Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2017 г. N 09АП-61813/16

Требование: о взыскании долга

Вывод суда: решение суда первой инстанции изменено

г. Москва

19 января 2017 г.

Дело N А40-91298/16

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 января 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Титовой И.А., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Наука-Связь", АО "Евро Хоум Билдинг" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2016 г. по делу N А40-91298/16, принятое судьей Сорокиным В.П. (83-674)

по иску ООО "Наука-Связь" (ИНН 7714158099)

к АО "Евро Хоум Билдинг" (ИНН 7714831966)

о взыскании 738 741 руб. 34 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Бокатина М.С. по доверенности от 11.08.2016 г., Шафир А.М. по доверенности от 10.01.2017 г.,

от ответчика: Авдеева Е.А. по доверенности от 25.12.2015 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Наука-Связь" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием о взыскании АО "Евро Хоум Билдинг" задолженности в размере 738 741 руб. 34 коп.

АО "Евро Хоум Билдинг" обратилось к ООО "Наука-Связь" со встречным иском о взыскании неустойки в размере 898 324 руб. 95 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2016 г. по делу N А40-91298/16 в удовлетворении первоначального иска отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены в части взыскания неустойки в размере 88 504 руб. 20 коп. В удовлетворении остальной части отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Наука-Связь", АО "Евро Хоум Билдинг" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Истец в апелляционной жалобе просит решение отменить, исковые требования по первоначальному иску удовлетворить, а в удовлетворении встречного иска отказать.

Заявитель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о наличии мотивированного отказа ответчика в принятии работ.

Ответчик в апелляционной жалобе просит решение изменить в части встречного иска, взыскав в истца неустойку в размере 809 811,60 руб. за просрочку и непредоставление исполнительной документации.

В судебном заседании апелляционного суда представители сторон доводы апелляционных жалоб поддержали, просили жалобы удовлетворить.

Проверив правильность применения норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, выслушав представителей сторон и исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что между сторонами заключен договор подряда от 17.07.2013 N 65-СМР/13, согласно условиям которого истец (Подрядчик) обязался в соответствии с условиями Договора и приложениями к нему собственными силами и\или с привлечением третьих лиц выполнить комплекс ремонтно-восстановительных и строительно-монтажных работ по устройству наружных сетей для административного здания ОАО "Объединенная Авиастроительная Корпорация" по адресу: Московская область, г. Жуковский, пересечение ул. Туполева и ул. Кирова, а ответчик (Генеральный подрядчик) обязался принять и оплатить работы.

В соответствии с п. 33.1 Договора подряда в редакции Дополнительного соглашения N 2 от 16.03.2015 г., стоимость работ по Договору подряда определяется сторонами Локальной сметой 1-1 (Приложение N 1 к Договору подряда) и составляет 885 042,01 руб.

Дополнительным соглашением N 1 от 23.08.2013 г., в связи с увеличением объема работ по устройству наружных сетей для административного здания стороны согласовали выполнение Подрядчиком дополнительных работ по объекту, не предусмотренных Договором подряда, в соответствии с согласованной ими Локальной сметой N 2 на сумму 696 035,27 руб.

Согласно п. 29.3 Договора сроки выполнения этапов работ определены Графиком производства работ, являющимся Приложением N 2 к Договору.

Истец указывает, что общая сумма выполняемых Истцом Работ по Договору подряда составила 1 581 077,28 руб.

В обоснование исковых требований истец указывает, что работы на указанную сумму Истцом полностью выполнены, что подтверждается Актами о приемке выполненных работ по Договору подряда по форме КС-2, а также Справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3, подготовленными раздельно по Дополнительному соглашению N 1 и Дополнительному соглашению N 2 от 18.02.2016 г., в которых указан перечень выполненных по Договору подряда работ и их сумма.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п.1 ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п.1 ст.746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с п.п. 1, 4 ст.753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Пунктом 28.1 договора установлено, что приемка работ осуществляется сторонами по факту их выполнения в объемах, предусмотренных договором подряда и приложениями к нему.

Пункт 33.1 договора подряда предусматривает, что окончательная приемка Работ по факту их полного выполнения осуществляется на основании подписываемого сторонами итогового акта о приемке выполненных работ (УФ КС-2).

В соответствии со ст.28 договора подряда, регламентирующей порядок приемки Работ, Ответчик обязан в течение 10-ти рабочих дней рассмотреть Акты и Справки выполненных работ и при отсутствии возражений подписать их, а случае наличия обоснованных возражений по выполненным Работам представить письменное обоснование отказа от подписи.

Материалами дела усматривается направление ответчиком истцу мотивированного отказа от принятия работ 01.03.2016 г.

В качестве обоснований отказа от принятия работ и подписания актов КС-2, КС-3 были указаны неверное указание даты составления документов (18.02.2016, так как в данных документах отчетный период выполнения работ указан с 18.02.2016 по 29.02.2016, таким образом дата составления документа должна была быть 29.02.2016), в форме КС-3 указаны затраты на временные здания и сооружения, зимнее удорожание, договорной коэффициент, которые отражаются в акте выполненных работ (форма КС-2), в КС-3 не отражено удержание за генподрядные услуги - 4% в соответствии с п. 34.5 Договора и гарантийное удержание в размере 5% в соответствии с п. 34.8 Договора.

Согласно п. 2 ст. 721 ГК РФ, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Судом первой инстанции указано, что правом на проведение судебной экспертизы в рамках ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец по первоначальному иску не воспользовался, ходатайство о назначении экспертизы с целью установления объемов выполненных работ не заявил.

Таким правом истец в суде апелляционной инстанции также не воспользовался.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что работы были выполнены истцом с недостатками, на которые ответчик указывал в мотивированных возражениях, выполненные истцом работы не соответствуют требованиям договора, заключенного между сторонами. Поскольку выявленные недостатки в выполненных работах истцом устранены не были, ответчик правомерно отказался от принятия работ и, соответственно, их оплаты.

В связи с этим, в удовлетворении требований истца отказано обоснованно.

Ссылка заявителя жалобы на то, что заказчик строительства, ОАО "Объединенная Авиастроительная корпорация" получает от истца как оператора связи услуги по предоставлению каналов связи по построенной истцом в соответствии с договором канализации, а также проложенному истцом в канализации кабелю а также договор с ОАО "ОАК" на оказание услуг связи от 2012 года, который ежегодно пролонгировался, акты оказания услуг по данному договору и платежные поручения ОАК не является подтверждением выполнения работ по договору между истцом и ответчиком.

Во встречном иске АО "Евро Хоум Билдинг" просит взыскать с ООО "Наука-Связь" неустойку в общем размере 898 324 руб. 95 коп.

Согласно п. 29.2 договора датой начала работ является дата, следующая за днем перечисления аванса в размере определенном п.34.3 договора, дата окончания работ согласно п. 29.2 договора определена 30.09.2013 г. при условии выполнения Генподрядчиком п. 34.3 договора.

В силу п. 34.3 договора Генподрядчик в течение 15 рабочих дней со дня заключения Договора оставляет за собой право перечислить полностью или по частям подрядчику, на основании полученных от него счетов, аванс в размере 494 318,30 руб.

Материалами дела усматривается, что обязательство по оплате аванса исполнено ответчиком, что подтверждается платежным поручением N 760 от 17.09.2013 г.

Следовательно, с учетом Графика производства работ (Приложение N 2 к договору), в котором определены сроки выполнения каждого этапа Работ, и с учетом даты перечисления Генподрядчиком аванса, датой завершения Подрядчиком работ по договору является 27.11.2013 г.

В п.28.3 договора сторонами предусмотрено, что для приемки работ, Подрядчик сопроводительным письмом направляет (передает) Генеральному подрядчику документы, согласованные представителем Генерального подрядчика на объекте: план-схемы в 2 (двух) экземплярах на выполненный в отчетном месяце объем работ; акт о приемке выполненных работ (КС-2); справку стоимости выполненных работ и затрат (КС-3); необходимую исполнительную документацию 2 (два) экз. на бумажном носителе и 1 в электронном виде на компакт-дисках; счета и счета-фактуры.

В соответствии со ст.24.1. Договора Подрядчик обязан подготовить и поддерживать в обновленном виде полный комплект исполнительной документации, в том числе общие и специальные журналы в которых ведется учет работ, исполнительные схемы, рабочие чертежи. По окончанию работ Подрядчик передает Генеральному подрядчику исполнительную документацию в 4 (четырех) экз. на бумажном носителе, оформленную в соответствии с требованиями эксплуатирующей организации и действующими нормативно-правовыми актами и 1 (один) экземпляр на электронном носителе.

Пунктом 39.1 договора установлено, что в случае нарушения Подрядчиком обязанности обеспечить окончание выполнения работ в сроки указанные в Договоре к соответствующей Контрольной дате более чем на 5 рабочих дней, Генподрядчик имеет право потребовать уплаты подрядчиком неустойки (пени) в размере 0,1 % от цены Договора за каждый день просрочки, но не более 10% от цены Договора.

Согласно расчету ответчика размер неустойки, начисленной в порядке п. 39.1 договора составляет 88 504 руб. 20 коп. Расчет судом проверен, признан правильным.

Ответчик также указывает, что в соответствии с Графиком производства работ (Приложение N 2 к Договору) и с учетом даты перечисления Генподрядчиком Подрядчику аванса по Договору, срок предоставления Подрядчиком исполнительных и иных документов истек 27.11.2013, а по состоянию на 30.05.2016 ответчиком допущена просрочка предоставления документов на 915 календарных дней.

В соответствии с п. 39.4 договора при просрочке предоставления Подрядчиком исполнительных и иных документов, предусмотренных действующим законодательством РФ, так и договором, Подрядчик по требованию Генподрядчика уплачивает последнему штрафную неустойку в размере 0,1 % от предъявленных к выполнению объемов работ по Договору за каждый день просрочки.

На основании п. 39.4 договора истец по встречному иску начислил ответчику по встречному иску неустойку за просрочку предоставления исполнительной документации в размере 809 811 руб. 60 коп. Расчет судом проверен, признан правильным.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении данной неустойки, указал, что пункт 39.4 Договора содержит условия уплаты неустойки за просрочку предоставления Подрядчиком исполнительных и иных документов, предусмотренных как действующим законодательством, так и договором.

В тексте Договора отсутствует какой-либо перечень или конкретизация "исполнительной и иной документации", которую Подрядчик обязан предоставить Заказчику, законодательством подобные обязанности с указанием сроков также не предусмотрены.

В связи с этим суд первой инстанции, пришел к выводу о том, что ответчик не доказал предоставление каких именно документов просрочил истец, в связи с чем у него нет оснований для начисления пени в соответствии с п.39.4 Договора.

Апелляционная коллегия с данным выводом согласиться не может, поскольку истцом вообще не представлены доказательства передачи какой-либо исполнительной документации.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, требование о взыскании неустойки на основании п. 39.4 договора заявлено ответчиком обоснованно.

Вместе с тем, в силу ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктами 73, 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (ч. 1 ст. 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного

правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела. Таким образом, понятие несоразмерности носит оценочный характер.

Как видно из материалов дела, ответчик заявлял в суде первой инстанции о применении ст. 333 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив расчет истца, приходит к выводу о наличии оснований для уменьшения неустойки, начисленной в размере 809 811 руб. 60 коп. до 138 830 руб. 36 коп.

При таких обстоятельствах, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-268, 269 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2016 г. по делу N А40-91298/16 изменить.

Взыскать с ООО "Наука-Связь" в пользу АО "Евро Хоум Билдинг" 138 830 руб. 36 коп. неустойки, 1 765 руб. государственной пошлины.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

И.А. Титова В.Я. Гончаров