Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2017 г. N 07АП-6246/16

г. Томск

18 января 2017 г.

Дело N А27-21993/2012

(Резолютивная часть объявлена 17 января 2017 года).

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2017 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кудряшевой Е.В.,

судей Иванова О.А., Логачева К.Д.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Мельниковой М.Л.,

при участии:

от уполномоченного органа: Мудриченко А.В. по доверенности от 01.12.2016,

от иных лиц: без участия (извещены),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Шика Андрея Эдуардовича (рег. N 07АП-6246/2016(3)) на определение Арбитражного суда Кемеровской области от 16 ноября 2016 года (судья Лебедев В.В.) по делу о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Управление механизации строительства", пгт. Инской город Белово ОГРН 1074202002160, ИНН 4202031746 по заявлению конкурсного управляющего должника к Шик Андрею Эдуардовичу, пгт. Инской Беловского района Кемеровской области о взыскании убытков в размере 16 207 944 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11 ноября 2013 года общество с ограниченной ответственностью "Управление механизации строительства", пгт Инской город Белово ОГРН 1074202002160, ИНН 4202031746 (ООО "Управление механизации строительства", должник) признано банкротом, открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, судебное заседание по рассмотрению отчета конкурсного управляющего назначено на 28 апреля 2014 года. Определением суда от 11 ноября 2013 года конкурсным управляющим утвержден Бычков Дмитрий Сергеевич.

Определением суда от 28 июня 2016 г. срок процедуры банкротства продлен, судебное заседание по рассмотрению отчета конкурсного управляющего назначено на 04 октября 2016 г.

Определением суда от 04 октября 2016 г. (резолютивная часть объявлена 27 сентября 2016 г.) арбитражный управляющий Бычков Дмитрий Сергеевич освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Управление механизации строительства".

Определением суда от 31.10.2016 конкурсным управляющим должника утвержден Бырда Константин Юрьевич.

В арбитражный суд 22 августа 2016 года поступило заявление конкурсного управляющего должника (уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о взыскании с бывшего руководителя ООО "Управление механизации строительства" - Шик Андрею Эдуардовичу, пгт Инской Беловского района Кемеровской области убытков в размере 16 330 326,05 руб., в том числе в виде пени в размере 15 398 руб. 05 коп., штрафа в размере 106 984 руб. возникшие в результате систематического неполного и несвоевременного перечисления в бюджет НДФЛ, а также 16 207 944 руб., перечисленных по договорам, не предполагающим взаимного исполнения.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 16 ноября 2016 года (резолютивная часть объявлена 02 ноября 2016 года) с Шика Андрея Эдуардовича в пользу ООО "Управление механизации строительства" взысканы убытки в размере 16 330 326 рублей 05 коп.

Не согласившись с вынесенным определением, Шик А.Э. в апелляционной жалобе просит его отменить и разрешить вопрос по существу, ссылаясь на нарушение норм процессуального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, принятие и рассмотрение судом увеличенных исковых требование без отложения судебного заседания нарушило его права как ответчика. Заявитель не согласен с выводами, изложенными в решении налогового органа, которое является единственным доказательством причинения убытков должнику. Отмечает, что ему, как бывшему руководителю должника не было, и не могло быть известно о нарушениях налогового законодательства, допущенных ООО "БазисПлюс", ООО "ИндустрияСервис", ООО "ТоргЭкспресс". Заявитель считает, что Шик А.Э представил все необходимые документы, подтверждающие реальность хозяйственных операций с контрагентами и оплату их стоимости. Действия Шик А.Э. не были направлены на совершение операций, связанных с получением необоснованной налоговой выгоды, так как ООО "УМС" заключало сделки с намерением произвести хозяйственную операцию, необходимую ему для осуществления основного вида деятельности. Полагает, что стороны добросовестно исполнили свои обязательства в рамках заключенного договора, сделки не направлены на сокрытие итогов и не носят фиктивный характер.

Отзыв уполномоченного органа не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку доказательства его направления в адрес других участников обособленного спора не представлено в нарушение части 2 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель уполномоченного органа поддержал позицию, приведенную в суде первой инстанции, считает обжалуемое определение законным и обоснованным.

Учитывая надлежащее извещение иных лиц, участвующих в обособленном споре, суд рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие на основании частей 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывов, выслушав участника процесса, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 3 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка ООО "Управление механизации строительства", в результате которой был установлен факт неправомерного не перечисления в бюджет в установленный статье 226 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) срок удержанных сумм налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) с выплаченных доходов за период с 01.01.2010 по 31.12.2010.

Результаты проверки отражены в решении N 111 от 28.09.2012 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением ООО "Разрез" привлечено к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в размере 106 984 руб. рублей штрафа и 15 398 руб. 05 коп. пени за несвоевременное перечисление НДФЛ. (т. 51 л.д. 12-66).

Определением суда от 04.02.2014 требование Федеральной налоговой службы в размере в размере 1 027 028,71 руб. пени, 1 225 343 руб. штрафов учтены отдельно в реестре требований кредиторов должника.

Кроме того, налоговым органом в решении N 111 от 28.09.2012 г. при проведении выездной налоговой проверки ООО "Управление механизации строительства" установлен ряд сделок, свидетельствующих о создании недостоверного документооборота и об отсутствии факта совершения реальных сделок:

1) с ООО "БазисПлюс" - договор возмездного оказания услуг техникой с управлением и технической эксплуатацией N 15 от 01.11.2008 и дополнительное соглашение к нему N 1 от 05.01.2009;

2) с ООО "ИндустрияСервис" - договор возмездного оказания услуг техникой с управлением и технической эксплуатацией N 16 от 01.04.2009 и дополнительное соглашение к нему N 1 от 20.04.2009;

3) с ООО "ТоргЭкспресс" - договор аренды транспортного средства с экипажем N 208/10 от 09.08.2010.

От имени ООО "Управление механизации строительства" данные договоры были подписаны Шик А.Э., являющимся в период их заключения генеральным директором общества, что подтверждается протоколом N 1 общего собрания учредителей ООО "Управление механизации строительства" от 29.05.2007 г. (т. 57, л.д. 1-2).

Как следует из решения N 111 от 28.09.2012 г. (т. 51, л.д. 12-66): в ходе проведения выездной налоговой проверки были установлено, что в счет оплаты по указанным договорам должником в адрес названных организаций были перечислены денежные средства на общую сумму 16 207 944 руб., из них:

- ООО "Базис Плюс" - 2 000 000 руб.;

- ООО "ИндустрияСервис" - 8 610 000 руб.;

- ООО "ТоргЭкспресс" - 5 597 944 руб.

Указывая, что действиями (бездействием), выразившимися в не перечислении в бюджет в установленный статьей 226 НК РФ срок удержанных сумм налога на доходы физических лиц с выплаченных сумм доходов за период с 01.01.2010 по 30.12.2010, причинены убытки должнику в размере начисленных налоговым органом штрафных санкций, а также перечислением денежных средств должника в размере 16 207 944 руб. без получения должником встречного предоставления, в результате чего должник лишился ликвидных активов в значительной мере, конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с настоящим требованием (с учетом уточнения).

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что нарушение руководителем ООО "Управление механизации строительства" требований действующего законодательства по перечислению НДФЛ, а также перечисление денежных средств без законных оснований, не предполагающих взаимного исполнения, противоречит интересам должника, такие действия не являются добросовестными и разумными.

Выводы суда первой инстанции основаны на всестороннем, полном и объективном исследовании фактических обстоятельств дела, признаются судом апелляционной инстанции правильными.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Пунктом 3 статьи 129 Закона о банкротстве установлено право конкурсного управляющего на подачу в арбитражный суд от имени должника иски о взыскании убытков, причиненных действиями (бездействием) руководителя должника.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 53 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", с даты введения первой процедуры банкротства и далее в ходе любой процедуры банкротства требования должника, его участников и кредиторов о возмещении убытков, причиненных арбитражным управляющим (пункт 4 статьи 20.4 Закона о банкротстве), а также о возмещении убытков, причиненных должнику - юридическому лицу его органами (пункт 3 статьи 53 ГК РФ, статья 71 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", статья 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и т.д.), могут быть предъявлены и рассмотрены только в рамках дела о банкротстве. Лица, в отношении которых подано заявление о возмещении убытков, имеют права и несут обязанности лиц, участвующих в деле о банкротстве, связанные с рассмотрением названного заявления, включая право обжаловать судебные акты. По результатам рассмотрения такого заявления выносится определение, на основании которого может быть выдан исполнительный лист.

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами.

Лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

Согласно пункту 3 статьи 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу.

В силу пункта 1 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ) члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий при осуществлении ими прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно.

Согласно пункту 2 статьи 44 Закона N 14-ФЗ единоличный исполнительный орган общества несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами.

В пункте 3 данной статьи установлено, что при определении оснований и размера ответственности единоличного исполнительного органа общества должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что директором ООО "Управление механизации строительства" систематически нарушались требования действующего законодательства по перечислению НДФЛ.

Пунктом 3 статьи 226 НК РФ определено, что исчисление сумм налога на доходы физических лиц производится налоговыми агентами нарастающим итогом с начала налогового периода по итогам каждого месяца применительно ко всем доходам, в отношении которых применяется налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 Кодекса, начисленным налогоплательщику за данный период, с зачетом удержанной в предыдущие месяцы текущего налогового периода суммы налога.

На основании пункта 4 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму названного налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

В силу пункта 6 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

Как следует из решения налогового органа, налог на доходы физических лиц был удержан ООО "Управление механизации строительства", однако в бюджет не перечислен.

В указанный период обязанности директора ООО "Управление механизации строительства" исполнял Шик А.Э., в обязанности которого входило своевременное осуществление перечислений налогов и платежей, определяемых законодательством России.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 223 НК РФ дата фактического получения дохода определяется как день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц - при получении доходов в денежной форме.

Материалами дела подтверждается, что ООО "Управление механизации строительства" как налоговый агент в нарушение абзаца 2 пункта 6 статьи 226 НК РФ не перечисляло в установленный законом срок НДФЛ.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что средства, удержанные из доходов работников общества в качестве НДФЛ, не являются для налогового агента собственными и он не вправе самостоятельно ими распоряжаться.

Согласно статье 123 НК РФ неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Штрафные санкции, а именно 15 398,05 руб. пени и 106 984 руб. штрафа за несвоевременное перечисление НДФЛ, включены в реестр требований кредиторов должника.

Кроме того, в решении N 111 от 28.09.2012 при проведении выездной налоговой проверки ООО "Управление механизации строительства" установлен ряд сделок, свидетельствующих о создании недостоверного документооборота и об отсутствии факта совершения реальных сделок:

1) с ООО "БазисПлюс" - договор возмездного оказания услуг техникой с управлением и технической эксплуатацией N 15 от 01.11.2008 г. и дополнительное соглашение к нему N 1 от 05.01.2009;

2) с ООО "ИндустрияСервис" - договор возмездного оказания услуг техникой с управлением и технической эксплуатацией N 16 от 01.04.2009 г. и дополнительное соглашение к нему N 1 от 20.04.2009;

3) с ООО "ТоргЭкспресс" - договор аренды транспортного средства с экипажем N 208/10 от 09.08.2010.

От имени ООО "Управление механизации строительства" данные договоры были подписаны Шик А.Э., являющимся в период их заключения генеральным директором общества, что подтверждается протоколом N 1 общего собрания учредителей ООО "Управление механизации строительства" от 29.05.2007 г. (Т. 57, л.д. 1-2).

Как следует из решения N 111 от 28.09.2012 (т. 51, л.д. 12-66): в ходе проведения выездной налоговой проверки были установлено, что в счет оплаты по указанным договорам должником в адрес названных организаций были перечислены денежные средства на общую сумму 16 207 944 руб., из них:

- ООО "Базис Плюс" - 2 000 000 руб.;

- ООО "ИндустрияСервис" - 8 610 000 руб.;

- ООО "ТоргЭкспресс" - 5 597 944 руб.

Согласно п.п.5 п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том. что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.).

В ходе выездной налоговой проверки было установлено, что ООО "БазисПлюс", ООО "ИндустрияСервис", ООО "ТоргЭкспресс" являются юридическими лицами, не обладающими фактической самостоятельностью, созданы без цели ведения предпринимательской деятельности:

- зарегистрированы по адресам массовой регистрации, неоднократно мигрировали в разные налоговые органы, ликвидированы путем присоединения (к фирме, которая в свою очередь не ведет хозяйственной деятельности);

- регистрация ООО "БазисПлюс" произведена Гейслср А.И., ООО "ИндустрияСервис" произведена Лосенковым А.Ю., ООО "ТоргЭкспресс" - Киселевой Т.А., которые в ходе допросов отрицали участие в регистрации этих предприятий, в хозяйственной деятельности ООО "БазисПлюс", ООО "ИндустрияСервис", ООО "ТоргЭкспресс", равно как и подписание всех документов от имени данных контрагентов, что подтверждается заключением почерковедческой экспертизы, при проведении которой установлено, что переданные па экспертизу документы ООО "УМС" подписаны не данными руководителями, а другими (разными или одним) лицами;

- по юридическим адресам, указанным в учредительных документах, не располагались;

- налоги в бюджет не платили;

- не обладают производственными мощностями, транспортными средствами, складскими помещениями и ресурсами, необходимыми для осуществления реальной предпринимательской деятельности,

- отсутствует трудовой коллектив и основные средства;

- по требованию налогового органа документы в налоговую инспекцию представлены не были;

- отсутствие документального подтверждения полномочий руководителей ООО "БазисПлюс", ООО "ИндустрияСервис", ООО "ТоргЭкспресс", копий документов, удостоверяющих их личность;

- отсутствие сведений об ООО "БазисПлюс", ООО "ИндустрияСервис". ООО "ТоргЭкспресс" (нет рекламы в СМИ, нет рекомендаций партнеров или других лиц, нет сайта контрагента и т.п.);

- анализ банковских выписок по расчетным счетам свидетельствует о том, что расчетные счета используются для транзита денежных средств;

- отсутствуют расходы на оплату коммунальных услуг, телефона, электроснабжения, затрат на ГСМ, транспортных услуг, заработной платы работникам;

- поступающие на расчетные счета ООО "БазисПлюс", ООО "ИндустрияСервис", ООО "ТоргЭкспресс" денежные средства в тот же или на следующий день перечисляются или физическому лицу, разыскать которого невозможно, или организациям, также имеющим признаки "фирм - однодневок";

- недостоверность и противоречивость представленных документов в отношении ООО "БазисПлюс", ООО "ИндустрияСервис", ООО "ТоргЭкспресс", поскольку согласно заключениям эксперта подписи от имени Гейслер А.И., Лосенкова А.Ю., Киселевой Т.А. выполнены в представленных документах иными лицами, т.е. неуполномоченным лицом.

- документы не подтверждают экономическую оправданность произведенных расходов, так как представленные документы не отвечают требованиям достоверности;

- представленные первичные документы не доказывают, что услуги транспорта оказывались именно ООО "БазисПлюс", ООО "ИндустрияСервис", ООО "ТоргЭкспресс". Кто оказывал услуги бульдозера Т-25 от имени ООО "Базис I Биос" в январе, феврале 2009 г.; услуги экскаватора ZX 330, бульдозера Г-25, бульдозера 1-170 за апрель, май, июнь, сентябрь 2009 г. от имени ООО "ИндустрияСервис"; услуги автомобиля КРАЗ с тралом, услуги экскаватора KOMATSU 400 Хитачи 400 в августе, сентябре, октябре, декабре 2010 г. от имени ООО "ТоргЭкспресс" установить в период проведения выездной проверки не представилось возможным. Кроме того, был установлен факт завышения объема оказанных услуг и завышения цены на данные услуги.

Налогоплательщиком, налоговому органу не были представлены документы, подтверждающие факт оказания услуг транспортом.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Указанные выше факты, изложенные в акте выездной налоговой проверки N 100 от 31.08.2012, свидетельствуют о не проявлении директором ООО "УМС" должной степени осмотрительности при выборе контрагентов ООО "БазисПлюс", ООО "ИндустрияСервис", ООО "ТоргЭкспресс".

Так же ООО "УМС" в период проведения проверки не предоставило документов, подтверждающих факт регистрации ООО "БазисПлюс", ООО "ИндустрияСервис", ООО "ТоргЭкспресс", другие документы, подтверждающие факт реальной деятельности контрагентов, не выявило наличие у контрагентов необходимых ресурсов, квалифицированного персонала, не проверило деловую репутацию и местонахождение контрагента.

Довод апелляционной жалобы о том, что бывшему руководителю должника не было, и не могло быть известно о нарушениях налогового законодательства, допущенных ООО "БазисПлюс", ООО "ИндустрияСервис". ООО "ТоргЭкспресс", является несостоятельным.

В силу статей 49, 51, 52, 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 32, 40 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтверждающих удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Следовательно, при заключении сделок обществу необходимо было не только запросить у контрагента уставные и регистрационные документы, но и удостовериться в личности лиц, подписавших договоры и первичные документы, а также в наличии у них соответствующих полномочий, а также проверить, не привлекался ли контрагент и его должностные лица к налоговой или административной ответственности; получить доказательства реальности деятельности контрагента. Для этого, прежде всего, нужно убедиться, что юридический адрес повою партнера не является адресом массовой регистрации. Это можно выяснить на сайте ФНС России www.nalog.ru на закладке "Электронные услуги" в разделе "Проверь себя и контрагента".

Также нужно удостовериться в том, что контрагент фактически находится по указанному им адресу и располагает квалифицированными кадрами, собственным или арендованным оборудованием, производственными мощностями, транспортом и иным имуществом, необходимым для исполнения договора, не является ли генеральный директор контрагента дисквалифицированным лицом, то есть не лишен ли он по решению суда права занимать руководящие должности и заниматься предпринимательской деятельностью.

Информация о юр.лицах, в состав исполнительных органов которых входят дисквалифицированные лица, имеется на сайте ФНС России; представляет ли контрагент налоговую и бухгалтерскую отчетность (для этого можно запросить у него копию отчетности с отметкой инспекции); уплачивает ли он налоги в бюджет и взносы во внебюджетные фонды.

Доводы апелляционной жалобы о том, что Шик А.Э представил все необходимые документы, подтверждающие реальность хозяйственных операций с контрагентами и оплату их стоимости, и о том, что стороны добросовестно исполнили свои обязательства в рамках заключенного договора, сделки не направлены на сокрытие итогов и не носят фиктивный характер, противоречат материалам дела.

По совокупности выявленных при выездной налоговой проверке обстоятельств, установлена фиктивность хозяйственных операций по оказанию услуг техникой ООО "БазисПлюс", ООО "ИндустрияСервис", ООО "ТоргЭкспресс" в адрес ООО "УМС", фиктивное оформление документов, отсутствие оправданности и экономической обоснованности произведенных затрат, отсутствие разумной деловой цели заключаемой сделки по оказанию услуг техникой (т. 51 л.д. 132-134).

Несогласие заявителя апелляционной жалобы с выводами, изложенными в решении налогового органа, основанием для отмены судебного акта не является.

В силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо произвело или должно будет произвести для восстановления его нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб) и неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий, предусмотренных законом. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства ответчиком, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Для наступления гражданско-правовой ответственности необходимо доказать факт причинения вреда, противоправность действий ответчика и наличие причинной связи между этими действиями и нанесенным вредом, а также размер подлежащих возмещению убытков.

В силу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности действий директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица и наличие убытков у юридического лица.

В соответствии с толкованием правовых норм, приведенном в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.02.2011 N 12771/10 при рассмотрении споров о возмещении причиненных обществу единоличным исполнительным органом убытков подлежат оценке действия (бездействие) ответчика с точки зрения добросовестного и разумного осуществления им прав и исполнения возложенных на него обязанностей, а также исследованию вопрос о наличии факта уменьшения имущества общества в результате действий ответчика.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", при определении интересов юридического лица следует учитывать, что основной целью деятельности коммерческой организации является извлечение прибыли (пункт 1 статьи 50 ГК РФ); также необходимо принимать во внимание соответствующие положения учредительных документов и решений органов юридического лица (например, об определении приоритетных направлений его деятельности, об утверждении стратегий и бизнес-планов и т.п.).

Добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений, соответствующими доказательствами, отвечающими признакам относимости и допустимости (статьи 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что заявителем доказан факт причинения Шик А.Э. своими действиями (бездействием), выразившимися в систематическом уклонении от перечисления НДФЛ, а также перечисление денежных средств без законных оснований, не предполагающих со стороны ООО "БазисПлюс", ООО "ИндустрияСервис", ООО "ТоргЭкспресс" взаимного исполнения, убытков ООО "Управление механизации строительства". Данные действия повлекли неблагоприятные последствия для юридического лица в виде начисления штрафных санкций, а также уменьшению имущества общества.

Шик А.Э., в нарушение ст. 65 АПК РФ, не представил доказательств того, что надлежащее, добросовестное и разумное исполнение им обязанностей директора в интересах общества оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы и чрезвычайных обстоятельств.

Размер убытков правомерно определен исходя из суммы штрафных санкций, а именно 15 398,05 руб. пени и 106 984 руб. штрафа за несвоевременное перечисление НДФЛ, а также произведенным перечислением денежных средств должника в размере 16 207 944 руб. без получения должником встречного предоставления, в результате чего должник лишился ликвидных активов в значительной мере.

Исходя из вышеизложенных обстоятельств, с Шика Андрея Эдуардовича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Управление механизации строительства" правомерно взысканы убытки в размере 16 330 326, 05 руб.

Довод апелляционной жалобы о том, что принятие и рассмотрение судом увеличенных исковых требование без отложения судебного заседания нарушило его права как ответчика, не является основанием для отмены судебного акта.

Согласно пункту 11 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 99 "Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" судебное разбирательство дела следует отложить в соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ, поскольку без извещения ответчика об изменении предмета или основания иска, увеличении истцом размера исковых требований дело в данном судебном заседании не может быть рассмотрено. Иное означало бы нарушение принципов равноправия сторон и состязательности процесса.

Между тем, согласно части 3 статьи 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Шик А.Э. надлежащим образом извещен о времени и месте судебного заседания. При этом изначально не возражал против предъявленных к нему требований и знал об установленных в решении налогового органа N 111 от 28.09.2012 обстоятельствах.

Соответственно, факт неполучения надлежаще извещенным о времени судебных заседаний ответчиком заявления об изменении требований, не повлек и не мог повлечь вынесение судом неправильного решения.

Более того, ответчик не указал, каким образом приведенные в обоснование жалобы обстоятельства при доказанности факта нарушения обязательств повлияли на обоснованность принятого судебного акта.

Таким образом, выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении, обоснованы, подтверждаются имеющимися в деле доказательствами, которым в соответствии со статьей 71 АПК РФ дана надлежащая правовая оценка. Следовательно, суд правомерно удовлетворил исковые требования в полном объеме

Арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в обжалуемом судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам ст. 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 104, 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Кемеровской области от 16 ноября 2016 года по делу N А27-21993/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Шику Андрею Эдуардовичу из федерального бюджета государственную пошлину, уплаченную по чеку-ордеру от 30.11.2016 в размере 3 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Е.В. Кудряшева

Судьи

О.А. Иванов К.Д. Логачев