Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2016 г. N 09АП-32628/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

20 сентября 2016 г.

Дело N А40-178118/14

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 сентября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы УФНС России по г.Москве и ИФНС РФ N 17 по г.Москве и ООО "Строймонолит"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.05.2016 по делу N А40-178118/14,

принятое судьей Бедрацкой А.В. (шифр судьи 20-705)

по заявлению ООО "Строймонолит"

к 1. ИФНС РФ N 17 по г.Москве, 2. УФНС России по г.Москве

о признании недействительными решений, требования,

при участии:

от заявителя:	Акулин А.П. по доверенности от 10.12.2013;
от ответчика:	1)Кашко З.И. по доверенности от 25.03.2016, Поликарпов С.А. по доверенности от 19.07.2016, Широкова М.В. по доверенности от 18.01.2016; 2)Тяпкин В.В. по доверенности от 02.06.2016

УСТАНОВИЛ:

ООО "Строймонолит" обратилось с заявлением в арбитражный суд к ИФНС России N 17 по г. Москве, УФНС России по г.Москве о признании недействительными решений от 23.07.2014 г. N 20-25/3-60 и от 15.10.2014 г. N 21-19/103052, требования N 2853 по состоянию на 16.10.2014 г.

Решением от 18.05.2016 Арбитражный суд города Москвы признал недействительными, не соответствующими Налоговому кодексу РФ, решение ИФНС России N 17 по г. Москве от 23.07.2014 г. N 20-25/3-60 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; УФНС России по г.Москве от 15.10.2014 N 21-19/103052, вынесенные в отношении ООО "Строймонолит", за исключением выводов по взаимоотношениям с ООО "Стройгенинвест", доначисления соответствующих сумм недоимки, пени, привлечения к налоговой ответственности, в том числе доначисления пени и привлечения к налоговой ответственности по НДФЛ. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Этим же решением оставлено без рассмотрения требование о признании недействительным требования N 2853 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 16.10.2014 г.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в той части, в которой отказано в удовлетворении требований, ООО "Строймонолит" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФНС России по г.Москве и ИФНС РФ N 17 по г.Москве обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение отменить в части удовлетворения требования и принять по делу новый судебный акт об отказе в признании недействительными решений от 23.07.2014 N 20-25/3-60 и от 15.10.2014 N 21-19/103052 в полном объеме.

В судебном заседании представитель ООО "Строймонолит" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции в части, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители ИФНС РФ N 17 по г.Москве и УФНС России по г.Москве" поддержали доводы своих апелляционных жалоб, просили отменить решение суда первой инстанции в части, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционных жалобах.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ИФНС России N 17 по городу Москве (налоговый орган) проведена выездная налоговая проверка ООО "Строймонолит" (заявитель, налогоплательщик) по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, страховых взносов за период с 01.01.2010 по 31.12.2012.

По результатам проведения проверки составлен Акт выездной налоговой проверки от 31.03.2014 N 20-25/2-761 (Том 2 л.д. 1-111) (далее - Акт проверки).

По результатам рассмотрения Акта проверки, материалов выездной налоговой проверки Общества, возражений Налогоплательщика на Акт проверки с участием его представителей (Протокол рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 15.05.2014 N 30 (Том 3 л.д. 21), Налоговым органом принято Решение от 21.05.2014 N 20-25/доп-56 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (Том 3 л.д.22). ООО "Строймонолит" ознакомлено с результатами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, что подтверждается справкой от 26.06.2014 об ознакомлении с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля (Том 3 л.д.26-27). По итогам проведения выездной налоговой проверки ООО "Строймонолит" Налоговым органом признаны обоснованными возражения налогоплательщика по 2.3 Акта проверки, сняты доначисления в сумме 1 342 745 руб., вынесено Решение N 20-25/3-60, которым Обществу доначислен налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в общем размере 85 800 254 руб., Заявителю предъявлены штрафные санкции по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) и по ст. 123 НК РФ в общем размере 12 770 776 руб., а также начислены пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций, НДС и несвоевременное перечисление удержанного налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в общей сумме - 15 213 580 руб.

Решением УФНС России по г.Москве от 15.10.2014 N 21-19/103052 (далее -Решение Управления) Решение Инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Общества - без удовлетворения.

Инспекцией в порядке ст. 69 НК РФ в адрес Общества выставлено Требование от 16.10.2014 N 2853 об уплате налога, сбора, пени, штрафа (далее - Требование N 2853/обжалуемое требование).

Суд не может согласиться с частью доводов налоговых органов, послуживших основанием для принятия обжалуемых решений, по следующим основаниям.

Налоговый орган установил следующие нарушения законодательства о налогах и сборах: 1. Пункт 2.4.1 акта проверки.

Налоговый орган посчитал, что ООО "Строймонолит" получил необоснованную налоговую выгоду в виде завышения внереализационных расходов за 2012 года в размере 249 492841 руб.

Проверяющие указали, что налогоплательщик неправомерно принял к учету расходы по приобретению доли в размере 60% уставного капитала ООО "Инвестстрой" (номинальной стоимостью 6 000 руб.) в размере 250 281 241 руб. в 2012 году, когда указанная доля была реализована по договору купли-продажи в пользу третьего лица. Налоговый орган установил, что сделка по приобретению доли в уставном капитале ООО "Инвестстрой" была заключена между ООО "Строймонолит" Покупатель) и компанией "Нечета Холдинге Лимитед" (Продавец) 21 декабря 2010 года, исполнена и доля была оплачена в соответствии с соглашением о зачете от 27 декабря 2010 года, а именно:

* ООО "Строймонолит" приобрело процентные банковские векселя ОАО "КБ "Региональный Кредит" 15 января 2010 года на сумму 236 000 000 руб.;

* ООО "Строймонолит" продало указанные векселя 18 января 2010 года компании "Нечета Холдинге Лимитед" (Республика Кипр) за 236 271 570 руб. с отсрочкой платежа;

- дополнительным соглашением к договору купли-продажи векселей между ООО "Строймонолит" и компанией "Нечета Холдинге Лимитед" от 31 августа 2010 года была установлена обязанность кипрской компании заплатить дополнительно в пользу ООО "Строймонолит" проценты в размере 14 009 671 руб., которые были включены в состав внереализационных доходов ООО "Строймонолит", то есть по состоянию на 27.12.2010 года задолженность компании "Нечета Холдинге Лимитед" перед ООО "Строймонолит" составила 250281241 руб.; компания "Нечета Холдинге Лимитед" продало ООО "Строймонолит" долю в уставном капитале ООО "Инвестстрой" в размере 60% за 250 281 241 руб.; соглашением о зачете от 27 декабря 2010 года встречные однородные требования компании "Нечета Холдинге Лимитед" и ООО "Строймонолит" по договорам купли-продажи векселей и договору купли- продажи доли погашены.

Также налоговый орган установил, что доля в размере 60% уставного капитала ООО "Инвестстрой" продана ООО "Строймонолит" 16 апреля 2012 года в пользу гражданки РФ Никитиной А.С. за 6 000 руб., то есть по номинальной стоимости.

Налоговый орган провел допросы свидетелей, которые подтвердили реальность заключенных договоров.

Вместе с тем, проведя собственную оценку доли в уставном капитале ООО "Инвестстрой" (стр.47-49 акта проверки, стр.69-72 акта проверки, стр. 126 Решения), налоговый орган посчитал, что цена приобретения доли является не рыночной и не может быть отнесена в полном объеме на расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль.

Размер расходов, которые по мнению налогового органа неправомерно приняты налогоплательщиком к учету, должен определяться следующим образом: 250 281 242 руб. (цена приобретения доли) - 788 400 руб. (действительная стоимость доли, рассчитанная налоговым органом) = 249 492 841 руб.

Как следует из Справки об ознакомлении ООО "Строймонолит" с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля от 26 июня 2014 года налоговый орган получил дополнительные документы, а именно:

* ответ из "Российского общества оценщиков" от 28 мая 2014 года о том, что общество не может предоставить информацию о выполнении Рениным Д.Н. отчета от 10 сентября 2010 года N 2010/Н-115 и от 15.12.2009 г. N 01/1512 о рыночной стоимости объекта недвижимости по адресу: г. Пермь, Свердловский район, ул. Полазненская дом 4, в связи с отсутствием казанных отчетов в перечне отчетов, выполненных Рениным Д.Н. на основании представленной ежегодной отчетности; ответ от ООО "Мастерская оценки" от 25 июня 2014 года о том, что договор N 1/1512 от 15.12.2009 года с ООО "Инвестстрой" и отчет к указанному договору не может быть представлен, так как не был подписан со стороны ООО "Инвестстрой", однако отчет об оценке представлен в налоговый орган; договор от 10 сентября 2010 года N 2010/Н-115, заключенный с Лебедевым Д.В. так же не может быть представлен в связи с тем, что данный договор никогда не заключался и не подписывался;

* протокол допроса учредителя ООО "Инвестстрой" Старкова В.А. от 03.04.2014 года N 325, в соответствии с которым Старков В.А. показал, что не помнит свое участие в уставном капитале ООО "Инвестстрой";

- договор купли-продажи векселей ОАО "КБ "Региональный Кредит" от 11.02.2010 года N 09-10/В между ООО ИКБ "Совкомбанк" (покупатель) и ООО "Главстрой" (продавец), акт приема-передачи векселей от 11.02.2010 года, п/п в размере 238434054 руб., в соответствии с которым ООО "ИКБ "Совкомбанк" приобрел векселя ОАО "КБ "Региональный Кредит" у ООО "Главстрой";

- банковская выписка от ООО "ИКБ "Совкомбанк", из которой видно, чтоденежные средства, полученные ООО "Главстрой" от реализации векселей направлены на брокерский счет организации для операции с ценными бумагами и на покупку валюты;

- протокол допроса генерального директора ООО "Главстрой" от 23.06.2014 года Колотушкина Д.А., на основании которого налоговый орган сделал вывод о том, что Колотушкин Д.А. являлся номинальным руководителем организации.

Кроме того, из справки следует, что налоговый орган обратился в Межрайонную ИФНС России N 50 с запросом от 19 июня 2014 года об истребовании у ООО ИКБ "Совкомбанк" договора на депозитарное обслуживание ООО "Главстрой" с приложением отчетов депозитария.

Данный договор и приложения к нему не содержатся в Приложениях к справке, которые переданы ООО "Строймонолит". Из справки не усматривается, получен ли налоговым органом ответ, и каково его содержание. ООО "Строймонолит" не было ознакомлено с договором на депозитарное обслуживание и иными, связанными с этим договором документами.

Несмотря на это, в Решении, на стр.130, уже фигурирует ответ из ООО ИКБ "Совкомбанк" от 4 июля 2014 года, в соответствии с которым банк якобы передал налоговому органу договор счета депо от 4 декабря 2008 года и отчет по операциям за период с 01.01.2010 года по 01.01.2013 года по счету депо ООО "Главстрой", из которого якобы следует, что депонирования векселей ОАО "КБ "Региональный Кредит" по счету депо ООО "Главстрой" не осуществляло. Кроме того, налоговым органом получен еще один ответ из ООО ИКБ "Совкомбанк" от 11 июля 2014 года о том, что приход и расход денежных средств по брокерскому счету ООО "Главстрой" осуществлялся через фондовый рынок ММВБ, то есть путем заключения биржевых сделок. На основании вышеперечисленных дополнительных мероприятий налоговый орган делает следующие выводы:

ООО "Строймонолит" до совершения сделки по реализации доли в уставном капитале ООО "Инвестстрой" совершило ряд согласованных действий по осуществлению операций с векселями, которые были направлены на создание фиктивной задолженности Компании Нечета Холдинге Лимитед перед ООО "Строймонолит" на сумму 250 284 241 руб. (стр.127 Решения); приводит схему движения векселей на странице 128 Решения, где между компанией "Нечета Холдинг Лимитед" и ООО "Главстрой" указана некая буферная организация - резидент РФ, причем налоговый орган не поясняет - что это за организация и какова его роль в схеме движения векселей; приводит схему движения денежных средств на странице 136 Решения, из которой следует, что конечным получателем денежных средств является компания "Нечета Холдинге Лимитед", при этом налоговый орган по какой-то причине не указывает размер этих денежных средств. В связи с вышеизложенным налоговый орган делает вывод о том, что факт погашения векселей свидетельствует о том, что денежные средства выводились в оффшорную зону - Республику Кипр. Как указывает налоговый орган: "То обстоятельство, что денежные средства были выведены за пределы РФ, в том числе в оффшорную зону, и не вернулись на счет налогоплательщика, как раз и являются признаком и содержанием "схемы" хозяйственных отношений, которая, создана в целях получения необоснованной налоговой выгоды".

Суд первой инстанции правильно указал, что правовое обоснование возможности принятия к учету убытка от реализации доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью установлено статьей 268 НК РФ, а также исходил из отсутствия документального подтверждение указанных обстоятельств.

Решением ВАС РФ от 21 мая 2009 г. N ВАС-3454/09 признана не действующей форма налоговой декларации по налогу на прибыль организаций в той мере, в какой названная декларация препятствует налогоплательщикам при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций учитывать убыток по операции реализации третьему лицу доли в уставном капитале хозяйственного общества в форме общества с ограниченной ответственностью, как не соответствующую главе 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Высшая судебная инстанция установила следующее: "Особенностям определения расходов при реализации товаров и (или) имущественных прав также посвящена статья 268 Кодекса. Согласно пункту 1 этой статьи налогоплательщики при реализации товаров и (или) имущественных прав вправе уменьшить доходы от таких операций на стоимость реализованных товаров и (или) имущественных прав, определяемую в порядке, установленном подпунктами 1 - 3, что корреспондирует статьям 247, 249, 252 и 253 Кодекса,

Предметами сделок, финансовые результаты с которыми влияют на налоговую базу по налогу на прибыль, обозначенными в статье 268 Кодекса, являются амортизируемое имущество (подпункт 1 пункта 1), прочее имущество (за исключением ценных бумаг, продукции собственного производства, покупных товаров) (подпункт 2 пункта 1), имущественные права (доли, паи, права требования долга) (подпункт 2.1 пункта 1), покупные товары (подпункт 3 пункта 1).

Федеральным законом от 06.06.2005 N 58-ФЗ пункт 2 статьи 268 НК РФ изложен в следующей редакции: "Если цена приобретения (создания) имущества (имущественных прав), указанного в подпунктах 2 и 3 пункта 1 настоящей статьи, с учетом расходов, связанных с его реализацией, превышает выручку от его реализации, разница между этими величинами признается убытком налогоплательщика, учитываемым в целях налогообложения". В пункте 1 статьи 268 Кодекса имущественным правам посвящен только подпункт 2.1.

Статьей 268 Кодекса предусмотрены особенности налогообложения в отношении следующих операций: реализации амортизируемого имущества (в подпункте 1 пункта 1 содержится отсылка к пуншу 1 статьи 257 Кодекса и в пункте 3 определен порядок учета убытка по операциям с данным имуществом), реализации долей и паев, полученных участниками и пайщиками при реорганизации организаций (в подпункте 21 пункта 1 имеется отсылка на пункты 4 - 6 статьи 277 Кодекса), реализации права требования долга (в подпункте 2.1 пункта 1 имеется отсылка на статью 279 Кодекса), реализации покупных товаров (в подпункте 3 пункта 1 имеется отсылка на статью 320 Кодекса).

Наличие названных особенностей свидетельствует о том, что статья 268 Кодекса не содержит препятствий для учета как доходов от реализации долей в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью, так и расходов без ограничения размера обозначенных в ней расходов.

Поэтому налоговая база участника общества с ограниченной ответственностью по сделке реализации третьему лицу доли в уставном капитале общества названной организационной правовой формы определяется в соответствии со статьей 274 Кодекса с учетом особенностей определения расходов при реализации имущественных прав, установленных статьей 268 Кодекса, применительно к подпункту 2.1 пункта 1 которой при реализации имущественных прав в виде долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью доходы от такой реализации уменьшаются на стоимость имущественных прав, определяемую как цена их приобретения и сумма расходов, связанная с приобретением и реализацией долей".

Таким образом, ООО "Строймонолит" имел право заявить убыток от реализации доли в уставном капитале ООО "Инвестстрой" в размере 250 281 241 руб. в 2012 году.

Реальность сделок по покупке и продаже доли в уставном капитале ООО "Инвестстрой" подтверждены налоговым органом.

ООО "Строймонолит" представил налоговому органу, в частности, следующие документы, подтверждающие факт заключения и исполнения договоров покупки и продажи доли в уставном капитале ООО "Инвестстрой": предварительное соглашение о заключении договора купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Инвестстрой" от 11 января 2010 года между ООО "Строймонолит" и компанией "Нечета Холдинге Лимитед" номинальной стоимостью 6 000 руб. и в размере 60% за 250 281 241 руб.; решение участника N 8/10 ООО "Строймонолит" от 14 октября 2010 года о приобретении доли в уставном капитале ООО "Инвестстрой" у компании "Нечета Холдинге Лимитед" номинальной стоимостью 6 000 руб. и в размере 60% за 250 281 241 руб.; нотариально удостоверенный договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Инвестстрой" от 21 декабря 2010 года между ООО "Строймонолит" и компанией "Нечета Холдинге Лимитед" номинальной стоимостью 6 000 руб. и в размере 60% за 250 281 241 руб.; соглашение о зачете взаимных требований от 27 декабря 2010 года между ООО "Строймонолит" и компанией "Нечета Холдинге Лимитед", в соответствии с которыми прекращены обязательства ООО "Строймонолит" по оплате доли в уставном капитале ООО "Инвестстрой"; договор купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Инвестстрой" от 16 апреля 2012 года между ООО "Строймонолит" и гражданкой РФ Никитиной А.С. номинальной стоимостью 6 000 руб. и в размере 60% за номинальную стоимость.

Налоговый орган, в частности, провел допросы следующих лиц:

- бывшего генерального директора ООО "Строймонолит" (с 01.01.2010 г. по 24.10.2012 г.) и ООО "Инвестстрой" (с 19.12.2007 по 20.11.2012 гг.) Лебедева Д.В.;

- генерального директора ООО "Строймонолит" Фомина В.В.

Лебедев Д.В. подтвердил факт покупки ООО "Строймонолит" доли в уставном капитале ООО "Инвестстрой" у компании "Нечета Холдинге Лимитед" за 250 281 241 руб., а также факт проведения расчетов по сделке;

дал объяснение, что доля была приобретена для реализации инвестиционного проекта по строительству торгового центра в Перми по адресу: ул. Полазненская дом 4;

указал, что специально заказал отчет оценщика в ООО "Мастерская оценки" для оценки объекта незавершенного строительства в Перми по адресу: ул. Полазненская дом 4, который оценен в 272 700 000 руб.;

объяснил проверяющим, что ООО "Строймонолит" не смог реализовать инвестиционный проект в связи с тем, что не удалось привлечь заемное финансирование для строительства комплекса, а своих средств было недостаточно.

Фомин В.В. дал показания налоговому органу о том, что он проанализировал причины убытка от реализации доли в уставном капитале ООО "Инвестстрой" и установил правомерность действий бывшего генерального директора ООО "Строймонолит".

Таким образом, налоговый орган не привел доказательств, опровергающих факт заключения и исполнения договоров купли-продажи доли в уставном капитале ООО "Инвестстрой".

Налоговый орган не доказал отсутствие экономического смысла в приобретении обществом с ограниченной ответственностью "Строймонолит" доли в уставном капитале ООО "Инвестстрой" за 250 281 241 руб.

Решение о приобретении доли в уставном капитале ООО "Инвестстрой" принято по следующим причинам.

Основным заказчиком ООО "Строймонолит" в 2010 году являлось ФГУП "Почта России". Вместе с тем, новый конкурс на заключение подрядных договоров ФГУП "Почта России" планировало провести только в 2011-2012 гг. и его результаты неизвестны. Как указывалось ранее, ООО "Строймонолит" проиграл тендер на ремонты отделений ОАО "Сбербанк России" и лишился заказов у ОАО "Вымпелком". Существовала реальная угроза прекращения деятельности организации. В связи с этим нужно было срочно искать новые проекты для развития бизнеса.

Именно таким проектом представлялся проект с ООО "Инвестстрой". Последнее имело в собственности не завершенный строительством объект недвижимости общей площадью 2403,1 кв.м. (Договор купли-продажи незавершенного строительства от 23.01.2008 г., Свидетельство о государственной регистрации права серии 59 БА N 0796817 от 28.01.2008 г.) в городе Пермь на землях, предоставленных в аренду по договору N 071-08С аренды земельного участка для строительства от 08.08.2008 г. Инвестиционный проект предполагал привлечение кредитных средств в размере 300 миллионов рублей и строительство торгового центра общей площадью 15 000 кв.м. Рыночная стоимость завершенного объекта коммерческого назначения оценивалась в 900 миллионов рублей. Управление предприятием с таким активом являлось привлекательным для ООО "Строймонолит".

Заявителем пояснено также, что до момента заключения договора покупки доли в уставном капитале ООО "Инвестстрой" Лебедев Д.В. лично заказал оценку объекта недвижимости, незавершенного строительством, расположенным на земельном участке общей площадью 13 422,44 кв.м. по адресу: г. Пермь, Свердловский район, ул. Полазненская дом 4, и представил данный отчет участникам ООО "Строймонолит".

ООО "Мастерская оценки" оценило вышеуказанный объект в 272 700 000 руб., что подтверждается отчетом оценщика N 2010/Н-115 от 10 сентября 2010 года.

Давая заключение, оценщик руководствовался доходным подходом, в рамках которого определялась рыночная стоимость методом дисконтирования денежных потоков (стр.41 отчета оценщика).

Оценщик отверг сравнительный подход для оценки, так как на рынке отсутствовали аналогичные объекты.

Оценщик также обосновал причину отказа от использования затратного подхода. Оценщик специально отметил, что на основании проведенного анализа наиболее эффективного использования (НЭИ) он пришел к выводу, что на указанном земельном участке целесообразно строить новый объект недвижимости (офисное здание) и сносить ныне существующий объект незавершенного строительства. Соответственно, методы определения стоимости в рамках затратного подхода не позволяют адекватно произвести оценку в рамках проведенного НЭИ.

Участники ООО "Строймонолит" приняли решение о приобретении доли в уставном капитале ООО "Инвестстрой" за 250 281 241 руб. не только и не столько под влиянием предоставленного отчета оценки, а исходя из перспектив рынка недвижимости в России, в частности в Перми. В 2010 году рост ВВП России составил 4% в год, а рост доходов населения оставил 8%, при том, что экономическая ситуация на Кипре была крайне тяжелой и вылилась в масштабный банковский кризис в 20122013гг. Применение доходною метода оценки является обычным способом оценки активов в коммерческой практике. Так, например, чистый убыток компании Twitter за 2013 год составил более 645 млн. долл., он вырос в 8 раз по сравнению с убытком Twitter в 2012 году. Но 7 ноября 2013 года Twitter провел IPO по цене 26 долл. за бумагу. Вся компания Twitter была оценена в 14,1 млрд. долл. Сразу после начала торгов его бумаги подорожали на 73,5% - с цены размещения 26 долл. до 45,1 долл. за акцию. Таким образом, инвесторы оценивают Перспективы компании в будущем, хотя единственным активом Twitter являются его подписчики, которые в любой момент могут уйти в другую существующую сеть или может быть создана новая социальная сеть (источник -http://rbcdaily.ru/media/562949990477702).

Налоговый орган рассчитал стоимость доли иначе. Как видно из пояснений проверяющих на стр.47-49 акта проверки, они считают, что определение действительной стоимости доли уставного капитала ООО с учетом рыночной стоимости имущества (в соответствии с законодательством, регламентирующим определение действительной доли) является конкретным методом оценки бизнеса (метод скорректированных чистых активов) в рамках затратного подхода оценки бизнеса. Далее, на стр. 72 акта проверки налоговый орган указал, что при определении действительной стоимости доли нужно руководствоваться п.2 статьи 14 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, в соответствии с которой действительная стоимость доли участника общества соответствует части стоимости чистых активов общества, пропорционально размеру его доли. Налоговый орган посчитал достоверной оценку объекта незавершенного строительства, проведенную ООО "Бюро оценки бизнеса" от 10 марта 2011 года N 2011-01/100, в соответствии с которой стоимость актива составила 1 314 000 руб. (стр. 70 акта проверки).

Исходя из изложенного, налоговый орган оценил стоимость приобретенной ООО "Строймонолит" доли участия в уставном капитале ООО "Инвестстрой" исходя из подлинного экономического содержания соответствующей сделки в 788 400 руб. (1 314 000 х 60%).

Суд первой инстанции правильно признал такой расчет стоимости доли является вмешательством налогового органа в экономическую деятельность налогоплательщика и противоречащим действующему законодательству.

С учетом положений статьи 252, подпункта 2 пункта 1 статьи 265 НК РФ, позиции Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в Определениях от 04.06.2007 N 320-О-П и N 366-О-П, разъяснений, данных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в соответствии с которыми экономическая целесообразность действий, предпринимаемых налогоплательщиком в целях получения прибыли, презюмируется и не подконтрольна налоговым и судебным органам, а неполучение прибыли само по себе не свидетельствует о направленности действий на получение необоснованной налоговой выгоды.

Согласно правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 12.10.2006 N 53, возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Необходимо отличать расчет действительной стоимости доли в уставном капитале ООО от согласованной сторонами стоимости доли при ее продаже третьему лицу.

Расчет действительной стоимости доли в уставном капитале ООО осуществляется исключительно в случаях, установленных Законом об ООО, к которым относятся: исключение участника общества (ст.10 закона); выход участника общества из состава его участников (ст.26 закона); обращение взыскания на долю или запрет на отчуждение доли третьим лицам (ст.23 закона).

Напротив, при продаже доли участником общества третьему лицу в соответствии со статьей 21 Закона об ООО, участники сделки самостоятельно определяют стоимость доли исходя из соглашения сторон.

Именно в соответствии со статьей 21 Закона об ООО была заключена сделка по покупке доли в уставном капитале ООО "Инвестстрой", а затем и сделка по продаже доли.

Сделка по продаже доли по номинальной стоимости принималось на основании решения участников ООО "Строймонолит", изложенное ими в письме от 20 февраля 2012 года. Так, участники указали на то, что дальнейшая реализация проекта оказалась невозможной из-за того, что не удалось привлечь необходимое кредитное финансирование.

Правомерно отклонены ссылки судом первой инстанции ответчиков на то, что бывший генеральный директор ООО "Мастерская оценка" Митин А.А. в протоколе допроса от 14.02.2014 г. дал показания о том, что им якобы не заключался договор 2010/н-115 от 10.09.2010 г. и отчет об оценке объекта не выдавался.

В первоначальном протоколе допроса от 19 ноября 2013 года Митин А.А. дал следующие показания:

"Вопрос: Подписывали ли вы, как генеральный директор ООО "Мастерская оценки" заключение о стоимости от 24 сентября 2010 года проведенное на основании отчета N 2010/н-115 от 24.09.2010 г.?

Ответ: Подпись моя. Однако при наличии технических возможностей утверждать прямо не могу. Данного заказчика я не помню.

Вопрос: Чем объясняется выбор подхода к оценке вышеназванного объекта, а именно применение доходного подхода и отказ от применения сравнительного и затратного подходов? Ответ: Отказ от сравнительного подхода обусловлен тем, что на рынке не было сделок с имуществом по параметрам, совпадаемым с оцениваемым объектом.

Вопрос: В отчете N 2010/н-115 от 24.09.2010 г., проведенного ООО "Мастерская оценки" цель оценки объекта определена как "Для принятия управленческих решений. Заказчик не может использовать настоящий отчет для других целей". Является ли стоимость оценки, указанная в отчете, действительной рыночной стоимостью объекта оценки на дату составления отчета? Ответ: Учитывая цель оценки, данная стоимость может являться рыночной стоимостью объекта. Вопрос: Является ли данная стоимость рыночной стоимостью объекта в случае его продажи? Ответ: Нет, так как оценка сделана для целей принятия управленческих решений, а не для реализации его на рынке. В случае изменения цели оценки нами использовались бы другие критерии".

Между тем, из этих вопросов и ответов следует, что Митин А.А.:

- подтвердил факт изготовления отчета N 2010/н-115 от 24.09.2010 г., так как проверяющие задавали ему вопросы, ссылаясь на этот отчет;

- указал, что стоимость объекта в 272 700 000 руб. является рыночной;

пояснил, что при реализации объекта цена могла быть иной.

Обосновано отклонены и ссылки налогового органа на то, что стоимость имущественного права в размере 272 700 000 руб. превышают стоимость имущества по данным бухгалтерской отчетности ООО "Инвестстрой" отраженной по стр. 130 формы N 1 в размере 1 119 000 руб., в 244 раза.

ООО "Инвестстрой" не могло отразить у себя на балансе стоимость основных средств иначе, чем по первоначальной стоимости, что прямо следует из пункта 7 ПБУ 6/01 "Учет основных средств". Учет вклада в уставный капитал ООО "Инвестстрой" в размере 250 281 241 руб. осуществляло ООО "Строймонолит", так как это оно приобрело долю в уставном капитале ООО "Инвестстрой" по данной цене.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 3 июля 2012 г. N 2341/12 дано толкование пункту 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды". Как разъяснил суд: "В силу названных норм Кодекса и постановления N 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Следовательно, при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором установлена недостоверность представленных заводом документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам".

Налоговым органом не приведено ни одного доказательства, что стоимость доли в уставном капитале ООО по аналогичным сделкам должна составлять сумму в 788 400 руб. Налоговый орган не приводит никаких примеров аналогичных сделок по покупке долей в уставном капитале ООО в Пермском крае, которые владеют аналогичными объектами недвижимости.

Заявителем пояснено, что в связи с тем, что ни ООО "Строймонолит", ни ООО "Инвестстрой" не удалось привлечь кредитные средства и удержать пакет аренды, строительство заморозилось, начались финансовые проблемы, проект был закрыт. Учредители ООО "Строймонолит" были вынуждены признать обесценение актива и приняли решение продать актив с убытком. Кроме того, нераспределенная прибыль прошлых лет ООО "Строймонолит" не использовалась участниками и дивиденды им не выплачивались с 2010 года, поэтому неудачный проект не создал ситуацию угрозы банкротства, убыток не превысил нераспределенную прибыль прошлых лет.

Компания "Нечета Холдинге Лимитед", Нагибина Н.С., ООО "Строймонолит", Лебедев Д.В., и Никитина А.С. в проверяемом периоде не являлись взаимозависимыми лицами.

При определении взаимозависимости для целей налогообложения применяется статья 20 НК РФ. Глава 14.1 НК РФ "Взаимозависимые лица" вступила в силу только с 1 января 2012 года и не может применяться к сделке по покупке доли в уставном капитале ООО "Инвестстрой" от 21 декабря 2010 года. Между тем, именно цену по сделке покупки доли оспаривает налоговый орган, не подвергая сомнению цену продажи доли в пользу Никитиной А.С.

Ссылки налогового органа на Закон об акционерных обществах и Закон о конкуренции правильно признаны судом первой инстанции не применимыми к проверке, так как противоречат п.1 статье 11 НК РФ.

В соответствии со статьей 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в ругой; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Нагибина Н.С., являющаяся представителем продавца - компании "Нечета Холдинге Лимитед", сама компания "Нечета Холдинге Лимитед" - не являлись и не являются взаимозависимыми лицами с ООО "Строймонолит". Они не являются участниками ООО "Строймонолит", не входили органы управления ООО "Строймонолит", не работали в штате ООО "Строймонолит". Данные обстоятельства установлены налоговым органом. Ссылки проверяющих на то, что Нагибина Н.С. выступала заявителем при осуществлении регистрационных действий в ООО "Инвестстрой" не имеют никакого правового значения, так как это не может считаться критерием для определения взаимозависимости.

Равно так же в проверяемом периоде не имела никакого отношения к ООО "Строймонолит" покупатель доли - Никитина А.С.

Как уже говорилось ранее, налоговый орган пришел к заключению, что "денежные средства были выведены за пределы РФ, в том числе в оффшорную зону, и не вернулись на счет налогоплательщика,...(это) являются признаком и содержанием "схемы" хозяйственных отношений, которая, создана в целях получения необоснованной налоговой выгоды".

Судом первой инстанции правильно установлено, что налоговый орган не приводит доказательств, которые бы подтверждали взаимосвязь ООО "Строймонолит", с одной стороны, и компании "Нечета Холдинге Лимитед", ООО "Главстрой" и ООО ИКБ "Совкомбанк", с другой стороны. Передав в оплату доли в уставном капитале ООО "Инвестстрой" банковские векселя, ООО "Строймонолит" не знает и не может знать о дальнейшей судьбе этих векселей, и не может нести какой-либо ответственности за то, вернулись ли денежные средства от погашения векселей на территорию России.

Заявитель в обоснование своих доводов ссылается на то, что денежные средства от реализации векселей остались в Российской Федерации.

Как следует из договора купли-продажи векселей N 09-10/В от 11 февраля 2010 года между ООО "ИКБ "Совкомбанк" (Покупатель) и ООО "Главстрой" (Продавец), Продавец продает, а Покупатель принимает векселя ОАО "КБ "Региональный Кредит" на общую сумму 238 434 054 руб. По акту приема-передачи от 11 февраля 2010 года Продавец передал, а Покупатель принял векселя. Платежным поручением N 1 от 11 февраля 2010 года Покупатель оплатил векселя. Следовательно, денежные средства были получены российским юридическим лицом и остались в России, что также подтверждается и самим налоговым органом.

Так, на странице 12 Справки об ознакомлении ООО "Строймонолит" с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля налоговый орган указывает о том, что расход денежных средств от реализации векселей осуществлен ООО "Главстрой" 11 февраля 2010 года в сумме 153 000 000 руб. на брокерский счет организации для операций с ценными бумагами и 26.02.2010 года в сумме 66 014 908 руб. переведено на покупку валюты.

В Решении на стр.130 указано, что приход и расход денежных средств по брокерскому счету ООО "Главстрой" осуществляется через фондовый рынок ММВБ, на которой торгуются ценные бумаги российских эмитентов.

Также правильно признан необоснованным вывод налогового органа о том, что бывший руководитель ООО "Главстрой" Колотушкин Д.А. являлся номинальным генеральным директором организации. При ответе на вопросы при допросе от 23 июня 2014 года Колотушкин Д.А. подтвердил факт осуществления операций с векселями ОАО "КБ "Региональный Кредит" и на вопрос о том, являлся ли он номинальным руководителем ответил, что он являлся фактическим руководителем организации (стр.134 решения).

Налоговый орган получил при ответе на запрос акт приема-передачи векселей ОАО "КБ "Региональный Кредит" от 11 февраля 2010 года, в соответствии с которым ООО ИКБ "Совкомбанк" передал к погашению в ОАО "КБ "Региональный Кредит" его векселя. Также налоговым органом собраны платежные поручения, в соответствии с которыми несколькими платежами ОАО "КБ "Региональный Кредит" осуществил платежи на счета ООО ИКБ "Совкомбанк". Следовательно, и здесь денежные средства остались на территории России.

Таким образом, ни одним из собранных налоговым органом доказательств не подтверждается та схема, которая приведена налоговым органом на странице 136 Решения. Не представлено ни одного доказательства, подтверждающего вывод денежных средств ООО "Главстрой" на счет компании "Нечета Холдинг Лимитед".

Относительно доводов налогового органа о том, что операция по приобретению и дальнейшей продаже Обществом доли в уставном капитале ООО "Инвестстрой" совершены налогоплательщиком при полном отсутствии какого-либо экономического смысла, ООО "Строймонолит" неоднократно заявляло, что такие голословные, ничем не подтвержденные заявления являются ничем иным, как вмешательством в экономическую деятельность налогоплательщика, что потом справедливо подтвердил суд первой инстанции.

Налоговый орган считает, что главный актив ООО "Инвестстрой" - объект незавершенного строительства по адресу: Пермский край, город Пермь, Свердловский район, ул. Полазненская дом 4, являлся низколиквидным имуществом, которое не может стоит 250 281 241 рубль.

Налоговый орган пытается доказать, что ООО "Строймонолит" приобрело данный актив с одной целью - получить необоснованную налоговую выгоду.

Доказательства налогового органа сводятся к следующему:

* отчет независимого оценщика от 10.09.2010 года N 2010/Н-115, в соответствии с которым спорный объект оценен в 272 700 000 рублей, является ненадлежащим доказательством, так как якобы не выполнялся оценщиком Рениным Д.Н.;

* отчет независимого оценщика от 15.12.2009 года N 01/1512, в соответствии с которым спорный объект оценен в 301 127 000 рублей, является ненадлежащим доказательством, так как тоже якобы не выполнялся оценщиком Рениным Д.Н.;

* судебная экспертиза, назначенная судом по ходатайству налогового органа и проведение которой было поручено тому самому Ренину Д.Н., который якобы не делал вышеуказанные отчеты, и Чудаковой Е.И., также является ненадлежащим доказательством, так как экспертное заключение от 30.11.2015 года N 595/01-2015 содержит в себе, по мнению налогового органа, противоречия, произвольные и необоснованные расчеты, необъективный подход.

Между тем, в материалах дела нет ни одного доказательства, которое свидетельствовало о том, что в декабре 2010 года цена доли в размере 60% уставного капитала в ООО "Инвестстрои" должна стоит 788 400 рублей (это расчетная стоимость доли в уставном капитале по методике налогового органа).

Отчет ООО "Бюро оценки бизнеса" от 10 марта 2011 года, в соответствии с которым рыночная стоимость объекта незавершенного строительства была определена в размере 1 314 000 рублей, не имеет отношения к рассматриваемому периоду.

Налоговый орган опровергая доказательства стоимости объекта незавершенного строительства, представленные налогоплательщиком, не приводит в обосновании своей позиции доказательств (расчеты, заключения специалистов, экспертизы), которые бы обосновывали стоимость доли в 788 400 рублей, что является нарушением статьи 65, 200 АПК РФ.

На стр.47-49 Акта проверки (Том 2, л. д. 47-49), налоговый орган указывает, что определение действительной стоимости доли уставного капитала ООО с учетом рыночной стоимости имущества (в соответствии с законодательством, регламентирующим определение действительной доли) является конкретным методом оценки бизнеса (метод скорректированных чистых активов) в рамках затратного подхода оценки бизнеса. Далее, на стр. 72 акта проверки (Том 2, л. д. 72) налоговый орган указал, что при определении действительной стоимости доли нужно руководствоваться п.2 статьи 14 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, в соответствии с которой действительная стоимость доли участника общества соответствует части стоимости чистых активов общества, пропорционально размеру его доли. Налоговый орган посчитал достоверной оценку объекта незавершенного строительства, проведенную ООО "Бюро оценки бизнеса" от 10 марта 2011 года N 2011-01/100, в соответствии с которой стоимость актива составила 1 314 000 рублей (стр. 70 акта проверки (Том 2, л. д. 70)).

Такой расчет стоимости доли является вмешательством налогового органа в экономическую деятельность налогоплательщика и противоречащим действующему законодательству.

К тому же, согласно правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 12.10.2006 N 53, возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Судом назначена и проведена экспертиза, по результатам которой эксперты Чудакова Е.И. и Ренин Д.Н. в акте комиссионной оценочной экспертизы N 595/01-2015 пришли к выводу о том, что Объект незавершенного строительства по состоянию на 21.12.2010 года стоил 183 973 610 руб. (Том 48, л.д. 15-71).

Результаты экспертизы не устроили налоговый орган и в своих жалобах ответчики объясняют, почему, по их мнению, экспертное заключение не может быть признано надлежащим доказательством.

Суд первой инстанции, на стр.12-15 решения, подробно указал причины, по которым он посчитал заключение экспертизы надлежащим доказательством по делу, коллегия поддерживает данные выводы суда.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что стоимость доли в уставном капитале ООО "Инвестстрой" в декабре 2010 года должна была оцениваться в 788 400 руб., как считает налоговый орган.

Отчет ООО "Бюро оценки бизнеса" от 10 марта 2011 года, в соответствии с которым рыночная стоимость объекта незавершенного строительства определена в размере 1 314 000 руб., как правильно указал суд первой инстанции, не имеет отношения к рассматриваемому периоду.

В своих объяснениях от 28 апреля 2016 года о причинах покупки и продажи объекта незавершенного строительства подробно указывает бывший генеральный директор ООО "Строймонолит" Лебедев Д.В.

В частности, он говорит о следующем (цитата из объяснений):

"С начала нового 2011 года, я начал заниматься поиском проектной организации для изменения проекта и банка-кредитора для реализации проекта.

Надо подчеркнуть, несмотря на операционный контроль в ООО "Инвестстрой" и наличие доли в 60%, у других учредителей оставались неформальные обязательства, связанные с развитием проекта и решением вопросов с местной администрацией. Которые наши партнеры с самого начала начали саботировать.

В результате только к марту 2011 года я узнал о значительной задолженности ООО "Инвестстрой", по арендной плате за землю, проблемах с фундаментом и ряде недостатков проекта. Партнеры отказывались от дальнейшего участия и требовали значительную сумму за выход из проекта и продажу оставшейся доли. Без их разрешения и поручительства банк отказался выдавать кредит под залог объекта, для его реализации. Стоимость инвестиций в проект выросла до размеров, которые мы не могли "потянуть", а начальная оценка проекта была произведена с учетом ввода объекта. Запустить же строительство не представлялось возможным с учетом позиции миноритарных акционеров и отсутствии денег у ООО "Строймонолит".

В результате, я и учредители поняли, что вернуть потраченные инвестиции не представляется возможным. Было принято решение о закрытии проекта и "фиксации" убытков. В результате чего 1 апреля 2011 года объект незавершенного строительства был продан за сумму несопоставимую с затраченными ООО "Строймонолит" инвестициями, но у ООО "Инвестстрой" появились деньги для закрытия долгов по арендной плате за землю и прочих расходов. ООО "Строймонолит" не был готов нести самостоятельно все эти расходы, а миноритарные акционеры ООО "Инвестстрой" отказались участвовать в дальнейшей судьбе компании. В этот момент произошла актическая фиксация убытка, но не бухгалтерская, так как доля ООО "Инвестстрой" оставалась на балансе ООО "Строймонолит" по цене покупки".

Таким образом, поскольку налоговый орган не оспаривает реальность проведенных сделок по покупке и продаже доли в уставном капитале, а пытается оспорить экономический смысл данных сделок, то следует признать, что объяснения налогового органа заключаются в их личном и субъективном восприятии того, как и по какой стоимости должны происходить сделки в гражданско-правовом обороте, что является грубейшим вмешательством в экономическую деятельность субъектов предпринимательства.

Суд первой инстанции считая необоснованными доводы налогоплательщика о правомерности отнесения им на расходы, учитываемые при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2011 год, затрат в размере 127 120 367 руб., связанных с исполнением договора подряда N 01/11 от 01.11.2010 на производство ремонтно-строительных работ, заключенного между ООО "Альянс" и Заявителем, а также предъявление им к вычету сумм НДС за 4 квартал 2010 года в размере 22 957 938 руб. по указанным правоотношениям, правомерно исходил из следующего.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что ООО "Строймонолит" заключен что договор подряда N 01/11 от 01.11.2010 (Том 7 л.д. 23-34) с ООО "Альянс" на выполнение восстановительных работ на объекте КСК "Металлист" Ярославского Завода Топливной аппаратуры по адресу: г.Ярославль, ул. Свободы, д.91.

Стоимость работ по договору составила 285 002 759 руб., включая НДС.

Фактически заявитель выполнил работы на сумму 200 000 000 руб., что подтверждается Актом выполненных работ от 01.04.2011 N 1 (Том 7 л.д. 45-47). В остальной части договор подряда расторгнут по инициативе Заказчика (ООО "Альянс").

В учете заявителя выручка от реализации работ отражена в размере 169 491 525 руб. (без учета НДС).

Для выполнения работ на объекте КСК "Металлист" Ярославского Завода Топливной аппаратуры был привлечен субподрядчик ООО "Стройгенинвест" (Том 7 л.д. 48-58).

Работы ООО "Стройгенинвест" выполнены и приняты заявителем 31.12.2010 по акту сдачи-приемки выполненных работ от 31.12.2010 N 1 (Том 7 л.д. 86-88) на сумму 200 000 000 руб., в том числе НДС 18%. В остальной части договор расторгнут по инициативе Общества.

По итогам выполнения работ, ООО "Стройгенинвест" выставило счет-фактуру от 31.12.2010 N 00000038 (Том 7 л.д. 89) в адрес Заявителя на сумму 200 000 000 руб., в том числе НДС - 30 508 474 руб.

Собственником объекта, расположенного по адресу: г.Ярославль, ул.Свободы, д. 91, на момент заключения договора являлся ООО "Дизель МТА" (Том 4 л.д. 130).

По состоянию на момент проведения проверки собственником являлось ООО "ИК Основа" (Том 4 л.д. 112).

Согласно Инвестиционному договору от 31.08.2010 N 1, заключенному между ООО "Дизель-МТА", ООО "Альянс" в лице генерального директора Фомина В.В. и ОАО "АБ Пушкино", согласно которому: ОАО "АБ "Пушкино" - Инвестор", ООО "Альянс" - "Заказчик-Застройщик", ООО "Дизель-МТА" - "Собственник", заключили договор о реализации Инвестиционного проекта по осуществлению Сторонами деятельности по инвестированию средств для проектирования, реконструкции и ввода в эксплуатацию объекта недвижимого имущества, создаваемого в результате реализации Инвестиционного проекта.

Во исполнение указанного Инвестиционного контракта ОАО "АБ "Пушкино" были перечислены 02.09.2010 в адрес ООО "Альянс" денежные средства в сумме 91 008 000 руб., которые направлены ООО "Альянс" в адрес ОАО КБ "Региональный кредит" на погашение задолженности по кредитному договору.

Согласно показаниям руководителя ООО "Дизель МТА" Павлюкова П.Н. (протокол допроса от 21.01.2014 N б/н (Том 1 л.д. 74-80), с даты назначения на должность руководителя организации (04.10.2010) Павлюков П.Н. не занимался финансово-хозяйственной деятельностью ООО "Дизель МТА", на многие вопросы затруднился ответить или не знал ответа, то есть фактически являлся номинальным руководителем, а от имени указанной организации действовали иные лица. Свидетелем представлен сводный счет-фактура от 22.04.2013 N 3 (Том 44 л.д. 21-49), выставленный ООО "Альянс" на основании инвестиционного контракта в адрес ООО "Дизель МТА". Стоимость работ, согласно данному сводному счету-фактуре, составила 335 377 882 руб., в том числе НДС 50 955 834 руб., то есть на 274 369 882 руб. больше стоимости, предусмотренной Инвестиционным контрактом (61 008 000 руб.) и на 244 369 882 руб. больше суммы, полученной ООО "Альянс" от Инвестора -ОАО АБ Пушкино (91 008 000 руб.).

При этом установлено, что ООО "Альянс" зарегистрировано 12.09.2008 учредителем Фоминым В.В., 10.10.2013 ликвидировано по решению учредителя, то есть фактически в течение полугода после выставления сводного счета-фактуры (Том 29 л.д. 1-51). Впоследствии данный счет-фактура фактически перевыставлен в адрес ООО "ИК Основа" (счет-фактура от 23.08.2013 N 18 на сумму 335 000 000 руб.), руководителем которой является Фомин В.В.

При анализе выписок о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Альянс" установлено, что ООО "Альянс" заключен Договор на разработку проектно-сметной документации N 66/2010-П от 28.09.10 с ООО "Орион". Во исполнение вышеуказанного инвестиционного контракта ООО "Альянс" привлекало такие субподрядные организации, как ООО "Стройпрофи", ООО "Строительный Альянс", ООО "СтройГрадЯр", ООО "Монтажстрой", ООО "Ярославлифтремонт", ООО "Ярстройгаз", ООО "Спецстрой", ООО "СтройЛюксСервис", Общество и ООО "Орион" [Том 36 л.д.13-33, Том 37, Том 38 л.д. 1-37, Том 39 л.д. 1-6), многие из которых не имеют штатной численности для осуществления деятельности.

Следовательно, формирование цены объекта осуществляется на этапе заключения ООО "Альянс" в лице Фомина В.В. договоров с субподрядчиками. При этом основная доля расходов осуществлена по договору с Обществом, руководителем которого Фомин В.В. является с 25.10.2012.

Согласно Претензии от 28.07.2011 N 7 (Том 40 л.д. 2-6), адресованной ООО "Альянс" Обществу, ООО "Альянс" расторгает договор подряда на основании просрочки в его исполнении, более чем на 140 дней. Суть претензии заключается в том, что к 01.04.2011 Подрядчик выполнил только часть работ на сумму 200 000 000 руб., в том числе НДС 30 508 474 руб.

В соответствии с пунктом 6.6 Договора подряда, ответственным лицом со стороны Заказчика (ООО "Альянс") является Злобин М.В., являющийся одновременно получателем дохода в ООО "Альянс", ООО "КМГ" и Обществе.

Во исполнение договорных обязательств, Обществом заключен Договор на производство ремонтно-строительных работ от 01.12.2010 N СП-10/76 с ООО "Стройгенинвест" (Том 7 л.д. 48-58).

Согласно условиям договора, Подрядчик (ООО "Стройгенинвест") принимает на себя подряд на выполнение восстановительных работ в соответствии со Сметой на объекте КСК "Металлист" Ярославского Завода Топливной Арматуры по адресу: г.Ярославль, ул.Свободы, д.91. Стоимость работ, включая стоимость материалов и оборудования поставки, составляет 256 500 000 руб., в том числе НДС 39 172 118 руб.

Данный Договор подписан со стороны ООО "Стройгенинвест" Степановым В.П., со стороны Общества - Лебедевым Д.В.

Оплата указанных работ производится путем перечисления в адрес ООО "Стройгенинвест" аванса в размере 200 000 000 руб., в том числе НДС 30 508 474 руб.

При этом Управление обращает внимание, что в нарушение пункта 2.5. Договора подряда между ООО "Альянс" и Заявителем, аванс в размере 200 000 000 руб. в адрес Общества перечислен не был.

На странице 14 заявления Общество необоснованно указывает, что Инспекция сделала неправильный вывод о неотражении в бухгалтерском и налоговом учете ООО "Альянс" работ ООО "Строймонолит", выполненных на объекте КСК "Металлист" по адресу: г.Ярославль, ул.Свободы, д.91.

Так, в ходе проверки ИФНС России N 17 по г.Москве проанализированы данные налоговой и бухгалтерской отчетности ООО "Альянс" и установлено, что в составе расходов ООО "Альянс", уменьшающих сумму доходов организации, не отражена стоимость работ, выполненных на объекте КСК "Металлист" Ярославского Завода Топливной Арматуры по адресу: г.Ярославль, ул.Свободы, д. 91. По данным бухгалтерской отчетности (Бухгалтерский баланс Форма N1) по состоянию на 31.12.2010 по стр. 130 "Незавершенное строительство" отражена сумма в размере 119 212 тыс. руб. По данным бухгалтерской отчетности (Бухгалтерский баланс Форма N1) по состоянию на 31.12.2011 по стр. 1170 "Прочие внеоборотные активы" отражена сумма в размере 200 080 тыс. руб. Следовательно, стоимость объекта незавершенного строительства увеличилась за 2011 на 80 868 тыс. руб. Таким образом, в стоимости объекта незавершенного строительства, числящегося на балансе ООО "Альянс", не учтена стоимость работ, выполненных ООО "Строймонолит" на объекте КСК "Металлист" Ярославского Завода Топливной Арматуры по адресу: г.Ярославль, ул.Свободы, д.91.

В этой связи, довод Общества о приведенном выше выводе Инспекции как "неправильном" необоснован.

Источником денежных средств Общества, предназначенных для перечисления аванса в адрес ООО "Стройгенинвест" являются денежные средства в сумме 200 000 000 руб., привлеченные на основании Генерального соглашения с ОАО КБ Региональный кредит об открытии кредитной линии от 06.12.2010 N 2749-КЛ/1-2010.

На основании Претензии в адрес ООО "Стройгенинвест" от 31.07.2011 N 452 (Том 7 л.д. 90) Заявитель, ссылаясь на Претензию ООО "Альянс" от 28.07.2011, расторгнул Договор подряда от 01.12.2010 N СП-10/76 с ООО "Стройгенинвест" в связи с просрочкой в выполнении Договора Подряда более чем на 140 дней.

Суть претензии заключается в том, что к 31.12.2010 Подрядчик (ООО "Стройгенинвест") выполнил только часть работ на сумму 200 000 000 руб., в том числе НДС 30 508 474 руб., то есть стоимость работ составила ровно такую же сумму перечисляемого Обществом в адрес ООО "Стройгенинвест" аванса.

В ходе проверки Заявителем по требованию Налогового органа представлен заключенный с ООО "Стройгенинвест" договор, смета к данному договору, акт выполненных работ, претензия, а также техническое задание на производство восстановительных работ по Объекту, в соответствии со сметой, в виде чертежей здания (Том 40 л.д. 32). Вместе с тем, данные документы не содержат технико-экономические показатели, описание объекта, состава и содержания работ, полную ведомость объемов работ.

При анализе полученных документов установлено отсутствие каких-либо действий за период с 31.12.2010 по 31.07.2011 со стороны Заявителя в адрес ООО "Стройгенинвест" по требованиям окончания работ. Стоимость выполненных ООО "Стройгенинвест" работ составила 200 000 000 руб., в том числе НДС 30 508 474 руб., что подтверждается актом приема-передачи выполненных работ от 01.04.2011 N 1. При этом в Договоре отсутствует договоренность о приеме-передаче промежуточных результатов работ по капитальному ремонту.

Обществом представлено Заключение о выполненном визуальном обследовании строительных конструкций административного здания N 07-09-1671-ТЗК, проведенном на основании договора от 01.10.2010 N 7, заключенного между ООО "Альянс" и ООО "КМГ", касающееся обследования и оценки технического состояния строительных конструкций здания, расположенного по адресу г. Ярославль, ул. Свободы, д.91 (Том 7 л.д. 91-122).

Из указанного Заключения следует, что необходимость работ возникла ввиду намерения ООО "Альянс" завершить реконструкцию здания после длительного простоя. Документ утвержден Кольцовым А.С.

Таким образом, указанное заключение произведено не с целью контрольного замера и расчетной стоимости выполненного объема СМР по Договору на производство ремонтно-строительных работ от 01.12.2010 N СП-10/76 с ООО "Стройгенинвест" и по Договору от 01.11.2010 N 01/11, заключенному с ООО "Альянс".

По результатам проведенных мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "КМГ", являющееся исполнителем Заключения, ликвидировано 12.11.2013 вследствие признания его несостоятельным (банкротом). Также установлено, что руководителем ООО "КМГ" на дату заключения договора являлся Фомин В.В. (Том 38 л.д. 42-112).

Инспекцией в порядке статьи 90 НК РФ допрошен руководитель "Стройгенинвест" Степанов В.В. (Том 2 л.д. 112-116, Том 15 л.д. 39-50), который показал, что является учредителем и генеральным директором ООО "Стройгенинвест" с 2008 года. В 2008 году Степановым В.В. приобретена доля участия в ООО "Стройгенинвест" в размере 30% у Берендея Станислава, остальными 70% владеют Воротников, Коробков и другие. Основными заказчиками ООО "Стройгенинвест" являлись ГВСУ Центр, ПИК Девелопмент. В ООО "Стройгенинвест" свидетель, согласно его показаниям, выполнял и выполняет функции по решению технических вопросов; на время его отсутствия он выдавал доверенность на право подписи финансово-хозяйственных документов только соучредителю Коробкову М.И. По словам Степанова В.В., в 2010-2012 годах ООО "Стройгенинвест" проводило работы на объектах, расположенных в г.Москве и Московской области, где точно, свидетель не помнит. Сначала свидетель показал, что в 2010 году в штате ООО "Стройгенинвест" состояло 80 человек и еще работало 70 человек по договорам подряда. Данные сведения противоречат фактическим обстоятельствам, так как численность сотрудников ООО "Стройгенинвест" составляла в 2010 году - 15 человек, в 2011 - 20 человек, в 2012 - 0 человек. По поводу наличия у организации транспортных средств свидетель показал, что они были сданы в аренду.

Во исполнение заключенного с Обществом договора Степановым В.П. от лица ООО "Стройгенинвест" заключен договор с ООО "Строймонтаж" на поставку материалов, а также с ООО "Стройтэкс" на проведение строительно-монтажных работ.

Стоимость указанных работ и материалов составила 49 997 966 руб., в том числе НДС 7 626 808 руб. (при этом Заявитель ошибочно приходит к выводу о том, что указанная денежная сумма должна уменьшать налогооблагаемую прибыль организации, поскольку в силу положений п.1 ст.252, п. 19 ст. 270 НК РФ расходами, уменьшающими налоговую базу по налогу на прибыль организаций не могут быть признаны расходы налогоплательщика в виде сумм НДС, предъявленных в соответствии с нормами НК РФ покупателю товаров, работ, услуг и имущественных прав).

Данные расходы подтверждены показаниями руководителя ООО "Стройгенинвест", а также движением денежных средств по расчетному счету и не оспариваются Инспекцией в указанном размере, совокупность установленных обстоятельств позволяет констатировать правомерность несения Обществом расходов по Договору от 01.12.2010 N СП-10/76 в сумме 42 371 158 руб.

Совокупность вышеперечисленных обстоятельств также свидетельствует об отсутствии у ООО "Стройгенинвест" необходимых условий для выполнения указанного в документах объема работ, а именно: отсутствие производственной базы, отсутствие основных средств в собственности или в аренде, отсутствие квалифицированного технического персонала, транспорта и иных основных средств; отсутствие платежей, подтверждающих заключение субподрядных договоров; показания руководителя ООО "Стройгенинвест", в которых он отрицает участие ООО "Стройгенинвест" в выполнении строительно-монтажных работ по Договору на производство ремонтно-строительных работ от 01.12.2010 N СП-10/76 с Обществом.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 указывается, что отсутствие основных средств, экономически необходимых для осуществления поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг), свидетельствует о нереальности операций, а значит, о получении необоснованной налоговой выгоды. Необходимо также учесть, что отсутствие у контрагента в том числе управленческого и технического персонала свидетельствует о нереальности хозяйственной операции.

При анализе движения денежных средств ООО "Стройгенинвест" установлено, что сумма полученного от Общества аванса составила 200 000 000 руб. Данные денежные средства перечислены ООО "Стройгенинвест" в адрес: Московского филиала ООО ИКБ "Совкомбанк" в размере 150 000 000 руб. за выдачу векселей; ООО "СтройМонтаж" с назначением платежей "За поставленные строительные материалы" ООО "Стройтэкс" с назначением платежа "За строительно-монтажные работы по договору".

Иного движения денежных средств по расчетному счету ООО "Стройгенинвест" за проверяемый период не установлено.

При анализе отчетности ООО "Стройгенинвест" (Тома 30-35) задолженности перед субподрядчиками также не установлено.

Анализ операций по счету ООО "Стройтэкс" (Том 43 л.д. 3-76) также показал, что приход денежных средств за реализацию векселей отсутствует, равно как и не установлены перечисления денежных средств по договорам гражданско-правового характера, что свидетельствует об отсутствии привлечения дополнительных трудовых ресурсов.

Инспекцией получены сведения из ООО ИКБ "Совкомбанк" о лицах, предъявивших приобретенные ООО "Стройгенинвест" векселя к погашению, а именно: ООО ИКБ "Совкомбанк" представлены договоры, заключенные с ООО "Лизинговая компания "Согласие". Спорные векселя были предъявлены к досрочному погашению ООО "Лизинговая компания Согласие" на основании Заявлений на погашение от 17.12.2010, от 20.12.2010, от 23.12.2010, от 27.12.2010 (Том 15 л.д. 136, 138, 140, 142).

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ, ООО "Лизинговая компания Согласие" зарегистрировано 09.02.2005 и ликвидировано по решению учредителей 09.11.2011. Учредителем ООО "Лизинговая компания Согласие" в 2010-2012 годах являлся ООО "ИКБ Совкомбанк", который является эмитентом векселей. Учредителями и руководителями ООО "Лизинговая компания Согласие", предъявившего к погашению векселя ООО "ИКБ Совкомбанк", приобретенные ООО "Стройгенинвест" на денежные средства, полученные от Общества во исполнение инвестиционного контракта (заключен между ООО "Альянс и ООО "Дизель МТА" (собственник)), являются Звягин А.И. и Жуков Е.Е.

Исходя из показаний Жукова Е.Е. (протокол допроса от 23.06.2014 N б/н) (Том 3 л.д. 29-36), числящегося руководителем ООО "Лизинговая компания Согласие", установлено, что руководитель и учредитель не обладает минимальной информацией о финансово-хозяйственной деятельности организации, что свидетельствует о номинальности его как руководителя организации.

В результате проведенного допроса Звягина А.И. (протокол допроса от 22.07.2014 N б/н) (Том 1 л.д. 67-73) установлено, что в настоящее время свидетель работает фельдшером на станции скорой помощи "МБУЗ Мытищинская станция скорой медицинской помощи". В отношении выполнения строительных работ на объекте свидетель сообщил, что владеет информацией о данных работах от Клюкина В.В., который предложил занять должность генерального директора ООО "Лизинговая компания Согласие" номинально, без фактического управления деятельностью организации.

Таким образом, ООО "Лизинговая компания Согласие" использовалось для оформления сделок без фактического участия руководителя организации, то есть от имени указанной организации действовали иные лица.

Кроме того, Инспекцией в ходе проверки установлено, что денежные средства от ООО "ЛК "Согласие" (Том 36 л.д. 1-9, Том 40 л.д. 97-123) перечислялись: с 17.12.2010 по 27.12.2010 по договору займа и на погашение векселей в сумме 91 517 256 руб. в адрес ООО "СК Арка Страхование", в дальнейшем выводились за пределы РФ - перечислялись в адрес Компании СовКо Капитал Партнере Би Ви (Нидерланды) с 17.12.2010 по 27.12.2010 по договору займа в размере 82 563 863 руб. (Том 44 л.д. 2-20);

С 20.12.2010 по 23.12.2010 по договору купли-продажи ценных бумаг в сумме 58 600 000 руб. в адрес ООО "Блокстройторг", с дальнейшим перечислением последним валюты по распоряжению в адрес оффшорной организации - QUERSKO LIMITED AGIOS (Кипр) (Том 29 л.д. 76).

Таким образом, в результате последовательного заключения формальных сделок, денежные средства в размере 150 000 000 руб. выведены из оборота заявителя путем их перечисления в адрес ООО "Стройгенинвест" и дальнейшего направления их на покупку векселей для последующего вывода на счета иностранных компаний, в том числе - в оффшорную зону - Республика Кипр.

Взаимозависимость и согласованность действий участников сделок позволила создать формальный документооборот по реализации Инвестиционного контракта в части заключения ООО "Альянс" и Обществом Договора на проведение строительно-монтажных работ по адресу г.Ярославль, ул.Свободы, 91, с целью вывода денежных средств на счета нерезидентов РФ.

Показания свидетелей, а именно Звягина А.И., Жукова Е.Е., Павлюкова П.Н., Степанова В.П. свидетельствуют о действии от лица ООО "Лизинговая компания Согласие", ООО "Дизель МТА", ООО "Стройгенинвест" иных лиц.

Следовательно, участниками инвестиционного контракта фактически создана схема использования номинального субподрядчика для искусственного завышения стоимости объекта недвижимости и возмещения НДС из бюджета.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной в случае недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах.

Документы, предоставляемые налогоплательщиком в подтверждение факта и размера затрат, подлежат правовой оценке в совокупности согласно требованиям законодательства, такие документы должны отвечать установленным законом требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые, в том числе налоговые последствия. Помимо этого, условием для признания задекларированных затрат в составе расходов налогоплательщика является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что затраты фактически понесены именно в заявленной сумме.

При рассмотрении вопросов о получении налогоплательщиком права на уменьшение полученных доходов на сумму произведенных расходов недостаточно соблюдения формального выполнения условий, предусмотренных статьей 252 НК РФ.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (раб от, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения соответствующих затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, необходимо, чтобы сделки носили реальный характер; документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов, содержали достоверную информацию; затраты налогоплательщика были документально подтверждены.

В соответствии с пунктом 7 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 при наличии оснований полагать, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, следует определять объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В отношении довода налогоплательщика о непредставлении Инспекцией никаких замечаний относительно правильности оформления первичных документов Управление отмечает, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Управление считает, что поскольку между налогоплательщиком и контрагентом реальные хозяйственные операции не осуществлялись, работы по договору были выполнены не от лица ООО "Стройгенинвест" указанными лицами создан формальный документооборот, использована система расчетов между взаимозависимыми участниками сделки, Инспекция обоснованно пришла к выводу о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Установленные в ходе проверки обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что отношения заявителя со спорным контрагентом в связи с осуществлением вышеуказанных сделок оформлены путем проведения формального документооборота, целью которого было исключительно получение налоговой выгоды путем получения вычета по НДС и увеличения расходной части при исчислении налога на прибыль организаций, совершение Обществом вышеназванных сделок являлось согласованным, носило формальный характер, не имело разумной деловой цели.

С учетом изложенных обстоятельств и приведенных доводов, выводы Инспекции о неправомерном занижении заявителем налоговой базы по налогу на прибыль за проверяемый период на сумму необоснованно учтенных расходов на ремонтно-строительные работы, а также предъявлении НДС к вычету, являются законными и обоснованными.

Кроме того, суд считает, что у Общества отсутствуют правовые основания для оспаривания в судебном порядке Требования от 16.10.2014 N 2853 об уплате налога, штрафа и пени, поскольку Заявителем не был соблюден обязательный досудебный порядок обжалования указанного Требования.

Оспаривая требование Инспекции от 16.10.2014 N 2853 об уплате налога, штрафа и пени, Налогоплательщик не учитывает, что Федеральным законом от 02.07.2013 N 153-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации" были внесены изменения в НК РФ, согласно которым с 2014 года все налоговые споры (в том числе, все ненормативные правовые акты налоговых органов) подлежат обязательному досудебному урегулированию в вышестоящем налоговом органе.

Указанные изменения нашли отражение в п.2 ст. 138 НК РФ, согласно которому акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц (за исключением актов ненормативного характера, принятых по итогам рассмотрения жалоб, апелляционных жалоб, актов ненормативного характера федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, действий или бездействия его должностных лиц) могут быть обжалованы в судебном порядке только после их обжалования в вышестоящий налоговый орган в порядке, предусмотренном НК РФ.

В пункте 67 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что по смыслу нормы, предусмотренной пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ, прежде чем передать возникшие разногласия на рассмотрение суда, налогоплательщик и налоговый орган должны принять меры к урегулированию спора во внесудебном порядке.

Таким образом, налогоплательщику, прежде чем обратиться в суд с заявлением об обжаловании акта налогового органа ненормативного характера, необходимо пройти процедуру досудебного обжалования.

Согласно п.1 ст.69 НК РФ требованием об уплате налога признается извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога.

Требование от 16.10.2014 N 2853 об уплате налога, сбора, пени, штрафа является ненормативным правовым актом налогового органа ввиду наличия у него признаков, которые присущи ненормативному правовому акту.

Требование N 2853 не обжаловано Обществом в УФНС России по г. Москве, таким образом, Обществом в указанной части нарушен обязательный досудебный порядок урегулирования налогового спора, установленный п.2 ст.138 НК РФ.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 148 АПК РФ, арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

Кроме того, относительно правомерности начисления Обществу штрафных санкций по ст.123 НК РФ за 2011-2012 годы и начисления пени по НДФЛ судом первой инстанции установлено следующее.

Согласно апелляционной жалобе налогоплательщика, предъявленной в УФНС России по г.Москве в рамках обязательного досудебного порядка обжалования Решения Инспекции, ООО "Строймонолит" выражал свое несогласие с суммой начисленного ему штрафа в порядке ст.123 НК РФ в размере 202 313 руб. (126 154 руб. - штраф за 2011 год, 76 158 руб. - штраф за 2012 год).

При этом заявитель полагал, что в связи с тем, что несвоевременное перечисление НДФЛ не носило предумышленного характера, а возникло в результате технических неполадок, ввиду чего просил вышестоящий налоговый орган либо полностью отказать в привлечении его к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ, либо уменьшить указанный штраф соразмерно совершенному им налоговому правонарушению в 2011 и 2012 годах носило единичный характер с задержкой платежа в один банковский день).

Согласно статье 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с НК РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

Особенности исчисления налога на доходы налоговыми агентами, в том числе порядок и сроки уплаты ими налога, установлены статьей 226 НК РФ.

В соответствии с п.6 ст.226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации (предусмотренная ст. 123 НК РФ).

Федеральным законом от 27.07.2010 N 229-ФЗ в статью 123 НК РФ были внесены изменения, в частности, подпунктом "а" пунктом 46 статьи 1 указанного Федерального закона в абзаце первом слова "Неправомерное неперечисление (неполное перечисление)" заменены словами "Неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок".

В соответствующей части Федеральный закон от 27.07.2010 N 229-ФЗ вступил в силу 2 сентября 2010 г. (ч.1 ст. 10 Закона N 229-ФЗ).

Статьей 123 НК РФ (в редакции Федерального закона N 229-ФЗ от 27.07.2010) предусмотрена ответственность налогового агента за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом - в виде штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного статьей 123 НК РФ, является неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) налоговым агентом сумм налога в срок.

Обстоятельства, исключающие привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, установлены ст. 109 НК РФ.

Перечень обстоятельств, исключающих привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, является исчерпывающим, и вышеуказанный налогоплательщиком случай в состав таких обстоятельств не входит.

Согласно ст. 110 НК РФ виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

Налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредного характера последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать.

Вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Налоговый агент, удерживая у налогоплательщика, но не перечисляя налог в установленный НК РФ срок, заведомо очевидно осознает противоправный характер своих действий (бездействия), желает либо сознательно допускает наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Указанная правовая позиция нашла свое отражение и в Письме Минфина России от 26 февраля 2007 г. N 04-1-02/145@.

Следовательно, несвоевременное исполнение обязанности по перечислению удержанных сумм НДФЛ (вне зависимости от количества дней задержки платежа) влечет за собой применение санкции по ст.123 НК РФ, в связи с чем освобождения от ответственности не предусматривает.

Относительно доводов ООО "Строймонолит" о том, что несвоевременное перечисление налога не носило предумышленного характера, что, по мнению Общества, влечет применение смягчающих обстоятельств, которыми, как считает налогоплательщик, является технический сбой либо осуществление пересылки платежных поручений по истечении банковского времени. Инспекция сообщает следующее.

В соответствии с п. 3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса.

В соответствии с п.1 ст. 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются:

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

2.1) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

3) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Заявитель, приводя в апелляционной жалобе на Решение Инспекции доводы о наличии у него указанных им смягчающих обстоятельств, документально их не подтверждает.

Кроме того, правомерность начисления штрафа по ст.123 НК РФ по НДФЛ за 2010 - 2012 годы подтверждается соответствующими расчетами Инспекции, представленными в материалы дела и налогоплательщиком не оспаривается.

Относительно правомерности начисления Обществу пени по ст.75 НК РФ за 2010-2012 гг.

По итогам выездной налоговой проверки ООО "Строймонолит" налоговым органом установлено несвоевременное перечисление Обществом в бюджет налога на доходы физических лиц, повлекшее начисление пени по ст.75 НК РФ в сумме 14 071 руб., в том числе: за несвоевременное перечисление в бюджет НДФЛ в 2010 году в размере 13 494,38 руб.; несвоевременное перечисление в бюджет НДФЛ в 2011 году в размере 170,53 руб.; несвоевременное перечисление в бюджет НДФЛ в 2012 году в размере 406,18 руб.

Суд правильно счел начисление 14 071 руб. пени по НДФЛ налогоплательщику за 2010-2012 гг. правомерным ввиду следующего.

Согласно п.1 ст.75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В соответствии с п. 3 ст.75 НК РФ пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, если иное не предусмотрено главами 25 и 26.1 НК РФ.

Таким образом, поскольку налоговым органом в ходе проведения проверки установлено, что ООО "Строймонолит" в 2010, 2011, 2012 году просрочил исполнение своей обязанности как налогового агента по уплате НДФЛ, то Инспекцией и начислена вышеуказанная сумма пени.

Правомерность ее начисления за 2010-2012 годы подтверждается соответствующими расчетами Инспекции, представленными в материалы дела и налогоплательщиком не оспаривается.

При этом заявитель ни в рамках досудебного обжалования решения Инспекции, ни в ходе судебного разбирательства доводов относительно неправомерности указанных начислений пени и штрафных санкций по ст. 123 НК РФ не приводит.

Следовательно, совокупность изложенного подтверждает обоснованность выводов, к которым налоговый орган пришел в своем Решении относительно начисления налогоплательщику пени по НДФЛ в рамках ст.75 НК РФ и привлечения к налоговой ответственности в соответствии со ст. 123 НК РФ по НДФЛ.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и другие положения Кодекса, правомерно признал частично обоснованными требования, заявленные ООО "СТРОЙМОНОЛИТ" к ИФНС России N 17 по г.Москве, УФНС России по г.Москве.

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд считает оспариваемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным, принятым по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.05.2016 по делу N А40-178118/14 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Т.Т. Маркова
Д.Е. Лепихин

Вы можете открыть актуальную версию документа прямо сейчас.

Открыть документ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.