Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2017 г. N 13АП-29277/16

г. Санкт-Петербург

20 января 2017 г.

Дело N А56-66487/2010/суб1

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 января 2017 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Масенковой И.В.

судей Глазкова Е.Г., Зайцевой Е.К.

при ведении протокола судебного заседания: Новожиловой Е.Г. (после перерыва Майоровой М.Н.)

при участии:

Банк: Шашило Д.А. (дов. 02.08.16)

Ботка Н.П.: Генералов Н.Ю. (дов.16.07.16)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-29277/2016, 13АП-29685/2016) (заявление) Ботка Н.П. и ЗАО "ЭКСИ-Банк" на определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.10.2016 по делу N А56-66487/2010/суб1 (судья Казарян К.Г.), принятое

по заявлению ЗАО "ЭКСИ-Банк" о привлечении бывшего руководителя ЗАО "БиК-Гатчина"- Ботка Н.П. к субсидиарной ответственности,

установил:

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 22.03.2012 Закрытое акционерное общество "БиК-Гатчина" (далее - ЗАО "БиК-Гатчина", Общество, должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим утвержден Жиганшин Ильяс Исхакович.

В рамках процедуры конкурсного производства, 17.11.2014 конкурсный кредитор Закрытое акционерное общество "ЭКСИ-БАНК" (далее - Банк) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности в размере 71059868,46 руб. бывшего руководителя должника Ботка Николая Петровича.

В обоснование заявления конкурсный кредитор сослался на то, что у должника имелись признаки несостоятельности начиная с 31.12.2008 и с 01.04.2010, между тем, в нарушение положений статьи 9 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее -Закон о банкротстве), Ботка Н.П. не обратился от имени должника с заявлением о признании его несостоятельным (банкротом). По мнению заявителя, Ботка Н.П. подлежал привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, возникшим после 01.05.2009. Конкурсный управляющий решение собрания кредиторов об обращении в суд с требованием о привлечении Ботка Н.П. к субсидиарной ответственности проигнорировал.

К участию в деле в качестве ответчика привлечен Ботка Николай Петрович.

Ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции сослался на пропуск срока исковой давности.

При рассмотрении дела ЗАО "ЭКСИ-банк" было заявлено ходатайство о назначении комплексной бухгалтерской и финансово-экономической экспертизы.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 10.0.2015 ходатайство ЗАО "ЭКСИ-БАНК" о назначении экспертизы отклонено, в удовлетворении заявления отказано. Суд первой инстанции отклонил довод заявителя о том, что о признаке неплатежеспособности должника свидетельствует превышение размера всей кредиторской задолженности, отраженной в балансе, над остатками денежных средств по расчетным счетам должника, так как отражение кредиторской задолженности в бухгалтерском балансе не свидетельствует о просрочке исполнения обязательств и о прекращении расчетов по ним. Наличие судебных актов о взыскании задолженности указывает на наличие судебных споров, но не на неплатежеспособность должника. При проведении ЗАО "ЭКСИ-БАНК" в рамках кредитования должника проверки его платежеспособности, состояние ЗАО "БиК-Гатчина" оценено как надежное, без признаков банкротства. Довод заявителя о наличии у должника признаков недостаточности имущества с 01.04.2010 отклонен судом со ссылкой на то, что появление убытка по данным бухгалтерского баланса не может являться достаточным доказательством появления признака недостаточности имущества. Если организация продолжает деятельность и сохраняет производственный потенциал, оснований для обращения в суд с заявлением о несостоятельности (банкротстве) не имеется. Отрицательная структура баланса являлась следствием особенностей отражения хозяйственных операций по использованию лизингового имущества. Также суд сослался на выдержку из комплексной бухгалтерской и финансово-экономической экспертизы N 3786/10-1, проведенной в рамках уголовного дела.

Определение суда было обжаловано ЗАО "ЭКСИ-БАНК" в порядке апелляционного производства.

При рассмотрении дела апелляционным судом назначено проведение судебной экспертизы, которая поручена эксперту ООО "Центр судебной экспертизы" Денисовой Марине Викторовне. На разрешение эксперту поставлены следующие вопросы: определить согласно данным бухгалтерского учета, на какую отчетную дату (в каком отчетном периоде) после 01.10.2008 сумма денежных обязательств и обязательных платежей ЗАО "БиК-Гатчина" превысила стоимость его активов на ту же дату (период); определить согласно данным бухгалтерского учета и материалам дела, на какую отчетную дату (в каком отчетном периоде), после 01.10.2008 сумма денежных средств в банках и кассе ЗАО "БиК-Гатчина" приняла значение меньшее, чем совокупный размер денежных обязательств и обязательных платежей ЗАО "БиК-Гатчина" на ту же дату (период) и повлекшее приостановление исполнения данных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей или менее, чем 100000,00 руб.; определить, какие из следующих факторов послужили причиной возникновения признаков банкротства: превышение размера денежных обязательств и обязательных платежей над стоимостью активов ЗАО "БиК-Гатчина" на дату признания его банкротом, отсутствие денежных средств в размере, достаточном для исполнения ЗАО "БиК-Гатчина" денежных обязательств и обязательных платежей на дату признания ЗАО "БиК-Гатчинка" банкротом. По результатам проведения экспертизы в материалы дела представлено заключение эксперта от 28.09.2015 N 853/17.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2015 определение суда первой инстанции отменено, с Ботка Н.П. в порядке субсидиарной ответственности по обязательствам должника взыскано 71059868,00 руб. Апелляционный суд посчитал, что судом первой инстанции дана неправильная оценка обстоятельствам дела и сделан неверный вывод об отсутствии у должника признаков банкротства как на 01.04.2010, так и на 31.12.2008. В материалы дела представлены доказательства значительной кредиторской задолженности, превышающей размер денежных средств должника, а также судебные акты, их которых следует, что должник имел просроченные денежные обязательства и прекратил их исполнение. Доказательств наличия денежных средств у должника в размере, достаточном для удовлетворения требований кредитора, в материалы дела не представлено. Доводы кредитора подтверждаются "Заключением о периоде возникновения признаков и возможных причинах банкротства ЗАО "БиК-Гатчина" от 17.10.2014 и выводами экспертного заключения от 28.09.2015 N 853. Из представленного в материалы дела анализа финансового состояния должника от 2011, выполненного временным управляющим ЗАО "БиК - Гатчина" Жиганшиным И.И., согласно бухгалтерским балансам за 2009, 2010, а также согласно выводам экспертного заключения от 28.09.2015 N 853 следует, что имеющиеся у должника денежные обязательства значительно превысили стоимость активов должника, кроме того, отсутствовала возможность погасить свои денежные обязательства и уплатить обязательные платежи денежными средствами, имеющимися в его распоряжении на расчетных счетах в банках и в кассе должника в период после 01.10.2008 и по 22.03.2012. Суд первой инстанции ошибочно применил пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве вместо пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве. Суд пришел к выводу о том, что у Ботка Н.П. возникла обязанность по обращению в суд с заявлением должника о несостоятельности, которая не была им исполнена. Утверждение Ботка Н.П. о том, что у него не имелось достаточных оснований для подачи заявления до ноября 2010 года отклонено со ссылкой на то, что, в случае своевременного обращения, размер кредиторской задолженности Общества был бы меньше. Расчет размера субсидиарной ответственности признан судом верным.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 22.03.2016 принятые по делу судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Кассационный суд сослался на то, что, с учетом редакций положений статей 9, 10 Закона о банкротстве, обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве в связи с наличием у должника признаков несостоятельности и неплатежеспособности не могла возникнуть ранее 05.06.2009, а для определения размера субсидиарной ответственности могли быть приняты во внимание обязательства должника, возникшие не ранее истечения месяца после 05.06.2009, то есть, не ранее 05.07.2009. Срок возникновения обязательств, апелляционным судом не проанализирован, указаний на конкретных кредиторов и размер соответствующей задолженности в постановлении апелляционного суда не содержится. Вывод апелляционного суда о том, что должник отвечал признаку, указанному в абзаце 1 пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не мотивирован, и сделан без привязки к какой-либо конкретной дате. Заявитель на возникновение у Ботка Н.П. обязанности подать заявление о банкротстве должника в силу наличия данного признака не ссылался. Суд первой инстанции не установил обстоятельства, имеющие значения для дела. При новом рассмотрении дела суду указано на необходимость установить, отвечал ли должник признакам, указанным в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве, на которые ссылается заявитель, какая редакция Закона о банкротстве подлежит применению при разрешении спора, возникла ли и когда именно у Ботка Н.П. обязанность обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника, определить размер субсидиарной ответственности в случае возникновения такой обязанности.

При новом рассмотрении дела заявленные требования уточнены Банком, который просил взыскать в порядке применения субсидиарной ответственности 93914852,67 руб.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.10.2016 заявление удовлетворено частично, Ботка Н.П. привлечен к субсидиарной ответственности в размере 51560192,17 руб. В остальной части в удовлетворении заявления отказано. Суд первой инстанции применил положения статей 9, 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции, действовавшей до внесения в них изменений Федеральным законом N 73-ФЗ и в редакции, с учетом таких изменений, в зависимости от периода осуществления ответчиком деятельности генерального директора. При этом, суд пришел к выводу об отсутствии доказательств наличия обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве в первоначальной редакции, заявителем не обосновано, удовлетворение требований каких именно кредиторов могло повлечь невозможность удовлетворения требований иных кредиторов. Указанная заявителем задолженность перед кредиторами возникла не одномоментно, и не превышала суммы имеющихся в должника активов. Конкретная дата, в которую возникла невозможность удовлетворения требований кредиторов в связи с наличием задолженности перед иными кредиторами, не указана, такие сведения не вытекают ни из представленного в материалы дела Заключения о периоде возникновения признаков банкротства, ни из заключения проведенной по делу экспертизы. Размер остатка денежных средств у должника на определенную дату не может указывать на наличие или отсутствие в него возможности произвести расчеты с кредиторами. Равным образом не доказано невозможности погашения требований кредиторов за счет имущества должника, также как и отсутствия у должника возможности продолжать хозяйственную деятельность в этом случае. О применении ответственности в связи с доведением должника до банкротства не заявлялось. Решение о ликвидации Общества не принималось. При этом, суд пришел к выводу о том, что у должника имелся признак недостаточности имущества с 01.01.2009, о чем должно было быть известно ответчику из содержания бухгалтерской отчетности. При этом, обязанность по обращению в суд по указанному основанию могла возникнуть не ранее вступления в законную силу Федерального закона N 73-ФЗ, то есть не ранее 05.06.2009. После указанной даты, о наличии признаков недостаточности имущества, единоличный исполнительный орган должника должен был узнать их бухгалтерской отчетности за второй квартал 2009, сформированной к 30.07.2009. Соответственно, суд посчитал, что обязанность по обращению руководителя в суд с заявлением должника возникла 30.08.2009, не была им исполнена, в связи с чем, Ботка Н.П. несет ответственность по обязательствам кредиторов, возникшим после указанной даты, а именно ООО "Техно-Инвест", ОАО "Мостострой N 6", ООО "Авто-Лидер", ООО "РОСТ", ООО "Дженерал Аттачмент", ООО "РРК", ОАО "ДЭУ-1", ГП Псковской области "Управление недвижимостью", ООО "Фирма Софт", ООО "Приоритет". При этом суд указал, что обязательства перед ОАО "Мостострой N 6" входят в расчет размера субсидиарной задолженности только в части требований об уплате государственной пошлины, так как обязательства по оплате выполненных работ возникли до 30.08.2009. Судом отклонены возражения ответчика относительно включения в расчет обязательств перед ООО "Приоритет" в сумме 280457,05 руб. с учетом мирового соглашения, утвержденного судом 02.08.2010, которым изменены сроки исполнения обязательств. В то же время, суд исключил из размера субсидиарной ответственности обязательства, возникшие перед ООО "Профикс" по простому векселю от 05.06.2006 N 000101 со ссылкой на то, что проставление индоссамента не изменяет момента возникновения обязательства по его оплате. Возражения ответчика со ссылкой на пропуск срока исковой давности отклонены судом с выводом о том, что об обстоятельствах, положенных в основание заявления, ЗАО "ЭКСИ-БАНК" могло стать известно только после получения Заключения о периоде возникновения признаков и возможных причин банкротства ЗАО "БиК-Гатчина", выполненного по заказу Банка ООО "БиАрПи Эдвайс". Обращение в суд последовало в пределах года с момента получения заключения и в пределах трехлетнего срока с даты возбуждения дела о несостоятельности.

На определение суда подана апелляционная жалоба ЗАО "ЭКСИ-БАНК", которое просило отменить обжалуемый судебный акт и принять по делу новый судебный акт о взыскании с Ботка Н.П. в пользу должника 89414852,67 руб. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель сослался на то, что, с учетом того, что бухгалтерская отчетность должна была подписываться ответчиком, Ботка Н.П. узнал о признаках недостаточности имущества должника не позднее 30.06.2009, следовательно, должен был обратиться в суд до 30.07.2009. Размер субсидиарной ответственности в этом случае составил 91017167,45 руб. Принимая во внимание, что о недостаточности имущества должника ответчик знал с 31.10.2008, обязанность по обращению в суд у него возникла с 05.06.2009, с даты вступления в силу Федерального закона N 73-ФЗ, и размер субсидиарной ответственности должен определяться исходя из обязательств, возникших после 05.07.2009, как указано в постановлении кассационной инстанции, то есть в размере 69189508,60 руб. По состоянию на 31.10.2008 у должника возникло неудовлетворительное финансовое положение, что являлось основанием для обращения руководителя с заявлением в суд согласно пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве. Согласно представленным в материалы дела реестрам кредиторской задолженности должника на 01.10.2008 ее размер составил 37192000,00 руб. Согласно данным, отраженным в заключении эксперта от 28.09.2015 N 853/17, обязательства должника на 31.10.2008 составляли 56713000,00 руб. Величина активов в указанный период была 51970000,00 руб. Таким образом, осуществление расчетов по кредиторской задолженности в полном объеме было невозможно. В материалы дела представлены судебные акты, которые подтверждают наличие у должника просроченной задолженности, не превышающей стоимость его активов. Таким образом, обязанность ответчика по обращению в суд возникла 31.10.2008, и размер субсидиарной ответственности должен определяться исходя из обязательств должника, возникших после 30.11.2008. При отсутствии денежных средств и обращении взыскания на имущество должника, осуществление им хозяйственной деятельности стало бы невозможным. Равным образом, отсутствие денежных средств исключало возможность получения имущества по договорам аренды, поскольку такие договоры являются возмездными. Деятельность должника с 01.10.2008 являлась убыточной.

Определение суда первой инстанции обжаловано, в свою очередь, Ботка Н.П., который просил отменить обжалуемый судебный акт и в удовлетворении заявления отказать. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель сослался на то, что суд первой инстанции проанализировал лишь данные бухгалтерского баланса, не придав значения структуре обязательств и срокам их исполнения. Не исследовано наличие вины ответчика. Также, при вынесении обжалуемого определения не учтен рисковый характер предпринимательской деятельности, не принят во внимание экономический кризис 2008 года. Обществом к началу 2009 года получена прибыль, сумма убытка по итогам финансовой деятельности была минимальной. Обществом обслуживался кредит в ЗАО "ЭКСИ-БАНК", велась активная хозяйственная деятельность, были получены государственные заказы. Ответчиком предпринимались усилия по выводу предприятия из кризиса, Ботка Н.П. предоставлял должнику собственные средства по договорам займа. Также, третьим лицом, принадлежащим Ботка Н.П., было предоставлено имущество в обеспечение обязательств по кредиту. Должником использовалось имущество по договорам лизинга и оплачивались соответствующие платежи, что должно было, впоследствии, привести к приобретению указанного имущества в собственность. Бухгалтерский баланс сам по себе не может являться основанием для вывода о наличии признаков субсидиарной ответственности.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчика ЗАО "ЭКСИ-БАНК" возражало против ее удовлетворения, ссылаясь на то, что судом первой инстанции были учтены не только данные бухгалтерского баланса, но и выводы эксперта. Также судом учтено, что негативная структура финансовых показателей имела место до принятия заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) и финансовые показатели ухудшались. Денежные средства для расчетов с кредиторами отсутствовали постоянно. Субъективная сторона правонарушения в данном случае не имеет правового значения. Ссылка ответчика на правовую позицию, изложенную в определении Верховного Суда от 14.06.2016 N 309-ЭС16-1553, не может быть принята, поскольку обстоятельства рассматриваемого спора не тождественны обстоятельствам, из которых исходил Верховный Суд РФ. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, аналогичны доводам, которые заявлялись в суде первой инстанции, и были отклонены как необоснованные.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ботка Н.П. заявил письменное ходатайство о назначении повторной судебной финансово-экономической экспертизы с постановкой вопросов следующего содержания: определить, в каком квартале в период с четвертого квартала 2008 года по конец 2010 года размер кредиторской задолженности должника с наступившими сроками исполнения превысил балансовую стоимость ликвидных активов должника; определить помесячно в период с четвертого квартала 2008 года по конец 2010 года суммарный оборот денежных средств по всем банковским счетам и кассе должника; определить поквартально среднесписочную численность работников должника в период с четвертого квартала 2008 года по конец 2010 года; определить поквартально балансовую стоимость основных средств, участвовавших в производственной деятельности должника за период с четвертого квартала 2008 года по конец 2010 года; определить поквартально суммарную стоимость выполненных должником работ и оказанных услуг в период с четвертого квартала 2008 года по конец 2010 года. В качестве экспертного учреждения, в котором может быть проведена экспертиза, заявитель ходатайства предложил ООО "Северо-Западная Оценочная Компания", 191015,СПб, Парадная ул., д.7, оф. 30, БЦ "Орлов".

В письменных возражениях на ходатайство АО "ЭКСИ-Банк" возражало против его удовлетворения, указав на отсутствие оснований, предусмотренных АПК РФ для назначения по делу повторной судебной финансово-экономической экспертизы, тем не менее, АО "ЭКСИ-Банк" были указаны экспертные учреждения, в котором могла быть проведена экспертиза в случае удовлетворения ходатайства.

Протокольным определением от 16.01.2017 в удовлетворении ходатайства Ботка Н.П. о назначении повторной судебной финансово-экономической экспертизы отказано ввиду отсутствия оснований, обязывающих арбитражный суд назначить повторную судебную экспертизу.

Возражений против проверки законности и обоснованности определения суда первой инстанции в пределах доводов апелляционных жалоб не заявлено. Дело рассмотрено в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ.

Заслушав объяснения представителей лиц, обеспечивших явку в судебное заседание, оценив доводы апелляционных жалоб, отзыва на апелляционную жалобу Ботка Н.П., выводы определения суда в обжалуемой части, представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения апелляционных жалоб.

Положениями статьи 10 Закона о банкротстве предусмотрены основания привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника контролирующих должника лиц.

Исходя из общих положений статьи 4 ГК РФ о действии положений гражданского законодательства по времени и правовой позиции, изложенной в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) и Закона о банкротстве банков в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статьи 4.2 и 14) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10), и Закона о банкротстве банков в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ (в частности, пункт 3 статьи 9.1 и статья 14), независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

То есть, подлежат применению те положения Закона о банкротстве, которые действовали на момент существования обстоятельств, расцененных конкурсным управляющим в качестве основания привлечения к субсидиарной ответственности.

С учетом доводов заявителя относительно периода возникновения обязанности Ботка Н.П. по обращению в суд от имени Общества с заявлением о признании его несостоятельным (банкротом), суд первой инстанции обоснованно применил к правоотношениям сторон положения пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве в редакциях, действующих до внесения в нее изменений Федеральным законом N 73-ФЗ, и в редакции указанного закона.

Согласно положениям пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до 05.06.2009, руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

- удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств, обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

- органом должника, уполномоченным в соответствии с учредительными документами должника на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

- органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

- обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

- в иных предусмотренных настоящим Федеральным законом случаях.

Согласно пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве, в той же редакции, неподача заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктом 3 статьи 9 настоящего Федерального закона, который составлял не более месяца с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В силу положений пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона N 73-ФЗ, руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

- удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

- органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

- органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

- обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

- должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

- настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

Пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона N 73-ФЗ предусмотрено, что нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона", то есть, не позднее, чем месяц спустя после даты возникновения указанных выше обстоятельств.

Из содержания апелляционной жалобы ЗАО "ЭКСИ-БАНК" следует, что ее податель не согласен с выводами суда относительно даты возникновения обязанности ответчика инициировать обращение должника в суд, и считает, что соответствующая обязанность возникла с 31.10.2008 по основаниям абзаца 2 пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве в редакции до внесения в него изменения Федеральным законом N 73-ФЗ, либо 06.07.2009 или 01.07.2009 в связи с наличием признаков недостаточности имущества должника.

Между тем, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что соответствующая обязанность возникла у ответчика лишь 30.07.2009.

Расчет, представленный заявителем в обоснование позиции о наличии у Ботка Н.П. обязанности по обращению в суд с заявлением должника до 05.06.2009 (то есть, исходя из ранее действующей редакции Закона о банкротстве), не содержит обоснования, подтверждающего, что обстоятельства, указанные в абзаце 2 пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве возникли именно в указанную заявителем дату. Следует отметить, что позиция заявителя относительно указанной даты противоречива, и, дата, из которой Банк исходит в поданной им апелляционной жалобе, не совпадает с расчетом, представленным при новом рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Из материалов дела следует, и не отрицается заявителем, что до обращения кредитора в суд с заявлением о несостоятельности Общества, последнее осуществляло хозяйственную деятельность. При таких обстоятельствах, отсутствие у должника на какой-либо момент денежных средств в размере, равном размеру кредиторской задолженности по данным бухгалтерского учета, на наличие которой ссылается заявитель, равно как и оценка по данным бухгалтерского учета имущества должника в сумме, менее указанной, не может являться достаточным основанием для вывода о наличии у должника кредиторов, погашение задолженности перед которыми исключает возможность осуществления расчетов с иными кредиторами. Расчеты с кредиторами, при таких обстоятельствах, могут производиться, в том числе, за счет прибыли, получаемой от предпринимательской деятельности.

Как верно указал суд первой инстанции, заявителем не представлено доказательств, что вся кредиторская задолженность, сведения о которой имелись по данным бухгалтерского учета должника на третий квартал 2008 года, являлась просроченной, следовательно, расчеты могли производиться должником по мере осуществления хозяйственной деятельности. Более того, из материалов дела, в том числе сведений, отраженных в реестре кредиторов должника, не следует, что такие расчеты не были произведены. Сумма просроченной задолженности, подтвержденной решениями суда, на которые ссылается заявитель, не превышала стоимости имущества должника, следовательно, соответствующие расчеты в спорный период не могли воспрепятствовать осуществлению расчетов с иными кредиторами.

Заявление кредитора о несостоятельности должника имело место значительно позднее 2008 года, что также опровергает доводы заявителя об отсутствии у должника возможности осуществить расчеты с кредиторами в рассматриваемый период. Само по себе приостановление расчетов с кредиторами, согласно редакции пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, действовавшей до 05.06.2009, основанием для возникновения у руководителя обязанности инициировать подачу в суд заявления должника, не являлось.

Убыточность деятельности Общества, равно как и наличие признаков, установленных пунктом 2 статьи 3 и пунктом 2 статьи 33 Закона о банкротстве, ни в одной из подлежащих применению редакций пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве основанием для обращения руководителя в суд с заявлением о несостоятельности юридического лица, не является.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявителем не представлено доказательств, что на указанную им дату, погашение требований определенных кредиторов воспрепятствовало бы осуществлению расчетов с иными кредиторами.

С 05.06.2009, перечень оснований пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, дополнен Федеральным законом N 73-ФЗ указанием на наличие у должника признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Как определено в статье 2 Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ, недостаточность имущества - превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника; неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

С учетом буквального смысла приведенного положения, наличие любого из этих признаков является достаточным основанием для возникновения у руководителя должника обязанности по обращению в суд с заявлением должника.

При этом, в определении недостаточности имущества должника на обязательное наличие просроченной задолженности не указано, следовательно, вопреки утверждению ответчика в апелляционной жалобе, установление такого признака может иметь место по данным бухгалтерской отчетности посредством сопоставления размера обязательств должника и его активов. Оценка иных доказательств, касающихся финансовой деятельности должника, равно как и наличие обстоятельств, препятствующих осуществлению указанной деятельности, в том числе исходя из экономической ситуации в целом, равно как и перспективы дальнейшей деятельности юридического лица, в данном случае не имеют правового значения, возникновение обязанности руководителя должника по обращению в суд в этом случае определяется по формальным основаниям - исходя из данных бухгалтерской отчетности.

Правовая позиция, изложенная в определении Верховного Суда от 14.06.2016 N 309-ЭС16-1553 о том, что бухгалтерский баланс сам по себе не может рассматриваться как безусловное доказательство начала возникновения у должника какого-либо обязательства перед конкретным кредитором для целей определения необходимости обращения руководителя должника в суд с заявлением о признании должника банкротом, касается оснований для возникновения спорной обязанности, предусмотренных абзацем 2 пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до внесения в нее изменений Федеральным законом N 73-ФЗ, наличия указанных оснований судом первой инстанции, как указано выше, не установлено. Между тем, указанная правовая позиция не опровергает выводов о наличии оснований для возникновения спорной обязанности исходя из положений пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона N 73-ФЗ.

Осведомленность руководителя о наличии таких оснований, которая предполагается в силу того, что согласно положениям статьи 6 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", действовавшим в спорный период, руководитель организации является ответственным за ведение бухгалтерского учета, указывает, в случае неисполнения предусмотренной пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве обязанности, на наличие вины руководителя, по крайней мере, в форме косвенного умысла. Бремя доказывания отсутствия вины в совершении вменяемого нарушения, в данном случае лежит на ответчике, Ботка Н.П. таких доказательств ни в суде первой инстанции, ни с апелляционной жалобой не представил.

Принимая во внимание, что о наличии обязанности по обращению в суд руководитель должен был узнать из содержания бухгалтерской отчетности должника, с учетом даты вступления в силу Федерального закона N 73-ФЗ (05.06.2009), о наличии оснований для обращения в суд Ботка Н.П. мог узнать только из бухгалтерской отчетности за 2-й квартал 2009, которая формируется за период по 30.06.2009. Наличие признаков недостаточности имущества в бухгалтерской отчетности должника за предыдущие периоды не могло ни повлечь обязанности должника по обращению в суд, так как на тот момент такой обязанности не было предусмотрено законом, ни вывода о том, что в последующей отчетности указанный признак сохранится, что исключало обязанность по обращению в суд непосредственно после вступления Закона N 73-ФЗ в силу. У руководителя не имелось возможности предвидеть наступление спорной обязанности до вступления Закона N 73-ФЗ в силу, обязанности знакомиться и следовать положениям проектов законов у участников хозяйственного оборота не имеется. Следовательно, суд первой инстанции верно указал, что соответствующая обязанность возникла у Ботка Н.П. по результатам ознакомления с бухгалтерской отчетностью за период по 30.06.2009, которая должна была быть ему представлена для утверждения, исходя из положений пункта 2 статьи 15 Федерального закона "О бухгалтерском учете", действовавшего в спорный период, в пределах 30-ти дневного срока по окончании соответствующего периода, то есть, до 30.07.2009, а не 30.06.2009, как ошибочно полагает податель апелляционной жалобы.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции верно указал, что месячный срок, предусмотренный статьей 9 Закона о банкротстве, для обращения должника в суд, истек в данном случае 30.08.2009, и размер субсидиарной ответственности должен определяться исходя из обязательств должника, возникших после указанной даты. В части определения суммы этих обязательств, ни одним из подателей апелляционных жалоб возражений относительно выводов суда первой инстанции не заявлено.

Кассационная инстанция, на позицию которой ссылается Банк, указала, что спорная обязанность руководителя по обращению в суд по основаниям признаков недостаточности имущества должника не могла возникнуть ранее 05.06.2009, однако не исключала возникновения указанной обязанности позднее названной даты. Для определения даты возникновения такой обязанности дело и было направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции, на что указано в предпоследнем абзаце мотивировочной части постановления кассационного суда по рассматриваемому обособленному спору.

Выводы суда первой инстанции, вопреки утверждению ответчика, подтверждены не только представленными в материалы дела бухгалтерскими балансами, но и выводами судебной экспертизы, назначенной судом апелляционной инстанции, отраженными в заключении эксперта ООО "Центр судебной экспертизы" от 28.09.2015 N 853/17, согласно которым превышение суммы обязательств над стоимостью активов должника имело место по данным бухгалтерской отчетности с 01.01.2009. С учетом изложенного выше, суд первой инстанции верно указал на то, что после вступления в законную силу Федерального закона N 73-ФЗ, по результатам бухгалтерской отчетности за второй квартал 2009 года руководитель должен был узнать о наличии у должника признака недостаточности имущества.

Учитывая изложенное, оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Руководствуясь статьями 269-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.10.2016 по делу N А56-66487/2010/суб1 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Председательствующий

И.В. Масенкова

Судьи

Е.Г. Глазков Е.К. Зайцева