в технической части. При каждом увеличении стоимости работ были подписаны дополнительные соглашения и акты о замене материалов, что свидетельствует о согласовании с заказчиком увеличения объема работ,

- экспертное заключение не может быть признано надлежащим доказательством по делу в связи с несоответствием уровня подготовки и квалификации эксперта задачам экспертизы. Эксперт должен пройти подготовку по следующим специальностям: "16.1. Исследование строительных объектов и территорий, функционально связанной с ним, в том числе, с целью проведения оценки; 16.5. Исследование строительных объектов, их отдельных фрагментов, инженерных систем, оборудования и коммуникаций с целью установления объема, качества и стоимости выполненных работ, использованных материалов и изделий; Сметное дело".

В отзыве на апелляционную жалобу учреждение полностью повторило описательную и мотивировочную части решения. Мотивированные возражения по доводам апелляционной жалобы учреждением в отзыве не приведены (л.д. 68-73 том 6).

Заявлением от 09.11.2016 представитель учреждения заявил отказ от иска в части взыскания неустойки в размере 6 617 руб. 58 коп. (л.д. 46-47 том 10). В остальной части просил решение оставить без изменения, возражал доводам апелляционной жалобы.

В судебном заседании представители общества заявили отказ от встречного иска на сумму 356 132 руб., включающих: стоимость головок термостатических в размере 183 862 руб., стоимость противоскользящей ленты в размере 9 225 руб., стоимость некачественно выполненных работ в размере 163 045 руб. Указали, что неустойка за просрочку исполнения обязательства по оплате стоимости работ составляет 288 726 руб. 75 коп. (л.д. 69 том 10). В остальной части доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представитель учреждения доводы апелляционной жалобы не признал.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение, если это противоречит закону или нарушает права других лиц (часть 5 статьи 49 Кодекса).

Пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что отказ от иска и принятие отказа арбитражным судом является основанием для прекращения производства по делу. При этом одновременно с прекращением производства по делу в силу пункта 3 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене принятое судом по существу спора решение.

Проверив полномочия представителя учреждения на отказ от иска и полномочия представителя общества на отказ от иска, суд установил, что представители учреждения и общества наделены полномочиями на отказ от иска, в связи с чем, суд апелляционной инстанции считает возможным принять частичный отказ учреждения от первоначального иска и частичный отказ общества от встречного иска и прекратить производство по делу с отменой решения в соответствующих частях.

По требованию о взыскании неустойки общество в судебном заседании апелляционной инстанции от 29.11-06.12.2016 заявило отказ от взыскания суммы долга в размере 782 475 руб. и от взыскания неустойки в сумме 47 531 руб. 35 коп. (л.д. 57 том 10). В последующем в судебном заседании от 13.12.2016, корректируя ранее заявленный отказ от иска в части, общество указало, что отказывается от иска в части взыскания основного долга в размере 356 132 руб. и что размер подлежащей взысканию неустойки составляет 288 726 руб. 75 коп. (л.д. 69 том 10).

Поскольку при корректировке заявления о частичном отказе от исковых требований общество не выразило явного отказа от иска о взыскании неустойки в какой-либо части, а указало лишь итоговую сумму неустойки, которая, по мнению общества, подлежит взысканию, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о выражении обществом воли на частичный отказ от иска о взыскании неустойки. В указанной части апелляционный суд рассматривает доводы апелляционной жалобы по существу.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 13.12.2016 по 20.12.2016.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 17.05.2011 между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 1кр, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить с использованием своих материалов работы на объекте: "Капитальный ремонт МАОУ лицей N 14 "Экономический" по адресу: пл. Круглая, 1 в г. Ростове-на-Дону, в строгом соответствии с требованиями утвержденной проектно-сметной документации, с учетом требований соответствующих технических регламентов, строительных норм и правил.

Заказчик обязался после принятия результатов выполнения работ представителем строительного контроля, с учетом безусловного исполнения всех положений, требований и условий контракта, уплатить подрядчику установленную контрактом цену, на условиях, изложенных в контракте (пункт 2.1 контракта).

В соответствии с пунктом 3.1 контракта цена работ, указанных в пункте 2.1 контракта, является твердой и составляет в текущих ценах 200 200 000 руб., в том числе НДС, в соответствии со сводным расчетом затрат (приложение N 1).

Стороны в данном пункте контракта также согласовали, что для завершения работ по капитальному ремонту стороны оформляют дополнительное соглашение после определения источника и лимита финасирования.

Согласно пункту 4.1 контракта сдача-приемка выполненных работ за отчетный период (промежуточный этап) осуществляется по журналу учета выполненных работ (форма КС-6а), по акту о приемке выполненных работ (форма КС-2), справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), надлежаще оформленному комплекту исполнительной документации.

В силу пункта 4.3 контракта в течение 5 календарных дней, следующих за датой получения от подрядчика первичных учетных документов, предусмотренных пунктами 12.1 и 4.1 контракта, заказчик обязан произвести приемку выполненных работ или, в случае невозможности их принятия, направить подрядчику мотивированный письменный отказ от приемки выполненных подрядчиком работ с приложением перечня замечаний и указанием сроков их устранения.

Пунктом 18.1 контракта предусмотрено, что за нарушение сроков исполнения обязательств по контракту, в том числе нарушение сроков выполнения этапов работ согласно графику выполнения работ, подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 1% от цены контракта за каждый день просрочки до полного исполнения обязательств по контракту.

При несоблюдении предусмотренных контрактом сроков платежей заказчик уплачивает подрядчику пеню в размере 1/300 ставки рефинансирования от не перечисленной суммы за каждый день просрочки, связанную с несвоевременным поступлением бюджетных средств на счет заказчика (пункт 18.2 контракта).

28.11.2011 комиссия в составе представителей заказчика, подрядчика, авторского надзора составили акт о том, что в процессе производства работ по контракту выявлена необходимость замены работ в пределах проектно-сметной документации (л.д. 38 том 1).

Из имеющихся в деле документов также следует, что в процессе выполнения работ возникла необходимость в корректировке проекта, о чем учреждение информировало управление образования г. Ростова-на-Дону (л.д. 50 том 1).

Сторонами неоднократно изменялись условия контракта в части сроков, видов и стоимости подлежащих выполнению работ путем подписания дополнительных соглашений к контракту. При увеличении стоимости подлежащих выполнению работ к каждому дополнительному соглашению составлялись сводные сметные расчеты, которые являются приложениями к контракту N 1 кр от 17.05.2011.

Окончательная стоимость работ и срок их выполнения определены сторонами спора в дополнительном соглашении N 10 от 16.10.2013 к муниципальному контракту (л.д. 72 том 1).

Согласно указанному соглашению окончательная стоимость работ составила 258 656 219 руб. 05 коп.

Срок выполнения работ согласован сторонами в графике производства работ в 2013 году и определен с 16.10.2013 по 10.12.2013 (л.д. 74 том 1).

Обращаясь с иском по настоящему делу, учреждение указало, что согласно подписанным сторонами актам выполненных работ формы КС-2, справкам о стоимости выполненных работ формы КС-3 ответчиком выполнены и переданы заказчику работы на общую сумму 255 036 537 руб., соответственно, не выполнены работы на сумму 3 619 682 руб. 05 коп. (258 656 219 руб. 05 коп. (цена контракта) - 255 036 537 руб. (стоимость принятых и оплаченных работ)).

Со ссылкой на невыполнение по состоянию на 10.12.2013 работ в полном объеме, учреждением начислена неустойка за нарушение сроков выполнения работ в сумме 10 906 670 руб. 56 коп. за период с 11.12.2013 по 11.03.2014.

26.02.2014 в адрес ответчика была направлена претензия (исх. N 66) с требованием уплатить неустойку в добровольном порядке (л.д. 102-103 том 1).

Учреждение в иске указало, что из общего объема выполненных и принятых учреждением работ в ходе проверки муниципальным казначейством г. Ростова-на-Дону финансово-хозяйственной деятельности учреждения за период с 01.01.2011 по 01.04.2014 установлен факт завышения объема отраженных в актах формы КС-2 работ по капитальному ремонту на сумму 319 276 руб. В связи с выявленными нарушениями сторонами были подписаны "минусовые" акты формы КС-2 N 79 от 26.07.2013 на сумму 245 449 руб. и N 80 от 26.07.2013 на сумму 73 827 руб., а также справка формы КС-3 N 9 от 26.07.2013 на сумму 319 276 руб. Поскольку исключенные актами формы КС-2 N 79 от 26.07.2013 и N 80 от 26.07.2013 работы были оплачены заказчиком, постольку их стоимость подлежит возмещению в бюджет подрядной организацией.

Учреждение также указало, что при формировании справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 N 14 от 25.12.2013 допущена техническая ошибка, в результате которой в указанной справке стоимость фактически выполненных в период с 26.11.2013 по 10.12.2013 работ (акты формы КС-2 N 137 от 25.12.2013 на сумму 20 684 руб., N 138 от 25.12.2013 на сумму 504 436 руб., N 139 от 25.12.2013 на сумму 159 870 руб., N 140 от 25.12.2013 на сумму 225 630 руб. и N 141 от 25.12.2013 на сумму 1 029 руб., всего на сумму 911 649 руб.) завышена на сумму 24 348 руб. (в справке формы КС-3 стоимость работ указана в размере 935 997 руб.). Данная сумма была оплачена подрядчику платежным поручением N 8943744 от 30.12.2013.

28.02.2014 в адрес ответчика была направлена претензия N 71 с требованием о возврате излишне уплаченных сумм в размере 319 276 руб. (согласно актам снятия) и 24 348 руб. (переплата), которая осталась без ответа и удовлетворения.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение обществом обязательств по контракту, учреждение обратилось в суд с иском о взыскании неустойки и неосновательного обогащения в размере 343 624 руб. (319 276 руб. и 24 348 руб.).

Не согласившись с исковыми требованиями учреждения, общество заявило встречный иск о взыскании задолженности за выполненные работы и неустойки за просрочку оплаты (л.д. 129-132 том 1, л.д. 53-59 том 3).

Встречные исковые требования мотивированы тем, что согласно условиям муниципального контракта подрядчик выполнил работы в полном объеме, однако заказчик часть работ на сумму 3 516 630 руб. не принял, акты формы КС-2 не подписал, мотивированного отказа от приемки выполненных работ не представил.

Суд первой инстанции правильно определил, что между сторонами возникли обязательства по договору подряда, которые регламентированы главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 702, пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с положениями статей 711, 746 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу пункта 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Из толкования указанной нормы права следует, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Возражая против иска учреждения, общество указало, что работы выполнены в полном объеме, однако учреждение не приняло часть выполненных работ, при этом, не заявив мотивированного отказа от их приемки.

Спорными являются акты выполненных работ N N 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150 от 25.12.2013.

Судом первой инстанции по делу была назначена судебная экспертиза на предмет определения: объема и стоимости фактически выполненных подрядчиком работ, включенных в спорные акты формы КС-2; соответствия выполненных работ условиям муниципального контракта и дополнительным соглашениям к нему, строительным нормам и правилам; определения наличия недостатков в выполненных работах, отраженных в спорных актах, и установления их причин и стоимости устранения.

Проведение экспертизы было поручено экспертам специализированного частного учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз".

Согласно выводам экспертного заключения N 0720/Э от 29.12.2014 (л.д. 156-372 том 2) общая стоимость выполненных подрядчиком по актам формы КС-2 N N 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150 от 25.12.2013 работ составляет 2 521 852 руб. Экспертами установлено, что в результате проведенного натурного обследования установлены работы и материалы, которые не отражены в спорных актах формы КС-2 на сумму 763 874 руб. Эксперты установили, что выполненные работы как соответствуют, так и не соответствуют строительным нормам и правилам. Стоимость устранения выявленных недостатков определена экспертами в сумме 100 852 руб.

С учетом выводов экспертного заключения, общество заявлением от 17.02.2015 (л.д. 53-59 том 3) уточнило исковые и просило взыскать с учреждения 3 319 158 руб. в качестве неосновательного обогащения (с учетом стоимости малых архитектурных форм в размере 459 811 руб.) и 345 942 руб. 99 коп. неустойки.

При уточнении исковых требований общество исключило из стоимости подлежащих оплате работ из цены иска стоимость 10 люков в размере 10 205 руб., стоимость 96 громкоговорителей в размере 72 514 руб., сумму 319 276 руб. согласно актам снятия работ и сумму переплаты в размере 24 348 руб.

Таким образом, при рассмотрении дела в суде первой инстанции общество признало исковые требования учреждения в части взыскания излишне уплаченных сумм в размере 319 276 руб. и 24 348 руб. и уменьшило цену встречного иска на указанные суммы (л.д. 53-59 том 3).

Определением суда от 19.02.2015 (л.д. 94-95 том 3) ходатайство общества об уточнении встречного иска принято (л.д. 53-59 том 3).

С учетом замечаний учреждения на экспертное заключение экспертами специализированного частного учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз" в суд представлено скорректированное заключение N 0720/Э/1 от 20.04.2015 (л.д. 12-315 том 4).

Экспертами были даны дополнительные пояснения к экспертному заключению (л.д. 118-140 том 3).

Экспертами проведен сравнительный анализ спорных актов формы КС-2 КС-2 N N 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150 от 25.12.2013 с актами выполненных работ формы КС-2 N N 1-142, по которым учреждением работы были приняты.

Эксперты определили стоимость работ по капитальному ремонту фасада здания, выполненных обществом в рамках контракта, которая составила 1 138 221 руб. (л.д. 179, 307 том 4). В эту сумму не включена стоимость малых архитектурных форм. Кроме этого эксперты указали, что ими выявлен ряд видов работ, которые заявлены в контракте, но их объемы не учтены в локальных сметных расчетах к контракту, но их выполнение было необходимо для завершения капитального ремонта. Стоимость указанных работ согласно выводам экспертов составила 965 616 руб. (л.д. 185, 308-309 том 4). Эксперты также определили, что стоимость устранения недостатков выполненных работ составляет 163 045 руб. (л.д. 315 том 4).

По ходатайству учреждения судом первой инстанции была назначена повторная судебная экспертиза (по тем же вопросам), проведение экспертизы было поручено экспертам ООО СЭО "Донской центр экспертизы" (л.д. 62-65 том 5).

Согласно выводам экспертного заключения N 6/35 от 09.07.2015 объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком в рамках муниципального контракта N 1кр от 17.05.2011 работ, указанных в актах выполненных работ формы КС-2 N N 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150 от 25.12.2013, составляет 621 248 руб. Эксперты указали, что спорные акты дублируют частично работы, ранее включенные в акты принятия работ; работы имеют недостатки и стоимость их устранения состоит в выполнении их заново, а также в демонтаже некачественно выполненных работ и составляет 1 858 685 руб.

На основании выводов экспертного заключения суд пришел к выводу, что в рамках муниципального контракта подрядчиком выполнены работы на сумму 255 657 785 руб. (255 036 537 руб. (принятые работы) + 621 248 руб. (непринятые работы)).

Для расчета неустойки за просрочку выполнения работ суд первой инстанции определил стоимость невыполненных работ в размере 2 998 434 руб.

05 коп. (258 656 21 руб. 05 коп. - 255 657 785 руб. ). К стоимости невыполненных работ суд прибавил стоимость оплаченных, но невыполненных работ в размере 319 276 руб., а также сумму переплаты в размере 24 348 руб.

Определением апелляционного суда от 01.12.2015 по ходатайству общества была назначена повторная судебная экспертизы, проведение которой было поручено экспертам ООО "Центр судебных экспертиз по Южному округу" Смелову Н.М. и Пасечной Е.В.

Назначение по делу повторной судебной экспертизы на стадии апелляционного рассмотрения было обусловлено тем, что обществом была представлена рецензия на заключение судебной строительно-технической экспертизы N 6/35 от 09.07.2015, подготовленная АКО "Центр экспертных исследований" (л.д. 24-39 том 6).

Согласно рецензии от 26.08.2015 N Э-40/15 заключение ООО "Донской центр экспертиз" N 6/35 от 09.07.2015 не соответствует правилам и нормам, регламентирующим проведение экспертиз и составление заключений судебных экспертов, а также методологии проведения строительно-технических и оценочных экспертиз, объективно не отражает фактические обстоятельства дела и реальные фактический объем и стоимость выполненных работ.

В частности, в рецензии указаны следующие недостатки экспертного заключения.

По акту выполненных работ формы КС-2 N 144 от 25.12.2013 (литер А) экспертом применен увеличивающий процент 0,9917% вместо понижающего коэффициента 0,991706.

По акту выполненных работ формы КС-2 N 147 от 25.12.2013 (литер А2) и по акту выполненных работ формы КС-2 N 148 от 25.12.2013 (литер А2) применен увеличивающий процент 0,9917%, тогда как в предъявленном подрядной организацией КС-2 данный коэффициент не предъявлялся.

По акту выполненных работ формы КС-2 N 149 от 25.12.2013 (литер А) (изоляция трубопроводов систем водопровода и канализации) стоимость материалов принята без учета стоимости выполняемых работ. В КС-2 подрядной организацией не предъявлялось зимнее удорожание в размере 0,846% и не предъявлялся понижающий коэффициент 0,991706. В расчете учитывается зимнее удорожание и применен увеличивающий коэффициент 0,9917%.

По акту выполненных работ формы КС-2 N 150 от 25.12.2013 (Сборная) стоимость листа 16 руб. 15 коп. принята с коэффициентом перехода в текущие к=5,59 (325/3,05/5,59/1.18=16 руб.15 коп.), а расчет акта произведен с к=5,2685. По наружной канализации: указанное количество люков чугунных не подтверждается экспертами в сводной таблице объемов; принята стоимость люка 295 руб. 62 коп. с к=5,59 (1950/5,59/1,18=295 руб. 62 коп.), а акт пересчитан в текущие цены с к=5,2685. По автоматической пожарной сигнализации: стоимость материалов принята без учета стоимости работ по прокладке кабеля; принята стоимость провода в размере 3 руб. 83 коп. с к=5,59 (25,26/5,59/1,18=3 руб. 83 коп.), а акт пересчитан в текущие цены с к=5,2685; стоимость извещателя пожарного дымового-линейного ИПД-52СМД принята с к=5,59, а акт пересчитан в текущие цены с к=5,2685; стоимость труб поливинилхлоридных диаметром 16 мм принята без учета стоимости работ по прокладке труб. По литерам А и А2 указанное количество решеток к PRS/R (ORL) 2х36 - 29 штук не подтверждается экспертами в сводной ведомости и стоимость материалов принята без учета стоимости работ по монтажу решеток. По электрощитовой (литер А1) в представленной экспертами сводной таблице объемов по устройству покрытий из плит керамогранитных размером 40х40 не указаны данные объемы в сметной документации; в представленной экспертами сводной таблице объемов и КС-2 краска водоэмульсионная ВЭАК-1180 стоимостью 13 793 руб. 15 коп. вычитается из расценки и заменяется на краску по 101-2967 (краска водоэмульсионная для внутренних работ ВАК-25) стоимостью 22 484 руб. 66 коп.

В рецензии указано, что по актам КС-2 N N 144, 145, 147, 149, 150 применен увеличивающий процент 0,9917% вместо понижающего коэффициента 0,991706.

Согласно рецензии в расчете N 2 к экспертному заключению (стоимость устранения установленных недостатков) к каждому разделу применен разный коэффициент перехода в текущие цены (к разделу N 1 к=5,76; к разделу N 2 к=5,76 и к=2,89; к разделу N 3 к=5,42; к разделу N 4 к=5,42; к разделу N 5 к=5,59; к разделу N 6 к=5,2685). Разные коэффициенты возможно применять в расчете, если выполнение работ будет производить та же подрядная организация. Расчет на устранение недостатков целесообразно выполнить единым коэффициентом в расценках согласно внесенной в Федеральный реестр базе ТЕР Приказа Минстроя России от 27.02.2015 N 140/пр.

В рецензии относительно расчета N 2 также указано следующее.

По акту выполненных работ формы КС-2 N 143 от 25.12.2013 (литер А2) стоимость демонтажных работ наружной теплоизоляции и монтаж лестниц пожарных рассчитана без коэффициентов ЗП=1,15, ЭММ=1,25, ЗПм=1,25; по устройству наружной теплоизоляции стоимость расценки принята по базе ТЕР Приказа Минстроя России от 27.02.2015 N 140/пр, тогда как по остальным работам приняты расценки, утвержденные постановлением Правительства Ростовской области от 06.09.2012 N 682 (выполнение расчетов с применением расценок из разных баз не допускается). При расчете применен увеличивающий процент 0,9917% вместо понижающего коэффициента 0,991706.

По акту выполненных работ формы КС-2 N 147 от 25.12.2013 применен переход в текущие цены к=5,76, остальные позиции данного акта приняты с к=2,89; при расчете применен увеличивающий процент 0,9917% вместо понижающего коэффициента 0,991706; при переходе в текущие цены с коэффициентом удорожания на оборудование к=2,89 не применяется зимнее удорожание, а в расчете принято в размере 0,846%, тогда как ООО "МИР" не предъявляло зимнее удорожание к=0,846%.

По акту выполненных работ формы КС-2 N 146 от 25.12.2013 (литер А1) стоимость расценки на демонтажные работы ограждения кровель перилами рассчитана без коэффициентов ЗП=1,15, ЭММ=1,25, ЗПм=1,25; при расчете применен увеличивающий процент 0,9917% вместо понижающего коэффициента 0,991706.

По акту выполненных работ формы КС-2 N 149 от 25.12.2013 (литер А) стоимость прямых затрат на демонтаж изоляции трубопроводов изделиями из вспененного каучука с примененными экспертами расценками и коэффициентами не соответствует 849 руб. 84 коп.; стоимость работ принята без учета стоимости материалов; при переходе в текущие цены применен увеличивающий процент 0,9917% вместо понижающего коэффициента 0,991706.

По акту выполненных работ формы КС-2 N 150 от 25.12.2013 стоимость работ по прокладке кабеля и трубы винипластиковой принята без учета стоимости материалов.

В целях устранения имеющихся противоречий в экспертном заключении ООО СЭО "Донской центр экспертизы" N 6/35 от 09.07.2015 в судебном заседании апелляционной инстанции от 10.11.2015 был допрошен эксперт Борейко В.В.

Эксперт Борейко В.В. признал, что в заключении допущена ошибка в применении увеличивающего процента 0,9917% вместо понижающего коэффициента 0,991706. В части замечаний рецензента о принятии стоимости материалов без учета стоимости выполняемых работ эксперт пояснил, что стоимость материалов по спорным актам формы КС-2 была взята без учета стоимости работ, так как стоимость работ с использованием указанных в спорных актах формы КС-2 материалов была включена сторонами в ранее подписанные акты формы КС-2, в которых были отражены соответствующие виды работ. В таблице N 1 к заключению выведены все объемы по видам работ. Эксперт не отрицал, что по акту формы КС-2 N 143 от 25.12.2013 им в расчетах одновременно были применены как расценки, утвержденные постановлением Правительства Ростовской области от 06.09.2012 N 862, так и расценки по базе ТЕР согласно приказу Минстроя от 27.02.2015 N 140/пр. Не отрицал, что приказ N 140 применяется в отношении строительства новых объектов. По применению расценок ТЕР 09-03-029-01 (монтаж лестниц прямолинейных и криволинейных, пожарных с ограждением) пояснил, что коэффициенты ЗП=1,15, ЭММ=1,25, ЗПм=1,25 не были учтены, так как указанные коэффициенты не были отражены в смете. По акту формы КС-2 N 147 от 25.12.2013 (раздел "благоустройство") не отрицал, что при переходе в текущие цены по-разному применены коэффициенты. По замечаниям рецензента по акту формы КС-2 N 149 от 25.12.2013 (изоляция трубопроводов систем водопровода и канализации) пояснил, что при определении прямых затрат расценки на демонтажные работы были взяты из официальной базы, имеющейся в распоряжении эксперта. Обосновать, почему при определении стоимости прямых затрат на демонтажные работы расценки не согласуются с примененными коэффициентами, эксперт не смог. По расчету N 2 к экспертному заключению (стоимость устранения недостатков) пояснил, что им были применены разные коэффициенты перехода в текущие цены в связи с тем, что эксперт полагал, что устранение недостатков будет производиться тем же подрядчиком, которым были выполнены работы. Согласился с замечанием рецензента о том, что расчет стоимости устранения недостатков необходимо выполнять с применением последнего действующего коэффициента. Эксперт Борейко В.В. не смог обосновать, в связи с чем для устранения недостатков работ на сумму 621 248 руб. необходимы затраты на сумму 1 858 685 руб.

При назначении по делу повторной судебной экспертизы судом апелляционной инстанции перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1) Определить, выполнены ли фактически работы, отраженные в актах формы КС-2 N N 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150 от 25.12.2013. Если работы фактически выполнены, определить, не дублируют ли объемы работ, отраженные в актах формы КС-2 N N 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150 от 25.12.2013 объемы соответствующих видов работ, отраженных в актах формы КС-2, по которым заказчиком работы были приняты.

2) Выполнены ли работы, отраженные в актах формы КС-2 N N 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150 от 25.12.2013, в соответствии с проектной документацией и в соответствии с подписанными между сторонами дополнительными соглашениями к муниципальному контракту от 17.05.2011?

3) Определить объемы и стоимость работ, указанных в актах формы КС-2 N N 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150 от 25.12.2013, которые выполнены с отступлением от проектной документации и дополнительных соглашений к муниципальному контракту от 17.05.2011 и с нарушением строительных норм и правил.

4) Возможно ли устранение недостатков выполненных ООО "МИР" работ на объекте "Капитальный ремонт МАОУ лицей N 14 "Экономический" по адресу:

пл. Круглая, 1 в г. Ростове-на-Дону", в рамках гарантийных обязательств по муниципальному контракту?

Согласно выводам эксперта, изложенным в заключении N 1158/15 от 26.01.2015 (л.д. 3-58 том 7), работы, отраженные в актах формы КС-2 N N 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150 от 25.12.2013, выполнены в полном объеме, за исключением следующих материалов и оборудования: малые архитектурные формы по акту формы КС-2 N 146 от 25.12.2013 на сумму 459 811 руб.; головка термостатическая со встроенным датчиком для автоматического регулирования расхода теплоносителя в количестве 121 штук (акт формы КС-2 N 150 от 25.12.2013). Эксперт отметил, что согласно акту передачи от 25.11.2013 (л.д. 29 сшив N 15) малые архитектурные формы, указанные в акте формы КС-2 N 146 от 25.12.2013, переданы директору учреждения Чернышевой Г.А.

Эксперт также указал, что отраженные в актах формы КС-2 N N 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150 от 25.12.2013 работы не дублируют объемы соответствующих видов работ, отраженных в актах формы КС-2 N N 1-142, по которым заказчиком работы были приняты ранее и оплачены. Работы, отраженные в актах от 25.12.2013 выполнены в соответствии с проектной документацией и в соответствии с подписанными между сторонами дополнительными соглашениями к муниципальному контракту от 17.05.2011.

При ответе на третий вопрос эксперт пришел к выводу, что выполненные работы в целом соответствуют требованиям действующих строительных норм и правил. Вместе с тем, эксперт в исследовательской части (л.д. 54 том 7) указал, что в ходе проведенного исследования установлено наличие ряда дефектов по выполненным работам. Определить, являются ли выполненные дефекты следствием некачественно выполненных ремонтно-строительных работ, не представляется возможным в связи с давностью выполнения исследуемых видов работ (декабрь 2013 года). На объекте исследования утеряна вещно-следовая обстановка, позволяющая выделить те дефекты, которые не относятся к дефектам, образованным в результате естественного физического износа конструкций строений, а также дефекты, образованные в результате иных событий (стихийные погодные явления, человеческий фактор и т.д.).

Эксперт, установив наличие в исследуемых подвальных помещениях литера п/А множественных проявлений сырости и грибка, свидетельствующих о неправильной эксплуатации объекта исследования (недостаточная вентиляция помещений подвала, недостаточная отапливаемость помещений подвала), указал, что указанное обстоятельство могло привести к дефектам в отделочных материалах (в том числе, выявленных дефектов).

В процессе рассмотрения дела в апелляционной инстанции, с учетом выводов эксперта Смелова Н.М., общество заявило отказ от иска на сумму 163 045 руб., составляющих стоимость некачественно выполненных работ, которая была определена экспертным заключением специализированного частного учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз" N 0720/Э/1 от 20.04.2015.

Эксперт Смелов Н.М. был допрошен в судебном заседании апелляционной инстанции от 26.04.2016 (л.д. 133-135 том 7).

Во исполнение определения апелляционного суда от 26.04.2016 (л.д. 136-142 том 7) экспертом Смеловым Н.М. даны письменные пояснения (от 26.01.2016) к заключению N 1158/15, в которых эксперт в табличной форме произвел сопоставление работ, принятых заказчиком и работ, отраженных в спорных актах. Эксперт вновь подтвердил, что отраженные в актах формы КС-2 N N 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150 от 25.12.2013 работы не дублируют объемы соответствующих видов работ, отраженных в актах формы КС-2 N N 1-142, по которым заказчиком работы были приняты ранее (л.д. 28-44 том 8).

Возражая против выводов экспертного заключения ООО "Центр судебных экспертиз по Южному округу" N 1158/15 от 26.01.2015, учреждение представило письменные пояснения о наличии в экспертном заключении недостатков (л.д. 71-85 том 7, л.д. 58-64 том 8) а также дополнительные пояснения с приложением расчетов стоимости невыполненных работ (том 9).

Вместе с тем, проверка объемов и качества выполненных работ требует специальных познаний.

Согласно пункту 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия). В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Учреждению апелляционным судом разъяснялось о праве на заявление ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы. Представитель учреждения указал, что при разрешении дела в качестве надлежащего доказательства по делу учреждение просит принять экспертное заключение N 6/35 от 09.07.2015, подготовленное ООО СЭО "Донской центр экспертизы".

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод учреждения о необходимости принятия экспертного заключения N 6/35 от 09.07.2015 в качестве надлежащего доказательства по делу.

Наличие многочисленных пороков в указанном экспертном заключении подтверждено рецензией АКО "Центр экспертных исследований" от 26.08.2015 N Э-40/15 (л.д. 24-39 том 6), в которой указано, что заключение ООО СЭО "Донской центр экспертиз" N 6/35 от 09.07.2015 не соответствует правилам и нормам, регламентирующим проведение экспертиз и составление заключений судебных экспертов, а также методологии проведения строительно-технических и оценочных экспертиз, объективно не отражает фактические обстоятельства дела и реальные фактический объем и стоимость выполненных работ.

Допрошенный в судебном заседании эксперт Борейко В.В. не отрицал, что в подготовленном им заключении имеются ошибки.

Поскольку учреждением не представлены бесспорные доказательства, опровергающие выводы экспертного заключения N 1158/15 от 26.01.2015, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для непринятия данного заключения в качестве надлежащего доказательства по делу.

Из актов выполненных работ формы КС-2 N N 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150 от 25.12.2013 следует, что стоимость работ по указанным актам составляет 3 516 630 руб., а именно: по акту N 143 от 25.12.2013 (общестроительные работы в литер А) - 134 870 руб.; по акту N 144 (ремонт системы отопления в литер А) - 18 761 руб.; по акту N 145 (устройство водопровода и канализации в литер А2) - 32 546 руб.; по акту N 146 (благоустройство территории) - 459 811 руб.; по акту N 147 (общестроительные работы в литер А1) - 102 943 руб.; по акту N 148 (общестроительные работы в литер А2) - 220 561 руб.; по акту N 149 (смета N 4 на капитальный ремонт) - 178 922 руб.; по акту N 150 (смета N 5 на увеличение объемов СМР согласно проектных решений) - 2 368 216 руб. (л.д. 139-166 том 1).

Исходя из выводов экспертного заключения N 1158/15 от 15.12.2015, общество на стадии апелляционного рассмотрения дела заявило отказ от иска в части взыскания стоимости головок термостатических со встроенным датчиком для автоматического регулирования расхода теплоносителя в количестве 121 штук в размере 183 862 руб., включенных в акт формы КС-2 N 150 от 25.12.2013; от стоимости противоскользящей ленты в размере 9 225 руб.

В части малых архитектурных форм стоимостью 459 811 руб., работы по установке которых экспертом Смеловым Н.М. не выявлены, представители общества не отрицали факт невыполнения работ по благоустройству территории. Вместе с тем, представители общества пояснили, что малые архитектурные формы были переданы уполномоченным представителям заказчика и после прекращения договорных отношений обществу не были возвращены.

В материалы дела представлен акт передачи от 25.11.2013 (л.д. 60 том 3), согласно которому малые архитектурные формы, в последующем включенные в акт формы КС-2 N 146 от 25.12.2013, были переданы обществом директору учреждения. Из акта формы КС-2 N 146 от 25.12.2013 следует, что малые архитектурные формы включены в акт выполненных работ без стоимости работ по их установке.

Поскольку малые архитектурные формы стоимостью 459 811 руб. не были возвращены обществу, а их стоимость была включена в акт формы КС-2 N 146 от 25.12.2013 без стоимости работ по их установке, суд первой инстанции необоснованно исключил из расчетов стоимость переданных малых архитектурных форм.

Из общей стоимости выполненных работ, включенных в акты формы КС-2 N N 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150 от 25.12.2013, общество также заявило отказ от взыскания стоимости некачественно выполненных работ в размере 163 045 руб. (определенных экспертным заключением N 0720/Э/1 от 20.04.2015 (л.д. 12-315 том 4).

Таким образом, на стадии апелляционного рассмотрения отказ от взыскания стоимости работ заявлен на сумму 356 132 руб.

Общество фактически признало, что в общую стоимость работ, включенных в акты формы КС-2 N N 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150 от 25.12.2013 в размере 3 516 630 руб., необоснованно включены стоимость головок термостатических со встроенными датчиками для автоматического регулирования расхода теплоносителя (183 862 руб.); стоимость громкоговорителей (72 514 руб.); стоимость люков (10 205 руб.), стоимость противоскользящей ленты (9 225 руб.). Кроме этого, общество признало стоимость некачественно выполненных работ в размере 163 045 руб. и стоимость завышения работ в размере 319 276 руб., а также наличие на стороне учреждения переплаты в размере 24 348 руб.

С учетом этого, работы, отраженные в актах формы КС-2 N N 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150 от 25.12.2013, подлежат оплате частично в размере 2 734 155 руб. (3 516 630 руб. - 183 862 руб. - 72 514 руб. - 10 205 руб. - 9 225 руб. - 163 045 руб. - 319 276 руб. - 24 348 руб.).

Суд первой инстанции, определяя правовую природу работ, включенных в акты формы КС-2 N N 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150 от 25.12.2013, определил, что указанные работы выполнены в пределах заключенного контракта и стоимость фактически выполненных работ подлежит взысканию в пользу общества в качестве задолженности за выполненные по муниципальному контракту работы.

Суд апелляционной инстанции соглашается с данной правовой квалификацией и дополнительно отмечает, что работы на сумму 2 734 155 руб. не могут рассматриваться как дополнительные, поскольку их выполнение согласовано сторонами в сметах к муниципальному контракту. Стоимость принятых учреждением работ по подписанным актам формы КС-2 и стоимость предъявленных к оплате по спорным актам от 25.12.2013 работ не превышают согласованную сторонами стоимость работ по муниципальному контракту в целом.

Обществом также заявлено требование о взыскании с учреждения неустойки в размере 345 942 руб. 99 коп. на основании пункта 18.2 контракта за период с 01.02.2014 по 19.02.2015 (уточненные требования, заявленные в судебном заседании от 19.02.2015).

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Исполнение обязательства по оплате стоимости выполненных работ стороны обеспечили неустойкой в размере 1/300 ставки рефинансирования от не перечисленной суммы за каждый день просрочки (пункт 18.2 контракта).

В соответствии с пунктом 4.9 контракта расчет с подрядчиком осуществляется заказчиком за фактически выполненные работы на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подписанной подрядчиком, заказчиком, составленной на основании актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), подписанных подрядчиком, представителем строительного контроля и заказчиком.

В силу пункта 4.10 контракта расчеты производятся по факту приемки выполненных работ путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика до конца месяца, следующего после предоставления документов на оплату выполненных работ (формы КС-2, КС- 3).

Работы на сумму 2 734 155 руб. были переданы заказчику 25.12.2013.

Таким образом, заказчик должен был произвести оплату работ, переданных 25.12.2013, не позднее 31.01.2014. При таких обстоятельствах обоснованным является начисление неустойки за период, начиная с 01.02.2014 по 19.02.2015.

Размер неустойки, подлежащей взысканию с учреждения в пользу общества за указанный период, составляет 288 726 руб. 77 коп. (2 734 155 руб. х 8,25%/300 х 384 дня).

По изложенным основаниям решение суда в части отказа от взыскания стоимости выполненных работ по встречному иску в размере 2 112 907 руб. (2 734 155 руб. - 621 248 руб.) и неустойки за просрочку оплаты стоимости работ в размере 223 122 руб. 98 коп. (288 726 руб. 77 коп. - 65 603 руб. 79 коп.) подлежит отмене с принятием в указанной части решения об удовлетворении исковых требований.

Суд первой инстанции удовлетворил первоначальные исковые требования учреждения, взыскав в его пользу: 912 945 руб. 12 коп. неустойки, 343 624 руб. неосновательного обогащения.

Решение в части удовлетворения иска о взыскании 343 624 руб. (стоимость завышения работ в размере 319 276 руб. и переплата в размере 24 348 руб.) неосновательного обогащения подлежит отмене в связи с тем, что общество самостоятельно уменьшило стоимость подлежащих оплате работ на указанную сумму, исключив ее из цены встречного иска.

По требованию о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ суд первой инстанции правомерно исходил из положений гражданского законодательства, регулирующих отношения по выполнению работ, и условий контракта.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно приложению N 18 к контракту (л.д. 74 том 1) работы подлежали завершению 10.12.2013.

В пункте 18.1 контракта стороны согласовали, что за нарушение сроков исполнения обязательств по контракту, в том числе нарушении сроков выполнения этапов работ согласно графику выполнения работ, подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 1% цены контракта, за каждый день просрочки до полного исполнения обязательств по контракту.

Учреждением самостоятельно снижен размер пени до двукратной учетной ставки Банка России (16,5% в год).

По требованию о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ суд первой инстанции исходил из стоимости неисполненного подрядчиком обязательства в размере 3 342 058 руб. 05 коп., включающих 2 998 434 руб. 05 коп. (258 656 219 руб. 05 коп. (стоимость контракта) - 255 036 537 руб. (стоимость принятых и оплаченных работ) - 621 248 руб. (определенная экспертом стоимость работ по спорным актам)) + 319 276 руб. (акты снятия) - 24 348 руб. (переплата).

При этом сумма 24 348 руб. неверно была включена в стоимость неисполненного обязательства, так как указанная сумма представляет собой переплату за выполненные работы и не имеет отношения к определению стоимости работ.

Апелляционным судом установлено, что обществом в акты приемки работ (как подписанные, так и спорные) необоснованно включены: стоимость головок термостатических со встроенным датчиком для автоматического регулирования расхода теплоносителя в количестве 121 штук в размере 183 862 руб., стоимость громкоговорителей в размере 72 514 руб., стоимость люков в размере 10 205 руб., стоимость противоскользящей ленты в размере 9 225 руб. Обществом также не выполнены фактически работы на сумму 319 276 руб. (в последующем отражено в актах снятия объемов работ), выполнены с ненадлежащим качеством работы стоимостью 163 045 руб.

Стоимость неисполненного обязательства по состоянию на 25.12.2013 составляла 3 938 958 руб. 05 коп. (258 656 219 руб. 05 коп. - 254 717 261 руб. (255 036 537 руб. - 319 276 руб.).

Стоимость работ, включенных обществом в акты формы КС-2 N N 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150 от 25.12.2013, составила 3 516 630 руб.

Общество самостоятельно исключило из указанной стоимости работ стоимость головок термостатических со встроенными датчиками для автоматического регулирования расхода теплоносителя (183 862 руб.); стоимость громкоговорителей (72 514 руб.); стоимость люков (10 205 руб.), стоимость противоскользящей ленты (9 225 руб.); стоимость некачественно выполненных работ (163 045 руб.); стоимость завышения работ (319 276 руб.).

Стоимость неисполненного обязательства после 25.12.2013 составляет 861 179 руб. 05 коп.

Исходя из изложенного, за период с 11.12.2013 по 24.12.2013 (13 дней) неустойка составляет 23 469 руб. 62 коп., за период с 25.12.2013 по 27.07.2015 неустойка составляет 252 399 руб. 72 коп.

Таким образом, с общества в пользу учреждения подлежит взысканию неустойка в размере 275 869 руб. 34 коп. (23 469 руб. 62 коп. + 252 399 руб.

72 коп.).

Суд отклоняет довод общества об отсутствии просрочки в сдаче результата работ, приведенный со ссылкой на пункт 4.9 контракта.

Из толкования пункта 4.9 контракта следует, что он регулирует правоотношения сторон, касающиеся проведения расчетов за выполненные работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В силу статьи 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другой стороны.

Согласно платежному поручению N 123 от 22.04.2015 учреждением на депозитный счет Арбитражного суда Ростовской области были перечислены денежные средства в размере 30 000 руб.

Согласно платежному поручению от 23.11.2015 N 187 на депозитный счет апелляционного суда ООО "Независимое бюро технического надзора и ценообразования в строительстве" внесло за ООО "МИР" денежные средства в размере 201 595 руб.

Понесенные сторонами судебные расходы на проведение экспертиз подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

Обществом заявлены к взысканию судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 70 000 руб.

В обоснование указанного ходатайства истцом представлены: договор N 1 об оказании юридических услуг от 23.06.2014, расходный кассовый ордер N 28 от 14.11.2014 на сумму 70 000 руб.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что понесенные обществом расходы на оплату услуг представителя в размере 70 000 руб., с учетом сложности дела и объема выполненной представителем работы, являются разумными, соответствуют сложившейся в регионе стоимости оплаты услуг адвокатов.

В указанной части учреждением при рассмотрении дела в суде первой инстанции возражения не представлены, решение учреждением не обжаловано.

Вместе с тем, в связи с изменением решения в части удовлетворении первоначального и встречного исков, подлежит изменению и решение в части распределения судебных расходов.

В соответствии с частью 5 статьи 170 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

В результате зачета взаимных требований с муниципального автономного общеобразовательного учреждения города Ростова-на-Дону "Лицей экономический N 14" в пользу ООО "МИР" подлежит взысканию 2 747 012 руб.

43 коп.

Судебные расходы, понесенные обществом при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции в виде расходов на уплату стоимости экспертизы в размере 201 595 руб. и на уплату государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб., также подлежат распределению между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

С учреждения в пользу общества подлежат взысканию 176 745 руб. 10 коп. судебных расходов на уплату стоимости экспертизы и 2 630 руб. судебных расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе.

На основании изложенного, руководствуясь частью 2 статьи 49, пунктом 4 части 1 статьи 150, статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ муниципального автономного общеобразовательного учреждения города Ростов-на-Дону "Лицей экономический N 14" (ИНН 6162013734, ОГРН 1026103053437) от иска в части взыскания неустойки в размере 6 617 руб. 58 коп. и отказ общества с ограниченной ответственностью "МИР" (ИНН 6167043933, ОГРН 1026104144868) от встречного иска в части взыскания стоимости выполненных работ в размере 356 132 руб.

В указанных частях решение Арбитражного суда Ростовской области от 30 июля 2015 года по делу N А53-5923/2014 отменить, производство по делу прекратить.

Решение суда в части отказа в удовлетворении встречного иска о взыскании 2 112 907 руб. задолженности и 223 122 руб. 98 коп. неустойки отменить, в указанной части принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

Решение суда в части удовлетворения первоначального иска и в части распределения судебных расходов изменить.

Абзацы 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 резолютивной части решения изложить в следующей редакции:

"Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МИР" (ИНН 6167043933, ОГРН 1026104144868) в пользу муниципального автономного общеобразовательного учреждения города Ростов-на-Дону "Лицей экономический N 14" (ИНН 6162013734, ОГРН 1026103053437) 275 869 руб. 34 коп. неустойки, 3 697 руб. 99 коп. судебных расходов, связанных с проведением экспертизы, 5 629 руб. 92 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины.

В остальной части в удовлетворении иска отказать.

Возвратить муниципальному автономному общеобразовательному учреждению города Ростов-на-Дону "Лицей экономический N 14" (ИНН 6162013734, ОГРН 1026103053437) из федерального бюджета 53 760 руб.

96 коп. государственной пошлины, перечисленной по платежному поручению N 50 от 11.03.2014.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с муниципального автономного общеобразовательного учреждения города Ростов-на-Дону "Лицей экономический N 14" (ИНН 6162013734, ОГРН 1026103053437) в пользу общества с ограниченной ответственностью "МИР" (ИНН 6167043933, ОГРН 1026104144868) 2 734 155 руб. стоимости выполненных работ, 288 726 руб. 77 коп. неустойки, 63 952 руб. судебных расходов по оплате услуг представителя, 36 125 руб. 87 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины.

В остальной части в удовлетворении встречного иска и заявления о взыскании расходов на оплату услуг представителя обществу с ограниченной ответственностью "МИР" (ИНН 6167043933, ОГРН 1026104144868) отказать.

Произвести зачет первоначального и встречного исков, взыскать муниципального автономного общеобразовательного учреждения города Ростов-на-Дону "Лицей экономический N 14" (ИНН 6162013734, ОГРН 1026103053437) в пользу общества с ограниченной ответственностью "МИР" (ИНН 6167043933, ОГРН 1026104144868) денежные средства в размере 2 747 012 руб. 43 коп.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "МИР" (ИНН 6167043933, ОГРН 1026104144868) из федерального бюджета 1 038 руб.

16 коп. государственной пошлины по встречному иску".

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с муниципального автономного общеобразовательного учреждения города Ростов-на-Дону "Лицей экономический N 14" (ИНН 6162013734, ОГРН 1026103053437) в пользу общества с ограниченной ответственностью "МИР" (ИНН 6167043933, ОГРН 1026104144868) 176 745 руб. 10 коп. судебных расходов, связанных с проведением экспертизы на стадии апелляционного рассмотрения, 2 630 руб. судебных расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе.

Перечислить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда в пользу общества с ограниченной ответственностью "Центр судебных экспертиз по Южному округу" (ИНН 6164233252) согласно счету N 14 от 27.01.2016 стоимость услуг по проведению экспертизы в размере 201 595 руб., перечисленных на счет апелляционного суда ООО "Независимое бюро технического надзора и ценообразования в строительстве" по платежному поручению N 187 от 23.11.2015 за ООО "МИР".

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.Г. Авдонина

Судьи

О.Г. Ломидзе А.А. Попов