Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2017 г. N 09АП-59729/16

г. Москва

18 января 2017 г.

Дело N А40-147483/16

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Румянцева П.В., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Трактир Кирпичики"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.10.2016 по делу N А40-147483/16, принятое судьей Нагорной А. Н.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Трактир Кирпичики"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве

о признании недействительным решения от 12.01.2016 г. N 12/РО/03

при участии:

от заявителя:	Щербие Д.В. по доверенности от 20.10.2016;
от ответчика:	Медведев С.И. по доверенности от 01.08.2016, Шагинян Н.А. по доверенности от 18.07.2016, Ковалева Е.А. по доверенности от 04.05.2016;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Трактир Кирпичики" (далее- заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г.Москве (далее- ответчик, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 12.01.2016 г. N 12/РО/03 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 04.10.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. Считает, что решение вынесено с нарушением норм материального и процессуального права, не основано на доказательствах, представленных в материалы дела и исследованных непосредственно Арбитражным судом г. Москвы в ходе судебного заседания.

В судебном заседании представитель заявителя в полном объеме поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе. Заявил ходатайства о приобщении дополнительных доказательств, протокола допроса свидетеля Гороховой Е.В. от 14.09.2015 (т.10 л.д. 36-40), о вызове свидетелей, поименованных в ходатайстве (т. 10 л.д. 54-59), об истребовании доказательств (т.10 л.д. 51), о назначении экспертизы (т. 10 л.д. 52-53).

В судебном заседании представители заинтересованного лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве. Возражали против удовлетворения заявленных ходатайств, кроме приобщения протокола допроса Гороховой.

На основании положений ст.82, 84, 159, 266, 268 АПК РФ судебная коллегия отклонила заявленные ходатайства, кроме ходатайства о приобщении к материалам дела протокола допроса свидетеля Гороховой Е.В. от 14.09.2015, поскольку пришла к выводу о возможности рассмотрения дела по имеющимся в нем доказательствам, что отражено в протоколе судебного заседания.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО "Трактир Кирпичики" по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов и сборов в бюджеты различных уровней за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

По результатам проведенной выездной налоговой проверки налоговым органом вынесен Акт налоговой проверки N 12/А/12 от 30.06.2015.

Заявитель не согласился с Актом выездной проверки N 12/А/12 от 30.06.2015, представив возражения.

По результатам проведенной выездной проверки налоговым органом вынесено Решение N 12/РО/03 от 12.01.2016 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что ООО "Трактир Кирпичики", в нарушение ст.ст.247, 248 и 249 НК РФ и в связи с неправомерным применением упрощенной системы налогообложения, не отразило в составе доходов от реализации в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций 2011-2013, суммы доходов в размере 197 160 095 руб., что с учетом расходов, принятых в целях налогообложения, повлекло занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2011- 2013 в размере 197 160 095 руб., в т.ч. в 2011 - 102 171647 руб., в 2012 - 89 223 941 руб., в 2013 - 5 764 507 руб., что привело к неполной уплате налога за 2011-2013 в размере 39 432 018 руб., в т.ч. за 2011 - 20 434 329 руб., за 2012 - 17 844 788 руб., 2013 - 1 152 901 руб.

Доначисление Обществу налога на имущество организаций также обусловлено выводом Инспекции о занижении Обществом выручки от реализации и отсутствии у него права на применение упрощенной системы налогообложения и, соответственно, применении в отношении него ст.346 НК РФ.

На основании данных счетов 01 и 02 и данных регистров бухгалтерского учета Инспекцией установлена среднегодовая принадлежащих Обществу основных средств (приложение N 7 к решению), с учетом которого и был произведен расчет налога на имущество.

Не согласившись с выводом налогового органа, изложенными в акте проверки, в соответствии с п.6 ст.100 НК РФ заявителем были поданы письменные возражения.

По результатам рассмотрения возражений и дополнительных мероприятий налогового контроля вынесено решение о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения N 21-19/038476 от 14.04.2016.

Не согласившись с Решением налогового органа общество после соблюдения досудебного урегулирования спора, в установленном ст.139.1 Кодекса порядке обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с указанными выше требованиями.

Оценив указанные обстоятельства и представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что заявление удовлетворению не подлежит.

Поддерживая выводы суда первой инстанции и, отклоняя доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия полагает необходимым отметить следующее.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.12 НК РФ организация имеет право перейти на упрощенную систему налогообложения, если по итогам девяти месяцев того года, в котором организация подает уведомление о переходе на упрощенную систему налогообложения, доходы, определяемые в соответствии со статьей 248 НК РФ, не превысили 45 млн. рублей.

Пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ предусмотрено, что если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ, превысили 60 млн. рублей, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения, с начала налогового периода, в котором возникло превышения, что предусматривает перерасчет его налоговых обязательств, исходя из общей системы налогообложения.

Пунктом 1 постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее- постановление ВАС РФ N 53) предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на применение пониженной налоговой ставки или специального налогового режима) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной в следующих случаях:

1) для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом,

2) для целей налогообложения учтены операции не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера),

3) налоговая выгода получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 3, 4 Постановления ВАС РФ N 53).

При этом, установление наличия или отсутствия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или экономической деятельности (пункт 9 Постановления ВАС РФ N 53).

Налоговая выгода на основании пункта 9 Постановления ВАС РФ N 53 не может быть самостоятельной целью деятельности налогоплательщика, оценка обоснованности или необоснованности полученной налогоплательщиком налоговой выгоды, в том числе, в виде права на применение пониженной ставки или специального налогового режима, производится, исходя из оценки направленности совершенных им операций на достижение определенного экономического эффекта.

В случае, если судом будет установлено, что целью деятельности налогоплательщика является не достижение экономического эффекта от совершенных им операций, а только получение налоговой выгоды, то вне зависимости от принципов свободы договора или нарушение его контрагентами налоговых обязательств такая выгода будет признана необоснованной.

Из анализа доказательств, представленных в материалы дела и полученных по результатам мероприятий, проведенных в отношении Общества, судом установлено, что в нарушение пункта 2 статьи 346.12 НК РФ оно неправомерно применяло упрощенную систему налогообложения в период 2011-2013 г.г. в связи с превышением доходов, не отраженных в налоговой отчетности, установленного пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ лимита (60 млн. рублей), о чем свидетельствуют обстоятельства, установленные в ходе оперативно-розыскных мероприятий и мероприятий налогового контроля.

Как следует из материалов дела, а также установлено судом, Ю.А. Белойван была организована работа сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" через поставленных в этих ресторанах- организациях руководителей, управляющую компанию ООО "Управляющая Компания- Сеть 10", которая координировала работу ресторанов. Сотрудники управляющей компании получали информацию о финансово-хозяйственной деятельности от ресторанов за каждый день, обобщали эту информацию и представляли "Управляющему Учредителю" Ю.А. Белойван, а также организовывали и отслеживали выполнение сетью ресторанов распоряжений "Управляющего Учредителя" Ю.А. Белойван. Вопросы кадрового обеспечения управляющей компании и сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" также были подконтрольны Ю.А. Белойван.

05.08.2014 сотрудниками 5 ОРЧ ОЭБиПК по ЦАО ГУ МВД России по г.Москве проведены оперативно-розыскные мероприятия в отношении ООО "Управляющая компания- Сеть 10", в том числе, обследование помещений, зданий, сооружений по адресу: г.Москва, ул.Н.Арбат, д.21, а также проведены допросы сотрудников. В результате обследования помещений были изъяты документы- флеш-накопители, ноутбуки, системные блоки согласно Акта от 05.08.2014 (т.3 л.д. 20-25).

11.08.2014 сотрудниками 5 ОРЧ ОЭБиПК по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве проведены оперативно-розыскные мероприятия в отношении ООО "Престиж" (ресторан сети "Корчма Тарас Бульба") по адресу: г. Москва, ул. Пятницкая, д. 14, стр. 2, где изъяты документы и ноутбуки согласно Акта от 11.08.2014 (т. 3 л.д. 26-31).

Технические средства, изъятые в ходе проведения оперативных мероприятий сотрудниками 5 ОРЧ ОЭБиПК по ЦАО ГУ МВД России по г. Москве, были осмотрены, по результатам чего обнаружены электронные файлы, содержащие показатели финансово-хозяйственной деятельности Общества, а также относящиеся к деятельности других юридических лиц, входящих в состав сети "Корчма Тарас Бульба".

По результатам анализа указанных файлов установлено, что на USB- накопителе 6337373374, изъятом в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, находились электронные версии документов, содержащие показатели оборота, расходов, прибыли и рентабельности ресторанов, за период с января 2010 года по ноябрь 2012 года, а также графики, отражающие рост или снижение вышеуказанных показателей в привязке к генеральному директору ООО "Трактир Кирпичики", работавшему в определенный период времени в течение указанного срока (т.3 л.д.82-100).

По результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия были обнаружены и изъяты предметы и бухгалтерские документы, подтверждающие неучтенный доход вышеуказанных организаций".

Данные материалы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, были положены в основу выводов Инспекции при вынесении решения по результатам выездной налоговой проверки в отношении Общества.

Как следует из материалов дела, одновременно Инспекцией осуществлялись мероприятия налогового контроля в рамках выездных налоговых проверок организаций, входящих в сеть "Корчма Тарас Бульба", в ходе которых установлено, что доначисления налога, пени и штрафа в совокупности достигающие 1 миллиарда рублей, по указанным проверкам обусловлены установленными в ходе мероприятий налогового контроля фактами сокрытия ресторанами сети "Корчма Тарас Бульба" реальных сведений о доходах (выручке).

В ходе выездной налоговой проверки ООО "Трактир Кирпичики" Инспекцией установлены факты сокрытия реальных сведений о доходах (выручке) организации при составлении отчетности за 2010-2013 и исчислении единого налога, взимаемый с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, при этом налогоплательщиком велась "двойная бухгалтерия".

Для установления обстоятельств, имеющих значение для осуществления налогового контроля, в порядке ст.90 НК РФ Инспекцией были проведены допросы сотрудников организаций, входящих в сеть "Корчма Тарас Бульба", а также бывших сотрудников сети "Корчма Тарас Бульба", показания занесены в протоколы допросов.

Показания, полученные (т. 3 л.д. 130-149, т. 4 л.д. 1-48) в ходе проведения допросов сотрудников ресторанов ООО "Вариант" Басилая Д.Д., Бетко С, Афанасьева Е.А., Килькеевой Е., Можняковой М.Н., Турыкиной О.Н., Цепсура Д.Л., Балахона 3,С, ресторана ООО "Ди энд Джи галери" Скуйбеда СВ., ресторана ООО "Трактир Кирпичики" Сыпченко А.В., Алпатовой Н.В., Дербенева Д.Д., ресторана ООО "Золотой Рассвет" Яворовского В.Е., ООО "УК Сеть-10" Юдинцевой М.С. свидетельствуют о выплатах заработной платы в большем размере, чем отражается в бухгалтерской и налоговой отчетности, что подтверждает факт наличия "конвертной" схемы, и, соответственно, неучтенной выручки. Также в ходе допросов работников получена информация, что выручка в смену составляла 200 000 руб., посещаемость составляла 200 человек и более.

В свидетельских показаниях (т.3 л.д.138-149) главных бухгалтеров ресторанов ООО "Вариант"- Тряпициной М.В., ООО "Ди энд Джи галери"- Скуйбеда С.В. сообщается, что в организациях велась дополнительная программа в формате Microsoft office, Excel с данными внутренней отчетности, которая хранилась в компьютерах или на съемных носителях (флэш-картах), дополнительная программа содержала достоверную информацию о фактической деятельности. Статистические отчеты, сформированные по результатам оценки финансово-хозяйственной деятельности, предоставлялись управляющей компании по адресу: г. Москва, ул. Новый Арбат, д.21.

Генеральный директор ООО "Нэт-галери" Моор Ю.В. (т.4 л.д.1-2) собственноручно написал заявление в правоохранительные органы, в котором сообщил, что ООО "Нэт-галери" ведет "черную" бухгалтерию, уклоняется от уплаты налогов, денежные средства не проводятся по кассовому аппарату, выдает заработную плату "в конверте", а также сообщил, что в ООО "Нэт-галери" трудятся неоформленные сотрудники.

Допрошенная в качестве свидетеля 03.09.2014 Епифанова Татьяна Николаевна, работавшая директором по персоналу в ООО "Рубин", входящем в сеть "Корчма Тарас Бульба" пояснила (т. 4 л.д. 42-45), что в сети "Корчма Тарас Бульба" работают 3 кассира, объезжающие рестораны сети для "скручивания" касс, также эти сотрудники передают лично учредителю сети "Корчма Тарас Бульба" Белойвану Ю.А. фискальные чеки после "скручивания" касс. Также Епифанова Т.Н. сообщила, что всю неучтенную выручку инкассаторы организаций отвозят в банковские ячейки, после чего сотрудники финансового отдела ООО "Управляющая Компания- Сеть 10" составляют отчеты и передают их Белойвану Ю.А. Относительно своей заработной платы Епифанова Т.Н. сообщила, что размер ее заработной платы составлял 80 000 руб.

Факты наличия "конвертной" схемы выплаты заработной платы также подтверждаются Приказом N 834 от 16.07.2013 (т.4 л.д.49), обнаруженный на электронных носителях, в котором говорится о лишении бонусной части заработной платы за июль 2013 года ряда сотрудников сети "Корчма Тарас Бульба", в том числе, директора ООО "Тарас Бульба" Поффа И. в размере 1000 евро за "пьянство на работе", руководителя службы контроля Васильева А. в размере 500 евро за "срыв поездки в Казачье 14.07.13 и допущение массовой пьянки", главного бухгалтера ООО "Сити" Пономареву О. в размере 100 евро за "отсутствие еженедельного отчета финансового отдела". Составителем данного документа является управляющий учредитель -Ю. А. Белойван.

Также Инспекцией была собрана информация, находящаяся в открытом доступе в сети Интернет, содержащая отзывы о сети "Корчма Тарас Бульба", где бывшие сотрудники оставляют отзывы о ресторанах сети, которые содержат информацию о выплатах заработной платы "в конвертах".

Довод Общества о том, что представленные Инспекций протоколы допроса свидетелей являются субъективными, спорными признаются необоснованными, поскольку Обществом ни в заявлении, ни в апелляционной жалобе не представлены доказательства, опровергающие показания свидетелей, не представлены доказательства того, что показания свидетелей ложные, даны под давлением, продиктованы желанием избежать от ответственности.

При этом, как следует из материалов дела, показания свидетелей, полученные налоговым органом, соответствуют сведениям, полученным в ходе выемки, а также объективным несоответствием размера заработной платы соответствующим усилиям, затраченным при получении заработной платы.

Довод Общества о нарушении судом норм АПК РФ, виду отказа в удовлетворении ходатайства Общества о вызове свидетелей не принимается коллегией.

Аналогичное ходатайство отклонено и в суде апелляционной инстанции, поскольку имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе, показания свидетелей, отвечают требованиям ст.ст.67-68, 75 АПК РФ и в совокупности с иными доказательствами в достаточной степени подтверждают выводы контрольного органа.

Довод Общества о том, что Инспекцией не установлен действительный размер налоговых обязательств, факты занижения выручки, неправомерно применены положения ст.31 НК РФ являются необоснованным в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, в ходе мероприятий налогового контроля ответчиком проанализированы сведения, содержащиеся в таблицах К-4 и установлено, что сумма выручки Общества в действительности составила за 2010- 138 043 867 руб., в т.ч. за 9 мес.- 98 051 366 руб., за 2011- 153 255 932 руб., в т.ч. за 9 мес. - 110 288 146 руб., за 2012- 140 838 265 руб., в т.ч. за 9 мес.- 114 580 768 руб.

При том, что в налоговой отчетности Обществом заявлен доход за 2010 - 51 564 557 руб., за 2011 - 54 854 384 руб., за 2012 - 57 813 892 руб.

Исходя из полученных данных, содержащихся на изъятых электронных носителях информации, следует, что доход, отраженный Обществом в декларации по УСН не соответствует действительности.

Инспекцией проведена проверка представленных по требованию ЭКЛЗ (электронная контрольная лента защищенная) ООО "Трактир Кирпичики", исходя из которых в период с конца января по середину мая 2013, в среднем пробивалось около 50 чеков в будний день, и около 70 в выходной, что противоречит показаниям свидетелей.

В ходе проведенного осмотра помещения установлено, что в ресторане расположено 250 посадочных мест. Исходя из количества пробитых чеков следует, что в день ресторан был заполнен только на 20-30%.

Однако, договор аренды помещения ресторана площадью 529 кв.м., заключенный в 2010 продлевался ежегодно на тех же условиях, что свидетельствует об отсутствии необходимости изменения площади ресторана.

Таким образом, исходя из приведенных сведений, судом обоснованно указано на то, что действия ООО "Трактир Кирпичики" носят недобросовестный характер.

Учитывая совокупность обстоятельств, материалов, а также результаты полученной информации, в том числе, в ходе проведенных оперативно- розыскных мероприятий сотрудниками ГУ МВД России по г. Москве, Инспекцией в ходе проведения мероприятий налогового контроля установлены и подтверждены факты совершения налогового правонарушения.

В соответствии с п.2 ст.346.12 НК РФ организация имеет право перейти на упрощенную систему налогообложения, если по итогам девяти месяцев того года, в котором организация подает уведомление о переходе на упрощенную систему налогообложения, доходы, определяемые в соответствии со статьей 248 НК РФ, не превысили 45 млн. руб.

В ходе проведения въездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что в нарушение п. 2 ст.346.12 НК РФ Общество не имело права перехода на упрощенную систему налогообложения в период 2011-2013 в связи с превышением суммы полученных доходов в 2010 году более чем в 2 раза.

В соответствии с п. 4 ст. 346.13 НК РФ, если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со ст. 346.15 и пп. 1 и 3 п. 1 статьи 346.25 НК РФ, превысили 60 млн. рублей, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения.

Указанная величина предельного размера доходов налогоплательщика, ограничивающая права на применение Упрощенной системы налогообложения, подлежит индексации на коэффициент-дефлятор. В 2013 году размер коэффициента-дефлятора составлял 1, в 2012, а также в 2011 году коэффициент-дефлятор не устанавливался.

Таким образом, как следует из полученных данных, в нарушение п. 2 ст. 346.12 НК РФ, а также п. 4 ст. 346.13 НК РФ, Общество не имело право применять УСН в 2011-2013 гг. ввиду превышения общей суммы полученных доходов над предельно допустимой суммой в размере 60 тыс. руб.

Учитывая отсутствие у ООО "Трактир Кирпичики" фактического права на применение в 2011-2013 УСН, а также наличие информации о фактически полученной выручке, Обществу направлено уведомление N 12-35/45688 от 11.12.2014 и предложено представить документы, подтверждающие расходы организации в целях исчисления налога на прибыль организаций и применение налоговых вычетов по НДС. Однако, документы на момент составления Акта к проверке Обществом представлены не были.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля ООО "Трактир Кирпичики" к проверке представило документы, подтверждающие налоговые вычеты по НДС (счета-фактуры), а также расходы по налогу на прибыль организаций (товарные накладные и акты оказанных услуг (выполненных работ)).

На основании документов, представленных ООО "Трактир Кирпичики", Инспекцией произведен расчет НДС, подлежащего уплате в бюджет, по результатам которого установлено, что в нарушение ст.ст.146, 154, 166 НК РФ Общество неправомерно неисчислило сумму НДС в размере 59 060 207 руб., что повлекло неполную уплату НДС в том же размере за соответствующие периоды, а именно: за 2011 -26 263 305 руб., за 2012 - 23 621 205 руб., за 2013 - 8 951 224 руб.

В отношении налога на прибыль судом установлено следующее.

Как следует из материалов дела, в результате анализа бухгалтерского счета 90 "Продажи" установлено, что в дебете аналитических счетов 90.02.1 и 90.07.1 с затратных счетов (43, 44) списываются расходы по оплате труда, начисленные налоги и сборы, стоимость продуктов, используемых в приготовлении блюд, амортизационные отчисления, арендная плата и коммунальные платежи, расходы по ремонту и т.д.

В результате анализа бухгалтерского счета 91 "Прочие доходы и расходы" установлено, что в дебет аналитического счета 91.02 "Прочие расходы" списываются расходы на услуги банка, а также расходы за пользование товарным знаком.

В связи с тем, что Общество в проверяемом периоде применяло специальный налоговый режим- упрощенную систему налогообложения и не являлось плательщиком НДС, суммы входящего НДС, учитывались в составе расходов Общества (в бухгалтерском учете сумма входящего НДС по счетам 19 и 68 не отражалась).

Учитывая, что в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, суммы входящего НДС учтены в составе налоговых вычетов за соответствующие периоды, Инспекцией определена сумма расходов, уменьшающих доходы от реализации.

Учитывая всю совокупность доказательств, изложенных в Решении, Инспекцией установлены действительные показатели налоговых деклараций по налогу на прибыль организации за 2011-2013, которые должны составлять: доходы от реализации: за 2011- 153 255 932 руб., за 2012- 140 838 265 руб., за 2013- 59 690 439 руб.; расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации: за 2011- 49 658 309 руб., за 2012- 50 867 500 руб., за 2013- 50 564 285 руб.; внереализационные доходы: за 2011- 0 руб., за 2012- 0 руб., за 2013- 0 руб.; внереализационные расходы: за 2011-1 425 976 руб., за 2012 - 746 824 руб., за 2013- 3 361 647 руб.; налоговая база: за 2011- 102 171 647 руб., за 2012- 89 223 941 руб., за 2013- 5 764 507 руб.; налог на прибыль: за 2011- 20 434 329 руб., за 2012- 17 844 788 руб., за 2013- 1 152 901 руб.

С учетом изложенного, судом правомерно установлено, что Общество, в нарушение ст.ст.247, 248 и 249 НК РФ и в связи с неправомерным применением упрощенной системы налогообложения, не отразило в составе доходов от реализации в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций 2011-2013 суммы доходов в размере 197 160 095 руб., что с учетом расходов, принятых в целях налогообложения, повлекло занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2011-2013 в размере 197 160 095 руб., в т.ч. в 2011 - 102171647 руб., в 2012 - 89 223 941 руб., в 2013 - 5 764 507 руб., что привело к неполной уплате налога за 2011-2013 в размере 39 432 018 руб., в т.ч. за 2011 - 20 434 329 руб., за 2012 - 17 844 788 руб., 2013 - 1 152 901 руб.

В связи с установлением вышеизложенных фактов, а также с целью соблюдения прав налогоплательщика Обществу вручено уточняющее письмо от 11.11.2015 N 12-38/42197 с предложением представить свои пояснения (возражения), в срок до 14.12.2015. ООО "Трактир Кирпичики" 14.12.2015 г. представило ходатайство о переносе рассмотрения материалов проверки, в связи с чем, внесено Решение от 16.12.2015 N 12/ОРМ/02 об отложении рассмотрения материалов проверки в связи с неявкой лица, участие которого необходимо для их рассмотрения. Пояснения относительно установления многочисленных фактов, непосредственно указывающих на корректировку данных ЭКЛЗ с целью полного удаления чеков, и (или) уменьшения общей цены розничной реализации внутри одного чека, и (или) уменьшения общего количества пробитых позиций не представлены.

С учетом совокупности установленных Инспекцией обстоятельств, коллегия приходит к выводу о несостоятельности довода Заявителя о не подтверждении налоговым органом надлежащими доказательствами не соответствия действительности дохода, отраженного Обществом в декларации по УСН.

Кроме того, подлежит отклонению довод Заявителя о неправомерности использования налоговым органом в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности. Довод Общества о том, что полученные от органов внутренних дел материалы являются недопустимыми доказательствами, признаются несостоятельными, поскольку указанные документы переданы налоговому органу на основании Постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, то есть установленным образом и с учетом требований законодательства, а именно: Инструкции о порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения, утвержденной Совместным Приказом МВД России N 495, ФНС России от 30.06.2009 NММ-7-2-347 (далее - Инструкция), а также Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее- Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ).

Общество в апелляционной жалобе указывает, что материалы, полученные от органов внутренних дел, сами по себе не являются основанием для принятия решения. Решение должно подтверждаться доказательствами, полученными в рамках мероприятий налогового контроля, как осмотр, экспертиза, встречные проверки.

Вместе с тем, порядок проведения выездной налоговой проверки установлен статьей 89 Кодекса, оформление результатов налоговой проверки и порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки установлен статьями 100 и 101 Кодекса.

Данные статьи не содержат указаний, на основании каких документов, мероприятий должна строиться доказательственная база налогового органа при вынесении решения по результатам проведения выездной налоговой проверки. Также данные статьи не содержат ограничительных требований по материалам, ложащихся в основу доказательственной базы.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией были проведены допросы сотрудников ресторанов, проведен анализ документов, полученных от органов внутренних дел, сведений из сети Интернет, составлены статистическо- математические расчеты.

Так, согласно объяснениям Епифановой Т.Н., алгоритму работы по отчетам, изъятому правоохранительными органами у ООО "Управляющая Компания Сеть-10", исходя из анализа платежных документов Общества и таблиц за соответствующий период, является установленным и доказанным факт отражения в спорных таблицах действительных сведений о выручке Общества.

Показания свидетелей, информация, содержащаяся в электронных таблицах, а также иные доказательства по делу согласуются между собой и в своей совокупности подтверждают законность и обоснованность решения инспекции.

Заявитель, не соглашаясь с расчетом налоговых обязательств, в апелляционной жалобе указывает, что данные таблиц К-4 не могут быть использованы для расчета налоговых обязательств Обществ. По мнению Общества, из оспариваемого решения невозможно установить, каким образом произведен расчет доначислений по НДС и налогу на прибыль. Общество полагает, что нормами, закрепленными в пп.7 п. 1 ст. 31, п.7 ст. 166 НК РФ, установлена обязанность налогового органа при применении расчетного метода, использовать данные, выбирая из ряда аналогичных налогоплательщиков, организацию, наиболее соответствующую параметрам налогоплательщика.

Указанные доводы Заявителя противоречат нормам действующего законодательства и основаны на неправильном толковании норм права.

В соответствии пп.7 п.1 ст.31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случае непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения, ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

По результатам мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено, что Общество с целью минимизации налоговых обязательств не отражало в порядке, установленном НК РФ и Федеральным законом от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (Федеральный закон от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете"), действительный объем хозяйственных операций и осуществляло сокрытие достоверных сведений о реализованной продукции и полученной выручки, путем ведения "двойной" бухгалтерии.

Из извлеченной с жесткого диска информации установлено, что обороты по реализации продукции Обществом не нашли отражения в бухгалтерской и налоговой отчетности, представленной налогоплательщиком в налоговый орган.

Кроме того, одним из требований бухгалтерского учета, установленного в Федеральном законе о бухгалтерском учете, в Федеральном законе от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем и финансирования терроризма" является ведение предприятиями точного учета полученных и израсходованных ими сумм, с указанием того, по какому поводу происходит получение и расходование средств.

Также указанными законами введен запрет на совершение организациями скрытых сделок или ведение ими неучтенных расходов.

Таким образом, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий бухгалтерские документы, свидетельствующие о введении Обществом "двойного" учета, подтверждают то, что Общество вело бухгалтерский учет с грубыми нарушениями требований Кодекса, Федеральных законов N 129-ФЗ и N 402, Положения по введению бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина Российской Федерации от 29.07.1997 N 34н.

При таких обстоятельствах, поскольку Общество отражало выручку от реализации товаров не в полном объеме, суд на основании статей 247, 248, 249, 271 Кодекса пришел к правильному выводу о занижении Обществом налоговой базы по налогу на прибыль организаций, которое привело к неуплате налога на прибыль.

Доказательств, опровергающих правомерность примененного налоговым органом расчетного метода, Общество в материалы дела не представило.

Довод Заявителя о необходимости исключения из состава выручки сумм включенных в нее НДС также подлежит отклонению в силу его несоответствия положениям статей 154, 168 Кодекса.

Как следует из материалов дела, в спорный период Заявителем осуществлялась реализация продуктов в ресторане, входящем в сеть ресторанов украинской кухни "Тарас Бульба" при применении УСН с объектом налогообложения "Доходы".

Таким образом, реализация товара осуществлялась без включения в нее сумм налога на добавленную стоимость (п.2 ст.346.11 Кодекса). По ранее изложенным основаниям Заявитель не имел права на применение упрощенной системы налогообложения, в связи с чем, налоговый орган произвел перерасчет налоговых обязательств по общей системе налогообложения.

В соответствии со статьей 154 Кодекса, налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), начисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 Кодекса (для 2011 года ~ статьей 40 Кодекса) с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

На основании статьи 168 Кодекса, при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 настоящего Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Таким образом, сумма выручки, полученной Заявителем, являлась объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость, а не включала его в себя.

При этом, согласно абз.7 п.8 Постановления N 57 на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса (расчетным методом) налогоплательщику не могут быть предоставлены налоговые вычеты по НДС, поскольку положениями пункта 1 статьи 169 и пункта 1 статьи 172 Кодекса установлены специальные правила приобретения налогоплательщиком права на указанные вычеты. Аналогичная позиция изложена в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 N 14473/10, от 09.11.2010N6961/10, от 30.10.2007 N 8686/07.

Таким образом, исключена возможность использования в целях определения суммы налоговых вычетов расчетного метода, на налогоплательщике лежит обязанность представить в налоговый орган документы, доказывающие налоговый вычет. Все представленные Заявителем документы, подтверждающие налоговые вычеты по НДС (счета-фактуры), были учтены Инспекцией при доначислении НДС.

Довод налогоплательщика о том, что им осуществлялась реализация продукции по различным налоговым ставкам сделан без учета того обстоятельства, что доказательства реализации товара по десятипроцентной ставке налога на добавленную стоимость в ходе проверки не представлялись и в материалах дела не содержатся.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 указано, что пониженная ставка по налогу является налоговой выгодой налогоплательщика, а, следовательно, обязанность по ее доказыванию возлагается в силу закона на него. Такая обязанность ООО "Тарас Бульба" не исполнена. Допуская злоупотребление правом, выразившееся в уклонении от представления достоверных доказательств фактов совершения хозяйственных операций, Общество несет риск наступления неблагоприятных налоговых последствий, в том числе, в виде непризнания за налогоплательщиком права на применение пониженной ставки.

Учитывая изложенное выше, суд пришел к обоснованному выводу, что действия Инспекции по объективному установлению реального размера налогового обязательства Общества соответствуют требованиям НК РФ и фактическим налоговым обязательствам Заявителя.

Общество в апелляционной жалобе сообщает, что в Актах осмотра от 05.08.2014 и 11.08.2014 отсутствуют сведения о том, что какие либо документы, предметы и прочее имущество изымалось у ООО "Управляющая Компания- Сеть 10" и ООО "Престиж", а также то, что в ходе проведения осмотра присутствовали исключительно сотрудники правоохранительных органов, в отсутствие представителей ООО "Управляющая Компания - Сеть 10" и ООО "Престиж".

Однако, как следует из материалов дела, в Актах обследования помещений, зданий, сооружений (т.3 л.д.20-31) от 05.08.2014 и 11.08.2014 на страницах 2-3 содержится перечень документов, в том числе, флеш-накопители, которые были изъяты у ООО "Управляющая Компания - Сеть 10" и ООО "Престиж" в ходе проведения осмотра. Также в Актах обследования на стр.1 указаны лица присутствующие при проведении осмотра и изъятия документов, в том числе, от ООО "Управляющая Компания - Сеть 10" - главный бухгалтер Лазутина А.И., от ООО "Престиж"- заместитель генерального директора ИвочкинаЮ.В.

Также имеются расписки от представителя по доверенности от ООО "Управляющая Компания- Сеть 10" и ООО "Престиж" Черновой Н.С., в которых сообщается о том, что копии документов изъятых в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий получила и претензий к сотрудникам полиции не имеет.

Доводу Заявителя о недоказанности Инспекцией факта нарушения Обществом кассовой дисциплины коллегией отклоняется.

Инспекцией изучены данные ЭКЛЗ, в результате чего установлены многочисленные факты, непосредственно указывающие на корректировку данных ЭКЛЗ с целью полного удаления чеков, и (или) уменьшения общей цены розничной реализации внутри одного чека, и (или) уменьшения общего количества пробитых позиций.

Согласно Федеральному закону от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее- Закон N 54-ФЗ) организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт при реализации товаров, оказании услуг, выполнении работ, обязаны применять контрольно-кассовую технику (далее - ККТ), включенную в Государственный реестр ККТ.

Согласно статье 5 Закона N 54-ФЗ организации и предприниматели обязаны применять исправную ККТ, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти).

В соответствии со статьей 7 Закона N 54-ФЗ налоговые органы осуществляют контроль за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей.

В налоговых органах регистрируется ККТ, оснащенная электронной контрольной лентой защищенной, и включенная в Государственный реестр ККТ.

Положения, касающиеся использования ЭКЛЗ, регламентированы Методическими указаниями по применению электронных контрольных лент защищенных в контрольно-кассовых машинах, утвержденными протоколом заседания Государственной межведомственной экспертной комиссии (далее- ГМЭК) от 25.06.2002 N 4/69-2002 (далее- Методические указания). Согласно пункту 1.1 Методических указаний ЭКЛЗ - это специальное техническое устройство, предназначенное для регистрации и хранения информации о каждом произведенном денежном расчете.

Контроль за соблюдением за полнотой учета выручки денежных средств в организациях и ИП осуществляется в соответствии с Административным регламентом исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за полнотой учета выручки денежных средств в организациях и у индивидуальных предпринимателей, утвержденным приказом Минфина РФ от 17.10.2011 N 133н (далее - Административный регламент).

Центральным банком Российской Федерации от 11 марта 2014 года N 3210-У утверждено Указание "О порядке ведения кассовых операций юридическими лицами и упрощенном порядке ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства" (далее - Указание). Из пункта 4.1 Указания следует, что кассовые операции оформляются приходными кассовыми ордерами 0310001, расходными кассовыми ордерами 0310002 (далее - кассовые документы).

Пунктом 4.6 Указания установлено, что поступающие в кассу наличные деньги" за исключением наличных денег, принятых при осуществлении деятельности платежного агента, банковского платежного агента (субагента), и выдаваемые из кассы наличные деньги юридическое лицо учитывает в кассовой книге 0310004.Записи в кассовой книге 0310004 осуществляются кассиром по каждому приходному кассовому ордеру 0310001, расходному кассовому ордеру 0310002, оформленному соответственно на полученные, выданные наличные деньги (полное оприходование в кассу наличных денег).

В конце рабочего дня кассир сверяет данные, содержащиеся в кассовой книге 0310004, с данными кассовых документов, выводит в кассовой книге 0310004 сумму остатка наличных денег и проставляет подпись. Записи в кассовой книге 0310004 сверяются с данными кассовых документов главным бухгалтером или бухгалтером (при их отсутствии- руководителем) и подписываются лицом, проводившим указанную сверку. Если в течение рабочего дня кассовые операции не проводились, записи в кассовую книгу 0310004 не осуществляются.

Согласно пункту 5.2. Указания приходный кассовый ордер 0310001 может оформляться по окончании проведения кассовых операций на основании контрольной ленты, изъятой из контрольно-кассовой техники. Контроль за ведением кассовой книги 0310004 осуществляет главный бухгалтер (при его отсутствии - руководитель).

Сотрудниками Инспекции проверка Общества по вопросу соблюдения требований Закона N 54-ФЗ в части полноты учета наличных денежных средств фактически не осуществлялась, а выводы о нарушении кассовой дисциплины сделаны аналитическим методом.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 20 Административного регламента-2 при исполнении Государственной функции осуществляется проверка выдачи кассовых чеков, бланков строгой отчетности, выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу)).

Согласно пункту 23 Административного регламента-2 проверка выдачи кассовых чеков специалистами налоговых органов включает в себя приобретение товара (работ, услуг), оплату этих товаров (работ, услуг) наличными денежными средствами и (или) с использованием платежных карт, установления факта оформления (неоформления) документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Указанные действия (процедуры проверки) проводятся специалистами налоговых органов в следующих формах: методом визуального наблюдения, с применением (без применения) способов видео-аудио фиксации фактов приобретения и оплаты товаров покупателями (клиентами); аналитической процедурой, направленной на выявление фактов выдачи или невыдачи кассовых чеков, подтверждающих прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

При таких обстоятельствах, с учетом приведенных норм, вывод Инспекции о нарушении Обществом кассовой дисциплины, проведенной в форме аналитической процедуры, является правомерным.

Совокупность изложенных фактов и обстоятельств свидетельствует о несостоятельности довода Заявителя о подтверждении показаниями счетчиков ЭКЛЗ контрольно-кассовой техники Общества отсутствия дохода.

Таким образом, рассмотрев спор повторно, апелляционный суд считает, что доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, свидетельствующих о незаконности обжалованного решения и наличии оснований для удовлетворения заявленных по делу требований.

Учитывая изложенное, коллегией не установлено оснований для удовлетворения апелляционной жалобы. Нормы материального права правильно применены судом, нарушение норм процессуального права не допущено.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.10.2016 по делу N А40-147483/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

П.В. Румянцев Т.Т. Маркова