Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2017 г. N 09АП-53110/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18 апреля 2017 г. N Ф05-4047/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г.Москва

11 января 2017 г.

Дело N А40-94035/16

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 января 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Титовой И.А., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ЮАНДА ФАСАД" и ООО "СТРОЙАЛЬЯНС" на решение Арбитражного суда города Москвы от 09.09.2016 по делу N А40-94035/16, принятое судьей Никифоровым С.Л. (74-722)

по иску ООО "ЮАНДА ФАСАД" (ОГРН 1057749184602, 121170, Москва, Кутузовский пр-т, д.36, стр.3)

к ООО "СТРОЙАЛЬЯНС" (ОГРН 1057746728929, 143405, Московская обл., Красногорский р-н, г. Красногорск, ул.Строительная, д.3А, оф.105)

3-е лицо: ЗАО "МЕРКУРИЙ СИТИ ТАУЭР" (ОГРН 1047796668413, 107066, Москва, ул.Доброслободская, д.7/1, стр.3)

о расторжении договора N 300108 от 30.01.2008, взыскании задолженности в сумме 6 522 758,16 долларов США в рублях на день исполнения решения суда,

при участии в судебном заседании:

от истца: Майорова Ю.О. по доверенности от 19.04.2016; Маковкина Ю.В. по доверенности от 19.04.2016;

от ответчика: Аванесян А.А. по доверенности от 18.08.2016; Малинин В.В. по доверенности от 18.08.2016;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 09.09.2016 требования ООО "ЮАНДА ФАСАД" (далее - истец, субподрядчик) о взыскании с ООО "СТРОЙАЛЬЯНС" (далее - ответчик, генподрядчик, прежнее наименование - ООО "Расэн Строй") взыскании 6 522 758,16 долларов США на день исполнения решения суда (на дату подачи иска 20.04.2016 - 428 202 110,09 руб.), расторжении договора N 300108 от 30.01.2008 (далее - договор) удовлетворены частично, а именно с ответчика в польза истца взыскана задолженность в размере 2 245 115,67 долларов США и гарантийное удержание в размере 547.267,15 долларов США по курсу ЦБ РФ на день исполнения обязательств, расходы по оплате госпошлины в сумме 200 000 руб., в остальной части иска отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что истец доказал выполнение работ по договору, передачу на оформление соответствующего акта, наличие оснований для частичной оплаты гарантийного удержания, отсутствия оснований для полной выплаты суммы гарантийных удержаний.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились с апелляционными жалобами.

Истец в своей апелляционной жалобой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, считает, что суд необоснованно отказал во взыскании части гарантийного удержания, предусмотренного пунктом 2.3.4. приложения N 3 к договору, в размере 2 639 884,90 долларов США, так как данное обязательство по частичной оплате гарантийных удержаний следует исчислять с даты составления акта ввода объекта в эксплуатацию.

Ответчик в своей жалобе просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, недоказанностью обстоятельств которые суд считал установленными, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, считает, что суд необоснованно взыскал задолженность за выполненные работы в размере 2 245 115,67 долларов США и гарантийное удержание в размере 547 267,15 долларов США, поскольку работы в установленном договором порядке к приемки не предъявлялись, основания для выплаты гарантийного удержания не наступили.

Стороны, через канцелярию суда, представили отзывы на апелляционные жалобы в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), а также письменные объяснения, пояснения.

ЗАО "МЕРКУРИЙ СИТИ ТАУЭР" (далее - заказчик, третье лицо) извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направило, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений явившихся представителей сторон, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в его отсутствие.

В судебном заседании представители истца доводы своей апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили отменить решение суда первой инстанции в обжалованной части, поскольку считают его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. С доводами апелляционной жалобы ответчика не согласились, считают их необоснованными, просили решение суда первой инстанции в обжалованной им части оставить без изменения, в удовлетворении его апелляционной жалобы - отказать.

Представители ответчика доводы своей апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили отменить решение суда первой инстанции в обжалованной части, поскольку считают его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. С доводами апелляционной жалобы истца не согласились, считают их необоснованными, просили решение суда первой инстанции в обжалованной им части оставить без изменения, в удовлетворении его апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционных жалобы, отзывов, письменных пояснений, объяснений, выслушав явившихся представителей сторон, суд апелляционной инстанции, полагает возможным отменить обжалованный судебный акт в части удовлетворенных требований, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, недоказанностью обстоятельств, которые суд считал установленными, отказав в удовлетворении требований истца, в части отказа в удовлетворении искового заявления субподрядчика о расторжении договора отменить и принять в этой части новый судебный акт об оставлении искового заявления без рассмотрения, ввиду нарушения норм процессуального права, в остальной обжалованной части судебного акта не находит оснований для его отмены или изменения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 30.01.2008 г. между ООО "Юанда Фасад" (субподрядчик) и ООО "Расэн Строй" (генподрядчик") был заключен договор N 300108 на выполнение проектных и строительных работ.

Условия договора изложены как в нем, так и в Приложениях N N 1-4 к договору:

Приложение N 1 - Общие обязательства и специальные требования;

Приложение N 2 - График Работ;

Приложение N 3 - Коммерческие условия;

Приложение N 4 - Объем работ и техническая документация.

В соответствии с пунктами 1.1, 2.1 договора и Приложением N 4 к договору предметом договора является выполнение субподрядчиком по поручению генподрядчика проектных и строительных работ по устройству фасадов 1-65 этажей здания, расположенного по адресу: г. Москва, Краснопресненская наб., ММДЦ "Москва-Сити", участок 14 (далее по тексту - объект).

Заказчиком строительства объекта является ЗАО "Меркурий Сити Тауэр" (заказчик), с которым ответчиком был заключен основой договор N 10/08/06 от 10 августа 2006 (далее по тексту - основной договор).

Цена договора определена первоначально в пункте 1.1 Приложения N 3 к договору в размере 66 361 698,62 (шестьдесят шесть миллионов триста шестьдесят одна тысяча шестьсот девяносто восемь и шестьдесят две сотых) долларов США, включая НДС (18%) в размере 10 122 970,98 долларов США, включая все таможенные сборы и пошлины, а также включая все другие налоги и сборы, необходимые к оплате по законодательству Российской Федерации на дату подписания договора.

Согласно пункту 1.2 Приложения N 3 к договору цена договора является паушальной, на нее не влияют никакие изменения в курсе обмена валют или в налогообложении.

С учетом дополнительных соглашений N 1-10 цена договора составляет 68 242 238,32 (шестьдесят восемь миллионов двести сорок две тысячи двести тридцать восемь целых тридцать две сотых) долларов США, в т.ч. НДС 18 %.

Кроме этого, истец указывает, что в октябре-ноябре 2013 года стороны согласовали выполнение дополнительных работ по замене поврежденных стеклопакетов на третьем уровне зимнего сада объекта на сумму 29 221, 74 долларов США, в т.ч. НДС 18 %.

Указанный факт, по мнению истца, подтверждается письмами истца от 22.10.2013 исх. N 14#FW-1457-SJ и ответчика от 01.11.2013 исх. N MCO-13056/YUAN-1467.

Согласно пункту 5.1 договора генподрядчик обязуется выплатить субподрядчику цену договора за выполненные работы в порядке, установленном в Приложении N 3 к договору.

Пунктом 2.1.2 Приложения N 3 к договору установлено, что все платежи по договору осуществляются в российских рублях по курсу Центрального Банка РФ на день оплаты.

Приложением N 3 к договору предусмотрен следующий порядок платежей:

Авансовые платежи (п.п. 2.2.1-2.2.3 Приложения N 3):

- первый авансовый платеж в размере 10% от цены договора, что составляет 6 636 169,86 долларов США, в т.ч. НДС 18%, должен быть оплачен в течение 15 дней после подписания договора, при условии получения банковской гарантии на ту же сумму;

- второй авансовый платеж в размере 10% от цены договора, что составляет 6 636 169,86 долларов США, в т.ч. НДС 18%, должен быть оплачен после утверждения заказчиком, генподрядчиком и главным архитектором проектной документации субподрядчика, при условии получения банковской гарантии на ту же сумму;

- третий авансовый платеж в размере 10% от цены договора, что составляет 6 636 169,86 долларов США, в т.ч. НДС 18%,, будет оплачен в течении 10 (десяти) дней с момента получения копии коносамента (СМК) или упаковочного листа генподрядчиком при условии получения банковской гарантии на ту же сумму.

Дополнительными соглашениями N 8 от 10.11.2011 и N 9 от 19.07.2012 установлена обязанность генподрядчика по выплате дополнительного аванса на выполнение дополнительных работ:

- 2 173 765,61 долларов США, в т. ч. НДС 18% - аванс по дополнительному соглашению N 8;

- 4 000 000 долларов США, в т.ч. НДС (18%) - аванс по дополнительному соглашению N 9.

Таким образом, общая сумма авансовых платежей, предусмотренных договором и дополнительными соглашениями, составляет 26 082 275,19 долларов США, в т.ч. НДС 18 %.

Оставшаяся часть цены договора в размере 42 159 963,13 долларов США подлежала оплате генподрядчиком как ежемесячные платежи (согласно п. 2.3 Приложения N 3 к договору).

Ежемесячные платежи основываются на фактическом выполнении работ (п. 2.3.1 Приложения N 3 к Договору).

В соответствии с пунктом 2.3.6 Приложения N 3 к договору ежемесячные платежи совершаются в течение 30 дней с даты утверждения счета. Окончательный расчет производится в течение 60 дней с даты утверждения соответствующего счета.

Согласно п. 2.2.2 Приложения N 3 к договору сумма авансовых платежей будет вычитаться из ежемесячных платежей субподрядчику пропорционально стоимости совокупных авансовых платежей к цене договора.

Дополнительно из каждого ежемесячного платежа удерживается 10% стоимости каждой ежемесячной выплаты, в качестве гарантийного удержания (п. 2.3.2 Приложения N 3 к договору).

В итоге общий размер гарантийных удержаний по договору составляет 6 824 223, 83 долларов США, в т.ч. НДС 18 %.

Порядок и сроки выплаты гарантийных удержаний установлены пунктами 2.3.3, 2.3.4, 2.3.5 Приложения N 3 к договору:

- 3 % от гарантийного удержания должны быть выплачены субподрядчику после представления им уведомления о практическом завершении работ;

- 4 % от гарантийного удержания должны быть выплачены субподрядчику по практическому завершению работ в день получения акта Государственной приемки, при условии получения банковской гарантии на сумму 3 % от цены договору, действующей в течение 2 (двух) лет;

- Оставшиеся 3% от гарантийного удержания должны быть выплачены субподрядчику после окончательной приемки и устранения недостатков работ (пункт 9.3 договора), при условии получения банковской гарантии на сумму в размере 3% (трех процентов) от цены договора, действующей в течение 2 (двух) лет.

Вопросы приемки выполненных работ регулируются разделом 2 договора "Определения договора", разделом 4 договора "Сроки и окончательное завершение работ".

Так в Договоре содержатся следующие определения:

- Практическое завершение работ - стадия выполнения (в том числе подготовка документов к Государственной приемке) всех работ по договору в соответствии с пунктом 4.3 договора и статьей 24 Приложения N 1 основного договора, что подтверждается путем подписания двустороннего акта о практическом завершении работ в соответствии с пунктом 4.3.2 настоящего договора.

Согласно пункту 4.3.1 договора практическое завершение работ означает степень готовности, при которой полностью выполнены все работы по договору, включая наличие необходимых документов для Государственной приемки. Стороны должны подтвердить факт практического завершения работ путем подписания двустороннего акта о практическом завершении работ.

- Окончательное завершение работ - означает полное завершение всех работ, включая устранение всех недостатков в соответствии со статьей 4 договора и статьей 25 основного договора и выполнение субподрядчиком всех договорных обязательств, предусмотренных данным договором.

В соответствии с пунктом 4.4.1 договора в течение года после подписания сторонами акта о практическом завершении работ Генеральный подрядчик и заказчик должен провести проверки и испытания, необходимые для определения дефектов выполненных работ. После того, как субподрядчик выполнил свои обязательства в отношении работ в полном объеме, а генподрядчик и заказчик утвердили выполнение этих обязательств, генподрядчик должен составить акт об окончательном завершении забот и, после его подписания, разблокировать удержанную сумму, если таковая имеется, в соответствии с пунктом 2.3.3 Приложения N 3.

В обоснование заявленных требований истец указывает, что по завершении выполнения работ по договору в 2013 году субподрядчик направил в адрес генподрядчика уведомление о практическом завершении работ, на основании которого генподрядчик должен выполнить проверку с целью установления факта завершения работ. Согласно пункту 4.3.2 договора, если в ходе такой проверки генподрядчик обнаружит работы, выполненные не в соответствии с требованиями договорных документов, субподрядчик должен завершить или исправить работы, обозначенные в уведомлении генподрядчика, до составления акта о практическом завершении работ.

По состоянию на 31.12.2013 представителями генподрядчика (ООО "Расэн Строй"), заказчика (ЗАО "Меркурий Сити Тауэр") и субподрядчика (ООО "Юанда Фасад") был составлен перечень замечаний по фасадным работам 1-65 этажей.

В течение 2014-2015 годов замечания были полностью устранены субподрядчиком, что было засвидетельствовано заказчиком (акт об окончательном завершении работ от 24.12.2015).

Исходя из содержания и общего смысла пункта 4.3 договора, регулирующего вопросы практического завершения работ, акт о практическом завершении работ, даже если генподрядчиком обнаружены какие-либо недочеты в выполненных работах, должен быть подписан до ввода объекта в эксплуатацию.

В настоящее время объект введен в эксплуатацию, что подтверждается Разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N RU77181000-004970 от 28.06.2013.

Истец указывает, несмотря на то, что объект давно введен в эксплуатацию, ответчик не выдал акт о практическом завершении работ. Истец проинформировал ответчика об устранении всех замечаний и направил требование о выдаче акта об окончательном завершении работ (письмо от 18.01.2016 исх. N 14 #FW-0118). Ответчик от приемки работ по устранению замечаний уклонился, акт об окончательном завершении работ не выдал, возврат гарантийного удержания не осуществил.

Таким общая сумма исковых требований складывается из следующего: 2 245 115,67 дол. США - задолженность за фактически выполненные работы (КС N 30 от 18.01.2016), 4 248 420,76 дол. США - возврат гарантийных удержаний, 29 221,74 дол. США - задолженность за выполнение дополнительных работ на объекте.

В обоснование требований о расторжении договора истец указывает, что неоплата выполненных работ, не подписание акта о практическом завершении работ и об окончательном завершении работ, не возврат банковских гарантий и гарантийных удержаний, которые по сути являются частью стоимости работ, является существенным нарушением договора со стороны ответчика.

Суд первой инстанции, рассмотрев ходатайство ответчика об оставлении иска в части расторжения договора без рассмотрения, в мотивировочной части решения пришел к правильному выводу о том, что оно подлежит оставлению без рассмотрения на основании п.2 ч.1 ст.148 АПК РФ, ввиду несоблюдения досудебного порядка урегулирования спора (ст.ст.450, 452 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс). Однако в резолютивной части решения суд ошибочно отказал в удовлетворении иска в этой части.

В связи с нарушением нормы процессуального права, повлекшей принятие в этой части неправильного решения, суд апелляционной инстанции отменяет решение суда в этой части с принятием в этой части нового судебного акта об оставлении иска в части требования о расторжении договора без рассмотрения.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что окончательная цена договора составляет 68 242 238,32 долларов США. Сторонами подписано двадцать девять актов приема-передачи работ, в соответствии с которыми истец выполнил работы за период с 01.10.2010 по 30.09.2013 на общую сумму в размере 65 997 122,68 долларов США. Также, стороны признают, что совокупный размер платежей, которые совершил ответчик в рамках настоящего договора, составляет 61 748 701, 90 долларов США.

Сумма задолженности, подтвержденная двусторонними актами приема-передачи N 1-29, составляет 4 248 420,78 долларов США.

Кроме этого, истец ссылался на то, что выполнял дополнительные работы, не предусмотренные договором, на общую сумму 29 221, 74 долларов США. В части отказа во взыскании стоимости дополнительных работ судебный акт сторонами не обжалуется.

В материалы дела также представлен акт приема-передачи N 30 от 18.01.2016, подписанный истцом в одностороннем порядке, из содержания которого следует, что истец выполнял работы за период с 01.09.2014 по 29.12.2015 на общую сумму 2 245 115, 67 долларов США, данный акт признан судом первой инстанции надлежащим доказательством, подтверждающим выполнение работ на указанную в нем сумму (ст.ст.702, 753 Кодекса).

Суд апелляционной инстанции не может согласится с выводом суда о наличии оснований для взыскания упомянутый выше суммы на основании одностороннего акта N 30 от 18.01.2016, на основании нижеследующего.

В соответствии с п.1 ст.753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Ответчик должен был приступить к приемке и проверке работ по количеству и качеству после получения сообщения Истца о готовности к сдаче результата работ, отраженных в акте приема-передачи N 30 от 18.01.2016. В подтверждение уведомления ответчика о готовности результата работ к приемке истец представил в материалы дела единственное письмо от 28.01.2016, в котором указано, что в приложении к письму и имеются акты и справки КС-2, КС-3. Ответчик отрицает факт получения данного письма.

В письме от 28.01.2016 не указан адрес доставки, по которому данное письмо было направлено/передано. Стороны согласовали в договоре адрес для доставки юридически значимых сообщений: 123610, г. Москва, Краснопресненская набережная, дом 12, подъезд 6, офис 1047. Юридический адрес ответчика: 143405, Московская область, г. Красногорск, ул. Строительная, д. 3А, оф. 015. Истец не направлял данное письмо и акт приема-передачи N 30 от 18.01.2016 ни по адресу, указанному в договоре, ни по юридическому адресу ответчика. Из содержания письма от 28.01.2016 вообще невозможно установить, по какому адресу осуществлялась доставка данного письма.

В письме от 28.01.2016 указан в качестве адресата генеральный директор ООО "Расэн Строй" Ренде Ахмет. Однако, письмо не содержит подписи директора, что исключает факт его передачи указанному в письме адресату. Вместо подписи директора в письме имеется подпись Харчиковой А.А., должность и личность которой не идентифицированы.

Полномочия Харчиковой А.А. не могли явствовать из обстановки, поскольку нет доказательств того, в каком месте передавалось письмо от 28.01.2016, является ли Харчикова А.А. сотрудником ответчика, либо на постоянной основе принимала корреспонденцию, адресованную ответчику.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что истец не представил бесспорных доказательств сдачи работ, отраженных в акте приема-передачи N 30 от 18.01.2016 в пользу ответчика в соответствии с согласованным договором порядком. О том, что процедура сдачи-приемки работ не состоялась также свидетельствует и то, что в акте приема-передачи N 30 от 18.01.2016 не указано, что истец осуществил приемку работ в одностороннем порядке.

Согласно п.4 ст.753 ГК РФ результат выполненных подрядчиком работ и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Следовательно, в случае предъявления выполненных работ субподрядчиком в пользу генподрядчика и отказа генподрядчика от подписания акта выполненных работ, субподрядчик обязан поставить отметку об отказе генподрядчика от подписания данного акта и только после этого подписать акт выполненных работ. Акт приема-передачи N 30 от 18.01.2016 не содержит отметки о том, что ответчик отказался от приемки работ, отраженных в данном акте, что является дополнительным доказательством того, что ответчик не уведомлялся о необходимости приемки работ и, соответственно, не мог представить мотивированного отказа от приемки. В связи с чем, в удовлетворении исковых требований о взыскании стоимости работ надлежало отказать.

При этом истец не лишен возможности предъявить работы, отраженные в акте приема-передачи N 30 от 18.01.2016, к приемке с соблюдением вышеотмеченных требований закона и договора, и обратиться с новым иском о взыскании стоимости работ, если ответчик откажется от приемки и оплаты данных работ, а истец будет не согласен с мотивами, которые представит ответчик.

Относительно требования о взыскании гарантийного удержания, предусмотренного п. 2.3.1 Приложения N 3 к договору, в размере 547 267, 15 долларов США, удовлетворенного судом первой инстанции в связи с тем, что ввод объекта в эксплуатацию является тем условием, при наступлении которого ответчик обязуется выплатить первую часть гарантийного удержания, то суд первой инстанции не учел следующее.

По условиям договора гарантийное удержание составляет 10 % от цены договора. Возврат гарантийного удержания разделен на части и урегулирован следующими положениями договора.

Пункт 2.3.3 Приложения N 3 договора "Коммерческие условия" гласит, что 3 % (три процента) от гарантийного удержания должны быть выплачены субподрядчику после представления им уведомления о практическом завершении работ.

Пункт 2.3.4 Приложения 3 договора "Коммерческие условия" гласит, что 4 % (четыре процента) от гарантийного удержания должны быть выплачены субподрядчику по практическому завершению работ в день получения акта государственной приемки, при условии получения банковской гарантии на сумму 3 % (три процента) от цены договора действующей в течение 2 (двух) лет.

Пункт 2.3.5 Приложения N 3 договора "Коммерческие условия" гласит, что оставшиеся 3 % (три процента) от гарантийного удержания должны быть выплачены субподрядчику после окончательной приемки и устранения недостатков работ (пункт 9.3 договора), при условии получения банковской гарантии на сумму в размере 3 % (трех процентов) от цены договора, действующей в течение 2 (двух) лет.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2016 по делу N А40-159569/16, в котором участвовали те же стороны, установлены следующие обстоятельства, имеющие в силу ч.2 ст.69 АПК РФ преюдициальное значение для настоящего дела.

В договоре даны определения двух стадий завершения работ:

-стадия практического завершения работ, когда субподрядчиком выполнены все работы по договору, включая наличие необходимых документов для государственной приемки (пункт 4.3.1 договора);

-стадия окончательного завершения работ, которая означает полное завершение всех работ, включая устранение всех недостатков и выполнение субподрядчиком всех иных договорных обязательств, которая наступает не ранее, чем через 1 год после стадии практического завершения работ (пункт 4.4.1 договора).

Согласно содержанию условий договора стадия практического завершения работ фактически означает, что объект готов к государственной приемке.

В соответствии с позицией истца практическое завершение работ состоялось 28.06.2013, когда было получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию. При этом, суд апелляционной инстанции в рамках дела N А40-159569/16 взыскал с субподрядчика в пользу генподрядчика неустойку за период после ввода объекта в эксплуатацию, с 27.07.2013 по 24.12.2015, установив, что субподрядчик допустил просрочку исполнения обязательств, предусмотренных договором после даты практического завершения работ.

По условиям договора после ввода объекта в эксплуатацию, которым определена стадия практического завершения работ, истец обязан выполнить все свои обязательства, которые он не успел выполнить до даты практического завершения работ.

Согласно пункту 4.3.5. договора субподрядчик не освобождается от исполнения обязательств и обязанностей по договору, которые не выполнены или выполнены не надлежащим образом, согласно договора, на день подписания акта о практическом завершении работ.

Одной из обязанностей, которую должен был выполнить истец, является уведомление ответчика о завершении работ.

Согласно пункту 4.3.2 договора когда, по мнению субподрядчика, работы близки к практическому завершению, в течение разумного периода времени, однако, в любом случае не менее чем за 15 (пятнадцать) дней субподрядчик готовит и предоставляет генеральному подрядчику в письменном виде уведомление о практическом завершении на проведение проверки с приложением полного перечня позиций, завершенных, подлежащих завершению или исправлению. Субподрядчик должен незамедлительно приступить к завершению и исправлению перечисленных позиций. Не включение какой-либо позиции в этот перечень не снимает ответственности с субподрядчика по завершению всех работ в соответствии с договорными документами. После чего, в течение 15 (пятнадцати) дней, генподрядчик приступит к проверке водонепроницаемости здания, после которой генподрядчик разблокирует удержанную сумму указанную в пункте 2.3.4 Приложения N 3.

В течение 30 (тридцати) календарных дней с даты получения перечня работ от субподрядчика, генподрядчик должен выполнить проверку с целью установить факт завершения работ. Если в ходе такой проверки генподрядчик обнаружит работы, не включенные в перечень субподрядчика или выполненные не в соответствии с требованиями договорных документов, субподрядчик должен завершить или исправить работы, обозначенные в уведомлении генподрядчика, до составления акта о практическом завершении работ, а затем направить генподрядчику повторную заявку на проведение проверки для устранения факта завершения работ с доказательством завершения работ, выполнения работ по исправлению недочетов и удовлетворения требований генподрядчика.

В материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие, что до даты ввода объекта в эксплуатацию истец уведомлял ответчика о практическом завершении работ и направлял перечень работ, подлежащих завершению или исправлению. Соответственно, до даты ввода объекта в эксплуатацию истец не мог реализовать свое право на проведение проверки с целью установления факта завершения работ.

В соответствии с пунктом 4.3.3 договора, если по мнению генподрядчика и заказчика работы завершены полностью и окончательные испытания, предусмотренные условиями договора, пройдены успешно, генподрядчик должен незамедлительно составить акт, свидетельствующий о том, что практическое завершение работ считается выполненным в соответствии с условиями договора на день, указанный в этом акте. В случае если до выдачи акта, в момент выдачи акта или в разумный период с даты выдачи акта генподрядчик может передать субподрядчику перечень дефектов и работ подлежащих завершению, не выполненных на момент составления акта о практическом завершении работ, в соответствии с которым они должны быть устранены немедленно после передачи акта. Субподрядчик обязан незамедлительно завершить или исправить недочеты или дефекты, указанные в перечне.

В материалах дела имеются доказательства, подтверждающие, что ответчик передал истцу перечень дефектов от 31.12.2013, которые истец устранял на протяжении 2014-2015 годов, завершив их устранение 18.12.2015. По условиям п.4.3.2. договора после завершения недоделанных работ, а также после устранения недостатков, о которых заявил ответчик, истец должен направить повторное уведомление для того, чтобы ответчик проверил факт полного завершения всех работ.

Однако, после 18.12.2015 истец также не направлял в адрес ответчика уведомление о завершении работ, либо любое иное извещение о готовности результата всех работ к приемке по количеству и качеству.

Ссылки ответчика на акт об окончательном завершении работ, подписанный субподрядчиком и заказчиком, несостоятельны, поскольку субподрядчик не представил доказательств того, что генподрядчик уведомлялся о том, что проверка выполненных работ и устраненных дефектов должна состоится 24.12.2015.

Без такого уведомления со стороны истца ответчик не был обязан приступать к проверке и приемке всего объема работ.

В соответствии с пунктом 2.3.3 Приложения N 3 договора "Коммерческие условия" 3 % (три процента) от гарантийного удержания должны быть выплачены субподрядчику после представления им уведомления о практическом завершении работ. Поскольку в материалах дела отсутствует подобное уведомление со стороны истца, вывод суда о взыскании гарантийного удержания, предусмотренного данным пунктом договора, является необоснованным.

Доводы истца о том, что суд необоснованно отказал во взыскании гарантийного удержания, предусмотренного пунктом 2.3.4 Приложения 3 к договору, противоречат положениям договора и основаны на неверном применении и толковании положений гражданского законодательства.

Пункт 2.3.4 Приложения N 3 договора "Коммерческие условия" гласит, что 4 % (четыре процента) от гарантийного удержания должны быть выплачены субподрядчику по практическому завершению работ в день получения акта государственной приемки, при условии получения банковской гарантии на сумму 3 % (три процента) от цены договора действующей в течение 2 (двух) лет.

Истец считает, что этот двухлетний период истек 28.06.2015, исчисляя этот срок с даты ввода объекта в эксплуатацию (28.06.2013). Однако, эта позиция не учитывает того, что банковская гарантия, как и гарантийное удержание обеспечивали обязательства истца, установленные на первые два года гарантийного срока. Судом первой инстанции правильно установлено, что данный гарантийный срок не мог начаться раньше 24.12.2015, либо был продлен до указанной даты, поскольку до этого момента ответчик продолжал устранять замечания генподрядчика и заказчика.

Кроме того, истец не обеспечил передачу банковской гарантии в адрес ответчика, доказательств обратного, материалы дела не содержат.

В рассматриваемом случае договором подряда определена процедура устранения подрядчиком недостатков, выявленных в течение гарантийного срока. Договором предусмотрено, что при неустранении недостатков в порядке, согласованном сторонами, заказчик вправе устранить их самостоятельно или с привлечением иных подрядных организаций и затем отнести все возникшие расходы и издержки на подрядчика. При невозмещении подрядчиком названных издержек и расходов требования заказчика подлежат удовлетворению за счет банковской гарантии.

Следовательно, имущественный интерес общества (заказчика), настаивающего на проведении расчетов после предоставления банковской гарантии, заключался в использовании не противоречащего закону способа минимизации собственных предпринимательских рисков, связанных с устранением выявленных в течение гарантийного срока недостатков, путем закрепления возможности получить исполнение от банка - гаранта максимально быстро, не опасаясь возражений компании о доброкачественности работ, относительно которых возможны длительные споры, в том числе судебные (определение Верховного суда РФ от 25.08.2016 N 301-ЭС16-4469).

Согласно абз. 2 пункта 4.4.1 договора если в течение 12 (двенадцати) месяцев с даты подписания сторонами акта о практическом завершении работ будут обнаружены какие-либо дефекты, недостатки или другие ошибки работ, связанные с дефектами материалов или квалификацией субподрядчика и/или суб-субподрядчиков, не соответствующие условиям договора, субподрядчик должен полностью устранить недостатки за свой счет в кратчайшие сроки.

В соответствии с пунктом 4.4.2 договора, если субподрядчик отказывается выполнять работы, упомянутые в пункте 4.4.1 договора, или не выполняет их в разумные сроки, согласованные сторонами, генподрядчик вправе нанять других исполнителей для выполнения этих работ и потребовать оплаты в соответствии с положениями банковской гарантии удержания, выданной банком для обеспечения исполнения субподрядчиком обязательств по договору в соответствии с п. 2.3. Приложения N 3 к договору или инкассировать эту сумму в качестве задолженности со стороны субподрядчика.

В соответствии с пунктом 2.1. договора "Акт об окончательном завершении работ" - документ, подписываемый сторонами и/или их представителями по выполнении субподрядчиком всех обязательств по договору, при условии выполнения всех обязательств субподрядчиком по договору в период гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 9.3.1. договора без ущерба прав генподрядчика, в том числе, если любая часть работ, выполненная субподрядчиком, а также любая единица материала и оборудования, предоставленная субподрядчиком, не будет удовлетворять вышеуказанным требованиям, субподрядчик обязуется, по выбору генподрядчика и без дополнительных затрат со стороны генподрядчика, исправить, перенастроить, перепроектировать или заново выполнить работы или их часть или исправить, заменить, видоизменить единицу материала или оборудования так, чтобы она соответствовала гарантии, при том условии, что генподрядчик уведомит об этом субподрядчика в течение разумного времени после нахождения недостатка не позже, чем через 12 месяцев после окончательного завершения работ.

Согласно пункту 9.3.2. договора в случае невыполнения обязательств со стороны субподрядчика в разумные сроки по устранению недостатков, как обозначено в статье 9.3.1. договора, генподрядчик получает право нанимать и оплачивать труд других лиц для выполнения тех же работ, при этом все следующие за этим, а также сопутствующие этому, издержки будут возмещены субподрядчиком генподрядчику, и могут быть вычтены из любых денежных сумм, которые были им выплачены или должны были быть выплачены субподрядчику.

Соответственно, права ответчика на период гарантийного срока должны были быть обеспечены либо банковской гарантией, либо гарантийным удержанием. По сути гарантийное удержание является непоименованным способом обеспечения обязательств, что допускается гражданским законодательством.

В соответствии с п.1 ст.329 Кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

По условиям пункта 2.3.4 Приложения N 3 к договору гарантийное удержание подлежит возврату либо если истец обеспечил передачу ответчику банковскую гарантию, обеспечивающую обязательства истца в период гарантийного срока, либо при условии истечения двухлетнего гарантийного срока, если банковская гарантия не была предоставлена.

При этом, гарантийный срок может исчисляться с даты, когда результат работ был передан или должен был быть передан в пользу заказчика.

В соответствии с п.5 ст.724 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (п.1 ст.722) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

В соответствии с п.1 ст.722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (п.1 ст.721).

Практическое завершение работ по условиям договора состоялось в дату ввода объекта в эксплуатацию, и гарантийный срок должен был начать свое исчисление с указанной даты, если бы к этой дате истец завершил все незавершенные работы и устранил бы недостатки качества, что предусмотрено пунктом 4.3.2 Договора. Однако, на дату ввода объекта в эксплуатацию истец не завершил все работы и не устранил все недостатки, в связи с чем гарантийный срок должен был быть продлен на период, в течение которого истец продолжал завершение работ, не выполненных к дате практического завершения работ, а также устранение недостатков, не устраненных к дате практического завершения работ.

Согласно пункту 4.3.5. договора субподрядчик не освобождается от исполнения обязательств и обязанностей по договору, которые не выполнены или выполнены не надлежащим образом, согласно договора, на день подписания акта о практическом завершении работ.

Судом апелляционной инстанции в рамках дела N А40-159569/16 установлено, что субподрядчик продолжал выполнять незавершенные работы, а также устранять не устраненные дефекты после даты практического завершения работ.

Соответственно, гарантийный срок должен был продляться на период, в течение которого истец доделывал незавершенные работы и устранял недостатки. В соответствии с перечнем недостатков от 31.12.2013 истец завершил устранение недостатков только к 18.12.2015. В соответствии с актом приема-передачи N 30 от 18.01.2016 истец продолжал выполнение работ на объекте до 29.12.2015.

При этом истцом в порядке ч.1 ст.65, ч.2 ст.268 АПК РФ не представлены суду допустимые и достоверные доказательства того, что отраженные в названном акте работы являются новыми, а не работами по устранению ранее выявленных недостатков, о чем утверждает ответчик.

Ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы по качеству, объеме и стоимости отраженных в одностороннем акте приема-передачи работ N 30 от 18.01.2016 представитель истца не заявлял.

В установленном договором порядке истец не предъявил эти работы к приемке ответчику, поэтому в п.4 ст.753, ст.746 ГК РФ отсутствует противоправное уклонение генподрядчика от приемки и оплаты этих работ.

Суд первой инстанции посчитал, что истец завершил исполнение своих обязательств по выполнению незавершенных работ и устранению недостатков к 24.12.2015, поскольку заказчик (ЗАО "Меркурий Сити Тауэр") осуществил приемку всего результата работ у истца в эту дату.

В соответствии с пунктом 4.3.3. договора, если по мнению генподрядчика и заказчика работы завершены полностью и окончательные испытания, предусмотренные условиями договора, пройдены успешно, генподрядчик должен незамедлительно составить акт, свидетельствующий о том, что практическое завершение работ считается выполненным в соответствии с условиями договора на день, указанный в этом акте. Таким образом, заказчику работ предоставлено право проверки полноты и качества выполненных работ и выражать свою позицию относительно данного факта.

Соответственно, названный заказчик, как основное лицо, которое заинтересовано в получении результата работ, высказала письменное мнение о том, что истец завершил выполнение недоделанных работ и устранение недостатков по состоянию на 24.12.2015.

В соответствии с п.6 ст.724 ГК РФ к исчислению гарантийного срока по договору подряда применяются соответственно правила, содержащиеся в пп.2 и 4 ст.471 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, соглашением сторон или не вытекает из особенностей договора подряда.

Согласно п.2 ст.471 ГК РФ, если покупатель лишен возможности использовать товар, в отношении которого договором установлен гарантийный срок, по обстоятельствам, зависящим от продавца, гарантийный срок не течет до устранения соответствующих обстоятельств продавцом. Если иное не предусмотрено договором, гарантийный срок продлевается на время, в течение которого товар не мог использоваться из-за обнаруженных в нем недостатков, при условии извещения продавца о недостатках товара в порядке, установленном ст.483 ГК РФ.

Согласно п.4 ст.471 ГК РФ на товар (комплектующее изделие), переданный продавцом взамен товара (комплектующего изделия), в котором в течение гарантийного срока были обнаружены недостатки (статья 476 Кодекса), устанавливается гарантийный срок той же продолжительности, что и на замененный, если иное не предусмотрено договором купли-продажи.

Таким образом, на период, в течение которого ответчик доделывал работы и устранял выявленные дефекты, гарантийный срок, начинающийся по условиям договора с даты практического завершения работ, должен быть продлен, что исключает удовлетворение исковых требований о взыскании гарантийного удержания, на основании пункта 2.3.4. Приложения N 3 к договору.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 5.1. договора генподрядчик обязуется выплатить субподрядчику цену договора за выполненные работы, обозначенные в Приложении N 3. Платежи, произведенные субподрядчику, не являются свидетельством удовлетворительного выполнения работ субподрядчиком как в целом, так и в их части и не освобождают субподрядчика от его обязательств выполнить работы в строгом соответствии с положениями настоящим договором.

Согласно пункту 2.2.1. Приложения N 3 к договору первый авансовый платеж в размере 10 % от цены договора, что составляет 6 636 169, 86 долларов США, должен быть оплачен в течение 15 дней после подписания договора, при условии получения банковской гарантии на ту же сумму.

Согласно пункту 2.2.2 Приложения N 3 к договору второй авансовый платеж в размере 10 % от цены договора, что составляет 6 636 169, 86 долларов США, должен быть оплачен после утверждения заказчиком, генподрядчиком и главным архитектором проектной документации субподрядчика, при условии получения банковской гарантии на ту же сумму.

Согласно пункту 2.2.3. Приложения N 3 к договору третий авансовый платеж в размере 10 % от цены договора, что составляет 6 636 169, 86 долларов США, должен быть оплачен в течение 10 (десяти) дней с момента получения копии коносамента (CMR) или упаковочного листа генеральным подрядчиком при условии получения банковской гарантии на ту же сумму.

Дополнительными соглашениями N 8 от 10.11.2011 и N 9 от 19.07.2012 к договору стороны установили дополнительные авансовые платежи, которые должны были быть выплачены генподрядчиком в пользу субподрядчика: 2 173 765, 61 долларов США и 4 000 000 долларов США.

В суде первой и в суде апелляционной инстанций истец признавал факт полной оплаты ответчиком всех авансовых платежей на общую сумму 26 082 275, 19 долларов США.

Согласно пункту 2.2.4. Приложения N 3 к договору сумма авансовых платежей будет вычитываться из ежемесячных платежей субподрядчику пропорционально стоимости совокупных авансовых платежей к цене договора.

Поскольку стороны признают факт оплаты авансовых платежей в размере 100 % от цены договора, из стоимости работ в размере 2 245 115, 67 долларов США, отраженных в одностороннем акте приема-передачи N 30 от 18.01.2016, должен быть вычтен пропорциональный аванс, ранее оплаченный ответчиком. Руководствуясь пунктом 2.2.4 Приложения N3 к договору, стоимость работ в размере 2 245 115, 67 долларов США подлежит уменьшению на сумму аванса в размере 851 291, 52 долларов США.

В соответствии с пунктом 2.3.6. Приложения N 3 к договору ежемесячные платежи совершаются в течение 30 дней с даты утверждения счета. Окончательный расчет производится в течение 60 дней с даты утверждения соответствующего счета.

В силу пункта 2.3.2. Приложения N 3 к договору дополнительно из каждого ежемесячного платежа удерживается 10 % стоимости каждый ежемесячной выплаты в качестве гарантийного удержания.

Для взыскания гарантийного удержания, предусмотренного договором, не достаточно доказать факт выполнения работ, предусмотренных договором. Гарантийное удержание выплачивается ответчиком в пользу истца при наступлении оснований, предусмотренных договором. Суд первой инстанции взыскал стоимость работ, предусмотренных односторонним актом приема-передачи N 30 от 18.01.2016, и одновременно отказал во взыскании гарантийного удержания, предусмотренного пунктами 2.3.3-2.3.5 Приложения N 3 к Договору.

Взыскивая стоимость работ в размере 2 245 115, 67 долларов США, суд должен был уменьшить данную сумму на 10 % гарантийного удержания, во взыскании которого суд первой инстанции принял обоснованное решение об отказе во взыскании.

Суд первой инстанции при принятии решения не учел положений, предусмотренных пунктами 2.2.4 и 2.3.2 Приложения N 3 к договору, в соответствии с которыми стоимость работ, указанная в акте приема-передачи N 30 от 18.01.2016, делится на три части:

- 224 511, 56 долларов США - гарантийное удержание в размере 10 %;

- 851 291, 52 долларов США - оплаченный ответчиком аванс;

- 1 169 312, 59 долларов США - сумма долга за работы по акту N 30 от 18.01.2016.

В соответствии с исковым заявлением субподрядчик просил взыскать в качестве стоимости выполненных работ именно сумму в размере 1 169 312, 59 долларов США (т.1, л.д.3-13). То есть при расчете исковых требований истец учитывал правила, установленные пунктами 2.2.4. и 2.3.2. Приложения N 3 к договору.

В суде первой инстанции истец не заявлял об уточнении исковых требований в порядке, предусмотренном статьей 49 АПК РФ, поэтому у суда первой инстанции не было оснований для взыскания стоимости работ в размере, превышающем 1 169 312, 59 долларов США.

Имеющиеся в материалах дела письменные объяснения истца (т.4, л.д.30-60) не являются уточнением предмета или основания иска в порядке ст.49 АПК РФ.

Уточнение иска в порядке ст.49 АПК РФ арбитражный суд первой инстанции не принимал.

На основании вышеизложенного, принятое по настоящему делу решение арбитражного суда подлежит отмене ввиду несоответствия выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильного применения норм материального, процессуального права, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, с принятием нового судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Судебные расходы по иску и апелляционным жалобам распределяются в порядке ст.104,110, 149 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.104,110, п.2 ч.1 ст.148, ст.ст.149,176,266,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09.09.2016 по делу N А40-94035/16 в части отказа в удовлетворении искового заявления ООО "ЮАНДА ФАСАД" о расторжении договора N300108 от 30.01.2008 отменить и принять в этой части новый судебный акт об оставлении искового заявления без рассмотрения.

Возвратить ООО "ЮАНДА ФАСАД" из федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 6 000 (шесть тысяч) руб.

Решение арбитражного суда об удовлетворении искового заявления ООО "ЮАНДА ФАСАД" отменить и принять в этой части новый судебный акт об отказе в иске.

В остальной части решение арбитражного суда оставить без изменения.

Взыскать с ООО "ЮАНДА ФАСАД" в пользу ООО "СТРОЙАЛЬЯНС" судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе, в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев И.А. Титова