Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2017 г. N 08АП-3772/17

город Омск

19 мая 2017 г.

Дело N А70-6845/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 мая 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ветюговой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-3772/2017) закрытого акционерного общества "Хай Медиа - Регион", (регистрационный номер 08АП-3779/2017) общества с ограниченной ответственностью "Нурстрой" на определение Арбитражного суда Тюменской области от 13 февраля 2017 года по делу N А70-6845/2015 (судей И.А. Опольская, Н. Б. Глотов, Э.Г. Ли.), вынесенное по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "Нурстрой" на бездействие конкурсного управляющего и ходатайство об отстранении конкурсного управляющего, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "Хай Медиа - Регион" (ИНН ОГРН 1107746676564),

установил:

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.07.2015 закрытое акционерное общество "Хай Медиа - Регион" (далее - ЗАО "Хай Медиа - Регион", должник) признано несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев.

Конкурсным управляющим имущества должника утвержден Енбаев Дмитрий Николаевич.

ООО "Нурстрой" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с жалобой на конкурсного управляющего Енбаева Д.Н., в которой заявитель просил признать незаконными действия (бездействие) конкурсного управляющего Енбаева Д.Н., выразившиеся:

- в распределении (незаконной передаче) имущества должника, а именно: векселей N 02-IШ-0001 от 16.02.2015 и N 02-IШ-0002 от 22.02.2015 на сумму 480 409 301 руб.;

- в неисполнении обязанности по принятию надлежащих мер по взысканию задолженности перед должником с Гутникова Вениамина Алексеевича;

- в неисполнении обязанности по надлежащему проведению анализа финансового состояния должника и результатов его деятельности;

- в неисполнении обязанности по выявлению признаков преднамеренного и фиктивного банкротства;

- в неисполнении обязанности по надлежащему исследованию документов, содержащих сведения о составе органов управления должника, а также о лицах, имеющих право давать обязательные для должника указания либо возможность иным образом определять его действия; сведения об аффилированных лицах должника; материалов судебных процессов должника; договоров, на основании которых производилось отчуждение или приобретение имущества должника, изменение структуры активов, увеличение или уменьшение кредиторской задолженности, и иных документов о финансово-хозяйственной деятельности должника;

- в неисполнении обязанности по принятию мер по обеспечению сохранности имущества должника;

- в ненаправлении запросов с целью получения бухгалтерской и иной документации.

Также просил признать незаконным бездействие конкурсного управляющего ЗАО "Хай Медиа-Регион" Енбаева Д.Н., выразившееся в отсутствии ответа на законные требования конкурсного кредитора, а также в необращении в арбитражный суд с требованием о признании недействительными нижеперечисленных сделок должника:

- дополнительного соглашения N 1 от 29.03.2014 к договору займа N 104-Z5; которым уменьшается срок займа до 05.04.2014 (изначально предусматривался срок до 05.09.2015 года) и изменяется размер процентов за пользование суммой займа до 12 % годовых (в договоре был 8 % от суммы займа);

- дополнительного соглашения N 1 от 29.03.2014 к договору займа N 104-Z6, которым уменьшается срок займа до 05.04.2014 (изначально предусматривался срок до 05.09.2015) и изменяется размер процентов за пользование суммой займа до 12 % годовых (в договоре был 8 % от суммы займа);

- дополнительного соглашения N 1 к договору займа N 104-Z4 от 04.09.2012, которым уменьшается срок займа до 05.04.2014 (изначально предусматривался срок до 05.09.2015) и изменяется размер процентов за пользование суммой займа до 12 % годовых (в договоре был 8 % от суммы займа);

- платежа от ЗАО "Хай Медиа-Регион" в адрес Гутникова В. А. на сумму 4 700 000 руб.;

- платежа от ЗАО "Хай Медиа-Регион" в адрес Гутникова В. А. на сумму 4 000 000 руб.;

- платежа от ЗАО "Хай Медиа-Регион" в адрес Гутникова В. А. на сумму 3 000 000 руб.;

- платежа от ЗАО "Хай Медиа-Регион" в адрес Гутникова В. А. на сумму 4 800 000 руб.;

- мирового соглашения от 28.01.2015, утвержденного Определением Арбитражного суда Тюменской области по гражданскому делу N А70-14743/2014 от 28.01.2015.

Также просил отстранить конкурсного управляющего Енбаева Д.Н. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "Хай Медиа - Регион".

В материалы дела от представителя ЗАО "Хай Медиа-Регион" Полякова А.В. 06.02.2017 поступило дополнение (уточнение) к жалобе, из которой следует, что ООО "Нурстрой" заменено судом на правопреемника - закрытое акционерное общество "Хай Медиа - Регион" (ИНН 7706756659, ОГРН 1117746402025), последнее жалобу поддерживает и дополняет жалобу иными основаниями.

Так, ЗАО "Хай Медиа - Регион" просило признать незаконными действия конкурсного управляющего, выразившиеся в неисполнении обязанности по принятию мер по обеспечению сохранности и защите имущества должника, а именно: векселей N 02-КХЛ-0001 от 16.02.2015 г. и N 02-КШЮ02 от 22.02.2015 на общую сумму 480 409 301 руб. путем подачи заявления о признании недействительным решения собрания кредиторов от 12.08.2016;

- в неисполнении обязанности по принятию в ведение имущества должника, проведению инвентаризацию такого имущества и привлечению оценщика для оценки имущества должника, а именно векселей N 02-КII-0001 от 16.02.2015 г. и N 02-КII-00 от 22.02.2015 на общую сумму 480 409 301 руб.;

- в неисполнении обязанности по принятию надлежащих мер по взысканию задолженности перед должником с Гутникова Вениамина Алексеевича;

- в неисполнении обязанности по надлежащему проведению анализа финансового состояния должника и результатов его деятельности;

- в неисполнении обязанности по выявлению признаков преднамеренного и фиктивного банкротства;

- в неисполнении обязанности по надлежащему исследованию документов, содержащих сведения о составе органов управления должника, а также о лицах, имеющих право давать обязательные для должника указания либо возможность иным образом определять его действия; сведения об аффилированных лицах должника; материалов судебных процессов должника; договоров, на основании которых производилось отчуждение или приобретение имущества должника, изменение структуры активов, увеличение или уменьшение кредиторской задолженности, и иных документов о финансово-хозяйственной деятельности должника;

- в неисполнении обязанности по принятию мер по обеспечению сохранности имущества должника;

- в ненаправлении запросов с целью получения бухгалтерской и иной документации.

Признать незаконным бездействие конкурсного управляющего ЗАО "Хай Медиа-Регион" Енбаева Д.Н., выразившееся в отсутствии ответа на законные требования конкурсного кредитора, а также в необращении в арбитражный суд с требованием о признании недействительными нижеперечисленных сделок должника:

- дополнительного соглашения N 1 от 29.03.2014 к договору займа N 104-Z5, которым уменьшается срок займа до 05.04.2014 (изначально предусматривался срок до 05.09.2015) и изменяется размер процентов за пользование суммой займа до 12 % годовых (в договоре был 8 % от суммы займа);

- дополнительного соглашения N 1 от 29.03.2014 к договору займа N 104-Z6, которым уменьшается срок займа до 05.04.2014 (изначально предусматривался срок до 05.09.2015) и изменяется размер процентов за пользование суммой займа до 12% годовых (в договоре было 8 % от суммы займа);

- дополнительного соглашения N 1 от 29.03.2014 к договору займа N 104- Z4, которым уменьшается срок займа до 05.04.2014 (изначально предусматривался срок до 05.09.2015 года) и изменяется размер процентов за пользование суммой займа до 12 % годовых (в договоре было 8 % от суммы займа);

- платежа от ЗАО "Хай Медиа-Регион" в адрес Гутникова В. А. на сумму 4 700 000 руб.;

- платежа от ЗАО "Хай Медиа-Регион" в адрес Гутникова В. А. на сумму 4 000 000 руб.;

- платежа от ЗАО "Хай Медиа-Регион" в адрес Гутникова В. А. на сумму 3 000 000 руб.;

- платежа от ЗАО "Хай Медиа-Регион" в адрес Гутникова В. А. на сумму 4 800 000 руб.;

- мирового соглашения от 28.01.2015, утвержденного Определением Арбитражного суда Тюменской области по гражданскому делу N А70-14743/2014 от 28.01.2015.

Просило отстранить конкурсного управляющего Енбаева Д.Н. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "Хай Медиа-Регион".

Судом установлено, что определением Арбитражного суда Тюменской области от 02.02.2017 произведено процессуальное правопреемство и произведена замена кредитора ООО "Нурстрой" на правопреемника - ЗАО "Хай Медиа - Регион" (ИНН 7706756659, ОГРН 1117746402025).

Суд первой инстанции не принял уточнения, заявленные правопреемником после ознакомления с материалами дела, поскольку ЗАО "ХайМедиа-Регион" не уточнило свое требование, а фактически заявило новые требования, которые им ранее не заявлялись, притом, что их основания отличаются от оснований первоначально заявленных требований.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 13.02.2017 в удовлетворении жалобы ООО "Нурстрой" (ЗАО "ХайМедиа-Регион" (ОГРН 1117746402025)) на действия и бездействие конкурсного управляющего ЗАО "Хай Медиа - Регион" " (ОГРН 1107746676564) Енбаева Д.Н. и ходатайства об его отстранении отказано.

Возражая против вынесенного судом первой инстанции определения от 13.02.2017, ЗАО "Хай Медиа - Регион" (ОГРН 1117746402025), ООО "Нурстрой" обратились в суд апелляционной инстанции с жалобами.

Поскольку определением Арбитражного суда Тюменской области от 13.02.2017 отказано в удовлетворении жалобы с указанием в резолютивной части как ООО "Нурстрой", так и ЗАО "ХайМедиа-Регион", суд апелляционной инстанции рассматривает обе жалобы, несмотря на состоявшееся процессуальное правопреемство.

ЗАО "Хай Медиа - Регион" в своей апелляционной жалобе просит определение суда первой инстанции отменить и вынести новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции нарушил нормы процессуального права, не приняв дополнение (уточнение) ЗАО "Хай Медиа - Регион" к жалобе; суд первой инстанции мог отложить судебное разбирательство по жалобе; векселя не включены в конкурсную массу должника, чем соответственно конкурсный управляющий нарушает свои обязанности по принятию в ведение имущества должника и проведению инвентаризации такого имущества; обратившись в третейский суд с иском к Гутникову В.А. после введения в отношении должника процедуры конкурсного производства, конкурсный управляющий грубо нарушил как интересы конкурсных кредиторов должника, так и нормы Закона о банкротстве, прямо запрещающие рассмотрение, в том числе, обособленных споров о банкротстве в третейском суде; суд первой инстанции неверно указал на то, что отсутствуют доказательства обращения кредитора к арбитражному управляющему с предложением об оспаривании сделок с мотивированным заключением в целях оспаривания дополнительных соглашений; в случае намерения конкурсного управляющего оспаривать договор цессии от 18.09.2014 ему необходимо обратиться с заявлением об оспаривании мирового соглашения от 28.01.2015 либо обжаловать определение Арбитражного суда Тюменской области от 28.01.2015 в рамках дела N А70-14743/2014; судом первой инстанции должным образом не исследованы доводы заявителя о ненадлежащем исполнении конкурсным управляющим по надлежащему проведению анализа финансового состояния должника и результатов его деятельности; по выявлению признаков преднамеренного и фиктивного банкротства; по надлежащему исследованию документов, содержащих сведения о составе органов управления должника, а также о лицах, имеющих право давать обязательные для должника указания либо возможность иным образом определять его действия; сведения об аффилированных лицах должника; материалов судебных процессов должника; договоров, на основании которых производилось отчуждение или приобретение имущества должника, изменение структуры активов, увеличение или уменьшение кредиторской задолженности, и иных документов о финансово-хозяйственной деятельности должника; а также по ненаправлению запросов с целью получения бухгалтерской и иной документации (например, выписки со счета, паспортов сделок с иностранными компаниями).

ООО "Нурстрой" в своей апелляционной жалобе просит определение суда первой инстанции отменить и вынести новый судебный акт, которым признать незаконным бездействие конкурсного управляющего ЗАО "Хай Медиа-Регион" Енбаева Д.Н., выразившееся в отсутствии ответа на законные требования конкурсного кредитора, а также в необращении в арбитражный суд с требованием о признании недействительными нижеперечисленных сделок должника:

- дополнительного соглашения N 1 от 29.03.2014 к договору займа N 104-Z5, которым уменьшается срок займа до 05.04.2014 (изначально предусматривался срок до 05.09.2015) и изменяется размер процентов за пользование суммой займа до 12 % годовых (в договоре был 8 % от суммы займа);

- дополнительного соглашения N 1 от 29.03.2014 к договору займа N 104-Z6, которым уменьшается срок займа до 05.04.2014 (изначально предусматривался срок до 05.09.2015) и изменяется размер процентов за пользование суммой займа до 12% годовых (в договоре было 8 % от суммы займа);

- дополнительного соглашения N 1 от 29.03.2014 к договору займа N 104- Z4, которым уменьшается срок займа до 05.04.2014 (изначально предусматривался срок до 05.09.2015 года) и изменяется размер процентов за пользование суммой займа до 12 % годовых (в договоре было 8 % от суммы займа).

Генеральный директор ЗАО "Хай Медиа-Регион" в период, когда последнее обладало признаками неплатежеспособности, совершил сделки, которые привели к существенному ухудшению финансового положения общества, что означает необходимость оспаривания сделок по специальным основаниям.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу конкурсный управляющий возразил против доводов апелляционной жалобы, просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Хай Медиа-Регион" - без удовлетворения.

В отзыве на отзыв конкурсного управляющего ЗАО "Хай Медиа-Регион" поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционных жалоб, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ рассмотрел апелляционные жалобы в их отсутствие.

От ЗАО "Хай Медиа-Регион" (ОГРН 1117746402025) поступило ходатайство об отложении рассмотрения жалоб в связи с невозможностью обеспечить явку представителя.

Рассмотрев данное ходатайство, суд отказал в его удовлетворении, поскольку невозможность рассмотрения жалоб без личного участия представителя из материалов обособленного спора не усматривается.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзывов, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для изменения обжалуемого определения исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

По правилам статьи 60 Закона о банкротстве жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов подлежат рассмотрению арбитражным судом в порядке и сроки, установленные пунктом 1 указанной статьи Закона о банкротстве.

В таком же порядке и в сроки рассматриваются жалобы на действия арбитражного управляющего (пункт 3 статьи 60 Закона о банкротстве).

По общему правилу при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве).

Основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом:

- или факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей);

- или факта несоответствия этих действий требованиям разумности;

- или факта несоответствия этих действий требованиям добросовестности.

Жалоба может быть удовлетворена только в случае, если вменяемыми неправомерными или недобросовестными или неразумными действиями (бездействием) действительно нарушены те или иные права и законные интересы подателя жалобы.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: кредитор обязан доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы кредитора, а арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или обосновать соответствие его действий требованиям закона, добросовестности и разумности.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на следующие нарушения конкурсным управляющим требований Закона о банкротстве.

1. Относительно действий, выразившихся в распределении (незаконной передаче) имущества должника, а именно возврате векселей KLARIAN Enterprises Limited N 02-IШ-0001 от 16.02.2015 и N 02-IШ- 0002 от 22.02.2015 на сумму 480 409 301 руб. компании KLARIAN Enterprises Limited, не являющейся конкурсным кредитором.

Судом установлено, что заявление KLARIAN Enterprises Limited о включении в реестр требований кредиторов оставлено судом без рассмотрения, о чем вынесено определение от 08.09.2016. Суд, оставляя заявление без рассмотрения, указал, что актуальных на момент рассмотрения заявления в суде сведений в подтверждение статуса организации, а именно доказательств нахождения заявителя в реестре юридических лиц, KLARIAN Eнтерпрайзерс Лимитед (Enterprises Limited) не представило.

При этом названные векселя приобщены к материалам дела и находятся в Арбитражном суде Тюменской области.

Таким образом, как верно установлено судом первой инстанции, конкурсный управляющий не возвращал данные векселя, нарушения прав заявителя действиями управляющего отсутствуют, в связи с чем, оснований для признания обоснованным доводов жалобы в указанной части не имеется.

2. Относительно бездействия конкурсного управляющего ЗАО "Хай Медиа-Регион" Енбаева Д.Н., выразившегося, по мнению заявителя жалобы, в непроведении надлежащего анализа финансового состояния и в невыявлении наличия (отсутствия) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства.

Согласно статье 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий в деле о банкротстве обязан анализировать финансовое состояние должника и результаты его финансовой, хозяйственной и инвестиционной деятельности.

Как установлено судом первой инстанции ранее, при рассмотрении жалобы ООО "Формат-М", конкурсным управляющим был представлен в материалы дела соответствующий Правилам проведения финансового анализа, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2003 N 367 анализ финансово - хозяйственной деятельности должника по состоянию на 01.02.2016, начатый 31.07.2015, а также заключение о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства.

По сообщению Управления Росреестра по Тюменской области согласно результатам проведения административного расследования Управлением 24.03.2016 в связи с отсутствием состава административного правонарушения по аналогичной жалобе вынесено постановление о прекращении производства по делу N 12/72-16 об административном правонарушении.

Указанный довод был также предметом рассмотрения жалобы Полякова А.В., суд отказал по данному основанию в удовлетворении жалобы, определение суда первой инстанции от 15.04.2016 по настоящему делу вступило в законную силу.

Как установлено судом, бывший руководитель должника уклонился от надлежащей передачи документации должника конкурсному управляющему.

В рамках дела по обособленному спору по жалобе Полякова А.В. на аналогичные действия конкурсного управляющего (определение Арбитражного суда Тюменской области от 15.04.2016, постановление суда апелляционной инстанции от 22.06.2016) было установлено, что из письма N 264RUS от 25.09.2015 Компании "Зауксвелл ЛТД", являющегося единственным акционером должника (л.д.98 том 25), усматривается, что Поляков А.В. в конце 2013 года исчез, вывезя из арендуемого ранее должником офиса все имущество и документы.

Как следует из материалов дела, прекращение деятельности должника связано с указанными действиями Полякова А.В., после чего единственный учредитель и займодавец должника инициировал процедуру ликвидации и банкротства.

С учетом данных обстоятельств анализ финансового состояния должника осуществлялся управляющим с учетом имеющихся у него сведений и документов.

Суд первой инстанции правильно указал, что при рассмотрении жалобы кредитора заявитель не обосновал и не представил суду доказательств того, что представленное конкурсным управляющим заключение является недостоверным, в связи с чем, данный довод подателя жалобы суд первой инстанции правомерно счел не обоснованным.

При подаче апелляционной жалобы заявители жалоб также не конкретизировали свои доводы в этой части, не привели конкретного обоснования недостоверности проведенного управляющим финансового анализа и выданного заключения.

Поэтому доказательств нарушения прав заявителя жалобы действиями управляющего в данной части в деле нет.

3. Относительно невыявления конкурсным управляющим сведений об аффилированных к должнику лицах, уклонения от оспаривания подозрительной сделки должника - мирового соглашения от 28.01.2015, на основании которого возбуждено производство по делу N А70-6845/2015; необжалования мирового соглашения, заключенного должником и ООО "Зауксвелл Рус" в рамках дела NА70-14743/2014.

Как следует из материалов дела мировое соглашение, заключенное должником и ООО "Зауксвелл Рус", было утверждено определением Арбитражного суда Тюменской области от 28.01.2015 по делу N А70-14743/2014.

Решением Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-6845/2015 от 30.07.2015 на основании указанного мирового соглашения должник - ЗАО "Хай Медиа -Регион" признано несостоятельным (банкротом).

Определениями Арбитражного суда Западно - Сибирского округа от 28.10.2015 и 11.04.2016 прекращено производство по кассационной жалобе, в том числе Полякова А.В. на определение Арбитражного суда Тюменской области от 28.01.2015 по делу N А70-14743/2014.

Судом в рамках данного дела отказано заявителям в пересмотре судебного акта по заявлениям ООО "Юнитраст", ООО "Нурстрой" по вновь открывшимся обстоятельствам.

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 28.01.2015 по делу N А70-14743/2014 в силу статьи 16 АПК РФ обязательно для исполнения на всей территории РФ.

ООО "Нурстрой" заявляло, что долг должника, зафиксированный в мировом соглашении, являлся частично погашенным, в подтверждение чего заявитель ссылался на соглашение о зачете взаимных требований от 13.01.2014 года (лист дела 55 том 79), а также дополнительное соглашение к договору займа от 28.02.2012 (лист дела 29 том 79).

Между тем, источник получения указанных документов и их достоверность суду не обоснованы. Оригиналы их не представлены.

Лица, подписавшие от имени сторон указанные документы, Поляков А.В. и Савченко В.П., как следует из материалов дела, совершали подозрительные сделки, участвовали в сокрытии документации должника.

Как уже было сказано выше, и как неоднократно устанавливалось в рамках рассмотрения обособленных споров по настоящему делу, бывший руководитель должника Поляков А.В. исчез, вывезя из арендуемого ранее должником офиса все имущество и документы.

Савченко В.П. был осужден на 2,5 года судом за мошенничество и начал отбывать свой срок с 15.01.2014 года. Соглашение о зачете датировано 13.01.2014.

В материалы настоящего дела представлена копия приговора Хамовнического районного суда г. Москвы от 15.01.2014 по делу N 1-6/2014, которым Савченко В.П. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного частью 3 статьи 30 и частью 4 статьи 159 Уголовного кодекса РФ с назначением наказания в виде двух лет шести месяцев лишения свободы (л.д. 8-26 том 3 (25)).

В письме N 264RUS от 25.09.2015 акционер должника указал, что Поляков А.В. как кандидатура Савченко В.П. действовал согласно распоряжениям Савченко В.П. Все действия Полякова А.В. были направлены на максимальное сокрытие имущества должника и вывод активов должника, было похищено все - имущество и документы (л.д. 98 том 3 (25)). Как следует из материалов дела, Компания "Зауксвелл ЛТД", являлась основным кредитором должника, предоставляя ему деньги в заем, начиная с 2011 года. То есть с учетом указанных обстоятельств должник осуществил вывод спорного актива, скрыл документацию, выехал с прежнего адреса, скрыл от кредитора иное имущество, имевшееся у должника.

Соответственно у суда нет доказательств того, что Енбаев Д,Н. располагал достоверной информацией о том, что мировое соглашение в части отражения обязательств должника не соответствует действительности и нарушает интересы его кредиторов, тем более, что единственным кредитором должника до определенного момента являлся единственный акционер должника, предоставлявший ему займы с 2011 года.

Таким образом, доводы жалобы кредитора в этой части не обоснованы и не доказаны, факт неразумного и недобросовестного поведения управляющего не подтвержден.

4. Относительно признания незаконным бездействия конкурсного управляющего ЗАО "Хай Медиа- Регион" Енбаева Д.Н., выразившегося в отсутствии ответа на законные требования конкурсного кредитора, а также в необращении в арбитражный суд с требованием о признании недействительными нижеперечисленных сделок должника.

Заявитель жалобы в соответствии с абзацем 4 пункта 31 Постановления N 63 просил признать незаконным бездействие конкурсного управляющего ЗАО "Хай Медиа- Регион" Енбаева Д.Н., выразившееся в отсутствии ответа на законные требования конкурсного кредитора, а также в необращении в арбитражный суд с требованием о признании недействительными нижеперечисленных сделок должника:

- дополнительного соглашения N 1 от 29.03.2014 к договору займа N 104-Z5; которым уменьшается срок займа до 05.04.2014 (изначально предусматривался срок до 05.09.2015 года) и изменяется размер процентов за пользование суммой займа до 12 % годовых (в договоре был 8 % от суммы займа);

- дополнительного соглашения N 1 от 29.03.2014 к договору займа N 104- Z6, которым уменьшается срок займа до 05.04.2014 (изначально предусматривался срок до 05.09.2015) и изменяется размер процентов за пользование суммой займа до 12 % годовых (в договоре был 8 % от суммы займа) от 29.03.2014;

- дополнительного соглашения N 1 к договору займа N 104- Z4, которым уменьшается срок займа до 05.04.2014 (изначально предусматривался срок до 05.09.2015) и изменяется размер процентов за пользование суммой займа до 12 % годовых (в договоре был 8 % от суммы займа);

- платежа от ЗАО "Хай Медиа-Регион" в адрес Гутникова В. А. на сумму 4 700 000 руб.;

- платежа от ЗАО "Хай Медиа-Регион" в адрес Гутникова В. А. на сумму 4 000 000 руб.;

- платежа от ЗАО "Хай Медиа-Регион" в адрес Гутникова В. А. на сумму 3 000 000 руб.;

- платежа от ЗАО "Хай Медиа-Регион" в адрес Гутникова В. А. на сумму 4 800 000 руб.;

Согласно пункту 31 Постановления N 63 от 23.12.2010 в силу статьи 61.9 Закона о банкротстве заявление об оспаривании сделки на основании статей 61.2 или 61.3 может быть подано арбитражным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов.

Судам следует иметь в виду, что право арбитражного управляющего подать такое заявление не зависит от наличия решения собрания кредиторов; арбитражный управляющий также вправе подать его и в случае, если по вынесенному на рассмотрение собрания кредиторов вопросу об оспаривании сделки не будет принято положительное решение.

В случае уклонения или отказа арбитражного управляющего от выполнения решения собрания (комитета) кредиторов об оспаривании конкретной сделки конкурсный кредитор либо уполномоченный орган вправе в порядке статьи 60 Закона о банкротстве обратиться в суд с жалобой на бездействие (отказ) арбитражного управляющего; признание этого бездействия (отказа) незаконным может являться основанием для отстранения арбитражного управляющего.

Отдельный кредитор или уполномоченный орган вправе также обращаться к арбитражному управляющему с предложением об оспаривании управляющим сделки на основании статей 61.2 или 61.3 Закона о банкротстве; в случае отказа или бездействия управляющего этот кредитор или уполномоченный орган также вправе в порядке статьи 60 Закона о банкротстве обратиться в суд с жалобой на отказ или бездействие арбитражного управляющего; признание этого бездействия (отказа) незаконным может являться основанием для отстранения арбитражного управляющего. Кредитор, обращающийся к арбитражному управляющему с предложением об оспаривании сделки, должен обосновать наличие совокупности обстоятельств, составляющих предусмотренное законом основание недействительности, применительно к указанной им сделке. В силу пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при рассмотрении предложения об оспаривании сделки арбитражный управляющий обязан проанализировать, насколько убедительны аргументы кредитора и приведенные им доказательства, а также оценить реальную возможность фактического восстановления нарушенных прав должника и его кредиторов в случае удовлетворения судом соответствующего заявления. При рассмотрении жалобы кредитора на отказ арбитражного управляющего оспорить сделку суду следует установить, проявил ли управляющий при таком отказе заботливость и осмотрительность, которые следовало ожидать при аналогичных обстоятельствах от обычного арбитражного управляющего; при этом суд не оценивает действительность соответствующей сделки.

С учетом приведенных разъяснений суд первой инстанции указал, что обращение кредитора с предложением к конкурсному управляющему оспорить сделку должника не влечет возникновение у последнего безусловной обязанности обратиться в суд с соответствующим заявлением. При этом конкурсный управляющий, действуя добросовестно и разумно в интересах должника и кредиторов, должен проанализировать основания для оспаривания сделки, в том числе, с учетом аргументов кредитора, и только при наличии соответствующих оснований может сделать вывод о целесообразности обращения с заявлением о признании сделки недействительной.

Доказательств того, что в порядке, предусмотренном абзацем четвертым пункта 31 Постановления N 63, то есть с мотивированным заключением в целях оспаривания дополнительных соглашений кредитор обращался к арбитражному управляющему с предложением об оспаривании сделок на основании статей 61.2 или 61.3 Закона о банкротстве, в материалах дела не имеется.

В связи с чем, оснований считать, что конкурсный управляющий не исполнил требование заявителя жалобы об оспаривании сделок должника по конкретным основаниям, у суда нет.

Суд апелляционной инстанции также отмечает:

Представленные в дело неполные копии договоров займа N 104-Z5 от 04.09.2012 года, N 104-Z6 от 04.09.2012 года никем не подписаны и не заверены (листы дела 23-26 том 79).

Первоначальные условия этих договоров в части размера процентов заявителем не доказаны.

При этом в других заверенных договорах, в том числе в договоре N 104-Z4 от 24.10.2011 года плата за пользование займом составляла 12% годовых, то есть утверждение о повышении процентов на основании дополнительного соглашения не соответствует представленным самим заявителем доказательствам.

Сокращение сроков пользования займами не является само по себе сделками, нарушающими права кредиторов. Обратное заявителем жалобы не доказано.

Не доказано также и превышение процентов по дополнительным соглашениям над средними ставками процентов по коммерческим займам и кредитам, сложившимся по месту нахождения должника или кредитора.

Все платежи в адрес Гутникова В.А. (том 79 лист дела 17), за исключением последнего от 13.09.2012 года, не подпадают под трехлетний период подозрительности, установленный пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве (дело было возбуждено 11.06.2015).

В отношении последнего займа заявитель жалобы никак не обосновал, по каким основаниям должен был быть оспорен займ, предоставленный Гутникову В.А., каким образом следует обосновать неплатежеспособность должника на дату его предоставления, учитывая то, что он был предоставлен за три года до возбуждения дела о банкротстве, почему условия предоставления займа не соответствуют рыночным.

Поэтому жалоба в этой части имеет формальный характер, нарушение прав и законных интересов заявителя в этой части не доказано.

5. Относительно неисполнения конкурсным управляющим обязанности по обеспечению сохранности имущества должника неисполнении обязанности по запросу бухгалтерской и иной документации.

Заявитель жалобы никак не конкретизировал, какие именно документы и обстоятельства, их подтверждающие должен был установить и истребовать конкурсный управляющий.

То есть претензии к управляющему в этой части также носят формальный характер. Доказательств нарушения прав заявителя вменяемым бездействием в деле нет.

6. Вместе с тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о соблюдении стандарта разумности и добросовестности со стороны Енбаева Д.Н. в вопросе взыскания дебиторской задолженности с Гутникова В.А. по договорам займа.

Жалоба в этой части подлежит удовлетворению по следующим причинам:

Должник в 2011 -2012 году предоставил Гутникову В.А. займы под проценты (том 79 лист дела 17).

По мнению заявителя, управляющий принял ненадлежащие меры для взыскания задолженности по этим займам с Гутникова В.А., обратившись в третейский суд вместо Арбитражного суда г.Москвы.

Как пояснил в судебном заседании суда первой инстанции конкурсный управляющий, его обращение в Третейский суд при Торгово-промышленной палате Тюменской области с иском к Гутникову В.А. о взыскании задолженности по договорам займа было обусловлено третейским соглашением от 28.03.2014, заключенным ЗАО "Хай Медиа- Регион" с Гутниковым В. А., в подтверждение чего представлена заверенная копия соглашения, а также решения третейского суда от 08.02.2016.

Данным решением в удовлетворении иска отказано ввиду пропуска срока исковой давности.

В связи с этим, суд первой инстанции указал на отсутствие оснований для признания обоснованным довода заявителя жалобы о ненадлежащих мерах, принятых конкурсным управляющим по взысканию задолженности.

Как следует из уточненного заявления, кредитор просил истребовать третейское дело. Однако, учитывая представленные конкурсным управляющим в материалы дела копии соглашения и решения третейского суда, суд первой инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения данного ходатайства.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции исходя из следующего.

Как следует из материалов дела ЗАО "Хай Медиа-Регион" в лице конкурсного управляющего Енбаева Д.Н. обратился в Третейский суд с иском к Гутникову В.А. о взыскании задолженности по договорам займа.

Конкурсный управляющий указал, что подготовил исковое заявление в суд г. Москвы, обратился к Гутникову В.А. с соответствующей претензией по возврату займов, в ответ Гутников В.А. уведомил о наличии между ним и должником третейского соглашения о передаче спора в третейский суд Торгово-промышленной палаты Тюменской области.

В дело представлена копия третейского соглашения от 28.03.2014, заключенного ЗАО "Хай Медиа-Регион" в лице А.В.Бородина с Гутниковым В.А., заверенная самим Енбаевым Д.В., который стороной третейского соглашения в указанную дату не являлся, в его составлении участия не принимал.

Енбаев Д.В. не представил в дело акт о передаче документации Гутниковым В.А., то есть не доказал то обстоятельство, что третейское соглашение было передано ему вместе с другой документацией должника. Напротив, из его пояснения следует, что третейское соглашение было предоставлено ему не в составе всей переданной документации, а только после обращения к Гутникову В.А. с досудебной претензией.

Поэтому суд исходит из того, что достоверность составления этого соглашения в указанную в нем дату управляющим не проверена и суду не обоснована.

При этом составление такого соглашения существенно ограничивало должника в оспаривании решения по результатам взыскания займов с Гутникова В.А., являвшегося заинтересованным лицом по отношению к должнику.

Поэтому должной осмотрительности при проверке этого соглашения управляющий не проявил, хотя должен был.

Более того, по смыслу пункта 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 15 "О некоторых вопросах участия прокурора в арбитражном процессе" арбитражный суд оставляет заявление (иск) без рассмотрения на основании пункта 5 части 1 статьи 148 АПК РФ, если установит, что оспариваемой сделкой не нарушаются публичные интересы.

Если же публичные интересы третейским соглашением нарушаются, суд обязан рассмотреть иск по существу.

Как неоднократно указывалось Верховным Судом РФ (например, пункт 10 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2016) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 13.04.2016), защита охраняемых законом интересов третьих лиц, в том числе в отношениях с неплатежеспособным должником, важная функция правосудия, являющаяся элементом публичного порядка государства.

Поэтому управляющий был вправе ссылаться в суде на невозможность исполнения третейской оговорки в связи с тем, что кредиторы должника, от имени которых обязан выступать конкурсный управляющий, сторонами третейского соглашения не являлись и исполнение этого соглашения нарушит публичный порядок, связанный с осуществлением правосудия, не позволит кредиторам повлиять на рассмотрение дела.

Как следует из решения Третейского суда от 08.02.2016 года, истцу отказано в иске за пропуском срока исковой давности.

При этом стандарт доказывания, примененный к обоснованию заявления ответчика о пропуске давности, был существенно занижен по сравнению со стандартом доказывания, существующем в арбитражном суде или суде общей юрисдикции.

Так, факт пропуска давности третейский суд установил на основании устных пояснений ответчика о моменте востребования займов.

Для суда, рассматривающего дело о банкротстве, так же, как и для арбитражного управляющего, представляющего интересы кредиторов, то есть лиц, не являвшихся сторонами третейского соглашения, обстоятельства, установленные третейским судом, не имеют никакой преюдициальной силы.

Исполнительным листом арбитражного суда обязательная сила данного решения для иных лиц не обеспечена.

Как указано в решении третейского суда (листы дела 137-140) во время третейского разбирательства Гутников В.А. предоставил документы, подтверждающие возврат им займов. Дополнительно, как указал конкурсный управляющий, Поляков В.А. предоставил копию акта сверки от 13.01.2014 за своей подписью по всем займам за период с 23.08.2010 по 13.01.2014, согласно которому задолженность Гутникова В.А. по займам N 113-7 и N 113-9 отсутствовала. Имелась задолженность Гутникова В.А. по займам N 113-8 и N 113-10, по которым Гутников В.А. представил документы о возврате займов.

Таким образом, по мнению конкурсного управляющего, заявителем не доказано виновное, недобросовестное бездействие конкурсного управляющего.

Однако, по правилам статьи 65 АПК РФ возражения стороны также подлежат подтверждению посредством предоставления соответствующих доказательств.

В соответствии со статьей 8 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон.

Как указывалось ранее, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ до настоящего времени доказательств погашения задолженности Гутниковым В.А. перед ЗАО "Хай Медиа-Регион" в материалы дела конкурсным управляющим не представлено.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Помимо прочего, положившись на результат третейского разбирательства в отсутствие убедительных доказательств истребования займов именно в 2012 году, Енбаев Д.Н. не предпринял никаких мер к оспариванию данного решения, поскольку, как уже было сказано выше, если решение третейского суда нарушает права кредиторов, оно нарушает публичный порядок, а значит, не имеет силы для кредиторов и может быть оспорено конкурсным управляющим в интересах и от имени кредиторов (пункт 2 части 4 статьи 233 АПК РФ).

Более того, в отчете конкурсного управляющего от 3.10.2016 года по непонятным причинам отсутствуют сведения о предъявлении требования о взыскании задолженности с Гутникова В. А. (лист дела 51), хотя к этому моменту Енбаев Д.Н., по его утверждению уже получил решение третейского суда об отказе в иске.

Таким образом, действия управляющего по взысканию с Гутникова В. А. дебиторской задолженности не являются полноценными, достаточными, добросовестными.

Таким образом, с учетом вышеизложенного, руководствуясь положениями статей 20.3, 60 Закона о банкротстве, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости признания незаконными действий конкурсного управляющего Енбаева Д.Н., выразившихся в невыполнении обязанности по принятию надлежащих мер для взыскания задолженности перед должником с Гутникова В.А.

Несмотря на это, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии достаточных оснований для отстранения Енбаева Д.Н. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

На протяжении всего рассмотрения дела конкурсный управляющий принимал решительные меры к недопущению установления сфальсифицированных требований кредиторов. То есть данная процедура отягощена недобросовестным поведением прежнего руководства должника, которое противодействовало ведению процедуры, затрудняло работу конкурсного управляющего.

Кроме того, как следует из материалов дела, требование ООО "Нурстрой" было признано обоснованным только определением от 24.11.2016 года.

Документацией должника о наличии иных кредиторов (помимо заявителя по делу ООО "Зауксвелл Рус") управляющий по вышеизложенным причинам не располагал. В частности единственным кредитором, чьи требования были включены в реестр требований кредиторов, являлось ООО "Зауксвелл Рус" (лист дела 52), которое одновременно является единственным акционером должника. Первая и вторая очередь отсутствует (лист дела 52, том 79).

Следовательно, управляющий исходил из того, что своим бездействием по неистребованию (ненадлежащему истребованию) задолженности, он может нарушить права только одного кредитора - ООО "Зауксвелл Рус", который, опосредованно представляет и должника (других заинтересованных лиц на стороне должника в тот момент не имелось) и, как пояснял заявитель жалобы, является аффилированным лицом с самим Гутниковым В.А. (лист дела 82). То есть факт нарушения прав этого кредитора (ООО "Зауксвелл Рус") материалами дела не подтвержден.

Как разъяснено в пункте 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 N 150 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих" отстранение конкурсного управляющего должно использоваться в той мере, в какой оно позволяет восстановить нарушенные права или устранить угрозу их нарушения. Таким образом, отстранение конкурсного управляющего должно применяться тогда, когда конкурсный управляющий показал свою неспособность к надлежащему ведению конкурсного производства, что проявляется в ненадлежащем исполнении обязанностей конкурсного управляющего. Это означает, что допущенные конкурсным управляющим нарушения могут стать основанием для его отстранения в случае, если существуют обоснованные сомнения в дальнейшем надлежащем ведении им конкурсного производства. При этом не имеет значения, возникли такие сомнения в связи с недобросовестным предшествующим поведением конкурсного управляющего либо в связи с нарушениями, допущенными им в силу неготовности к надлежащему ведению конкурсного производства (недостаточного опыта управляющего, специфики конкурсного производства и т.п.).

С учетом выявления кредитора, о котором конкурсный управляющий не знал, и подтверждения судом правомерности его требования, подход конкурсного управляющего к сделкам, совершенным должником с Гутниковым В.А. должен быть изменен.

Но в настоящее время у суда отсутствуют основания полагать, что с учетом новой информации о наличии иных кредиторов Енбаев Д.Н. будет осуществлять свои обязанности, не обеспечивая равную защиту интересов всех кредиторов должника.

Кроме того, соотношение суммы требования должника к Гутникову В.А. и суммы требования ООО "Зауксвелл Рус" к должнику свидетельствует о том, что и при надлежащем поведении управляющего требования ООО "Нурстрой" удовлетворены бы не были.

То есть непосредственно на правах заявителя жалобы допущенное нарушение не сказалось, хотя может сказаться, если иной конкурсной массы будет достаточно, так как процедура до настоящего времени не завершена.

Вместе с тем в такой ситуации отстранение Енбаева Д.Н. по заявлению ООО "Нурстрой" суд апелляционной инстанции считает мерой, не соразмерной допущенному нарушению.

Доводы о неверном непринятии судом первой инстанции новых требований судом апелляционной инстанции отклоняются. Как верно указал суд первой инстанции, в данном случае речь шла о новых фактических обстоятельствах, которые являлись основанием новых требований и не были заявлены первоначально.

Кроме того, заявитель жалобы обязан пользоваться своими процессуальными правами добросовестно. Соединение в жалобе одновременно такого большого количества требований препятствует эффективному правосудию и ведет к невозможности ее разрешения в разумный срок.

Между тем процессуальный оппонент заявителя Енбаев Д.Н. вправе рассчитывать на доступное правосудие в разумный срок.

У подателей жалоб нет препятствия для предъявления новых требований в самостоятельном порядке. Поэтому их процессуальные права нарушенными не являются.

При таких обстоятельствах определение Арбитражного суда Тюменской области от 13 февраля 2017 года по делу N А70-6845/2015 подлежит изменению, апелляционные жалобы ЗАО "Хай Медиа - Регион", ООО "Нурстрой" - частичному удовлетворению.

Руководствуясь статьей 271, пунктами 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-3772/2017) закрытого акционерного общества "Хай Медиа - Регион" (ОГРН 1117746402025), (регистрационный номер 08АП-3779/2017) общества с ограниченной ответственностью "Нурстрой" удовлетворить частично.

определение Арбитражного суда Тюменской области от 13 февраля 2017 года по делу N А70-6845/2015 (судей И.А. Опольская, Н. Б. Глотов, Э.Г. Ли.), вынесенное по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "Нурстрой" на бездействие конкурсного управляющего и ходатайство об отстранении конкурсного управляющего, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "Хай Медиа - Регион" (ОГРН 1107746676564), изменить.

С учетом изменения резолютивную часть итогового судебного акта изложить следующим образом:

Жалобу общества с ограниченной ответственностью "Нурстрой" удовлетворить частично.

Признать незаконными действия конкурсного управляющего Енбаева Дмитрия Николаевича, выразившиеся в невыполнении обязанности по принятию надлежащих мер для взыскания задолженности перед должником с Гутникова В.А.

В оставшейся части определение Арбитражного суда Тюменской области от 13 февраля 2017 года по делу N А70-6845/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-3772/2017) закрытого акционерного общества "Хай Медиа - Регион", (регистрационный номер 08АП-3779/2017) общества с ограниченной ответственностью "Нурстрой" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Ю.Н. Киричёк О.Ю. Рыжиков