Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2017 г. N 15АП-19711/16

город Ростов-на-Дону

23 января 2017 г.

дело N А53-13583/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стрекачёва А.Н.

судей Д.В. Емельянова, Н.В. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Харченко В.Е.

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Ростовской области: представитель Ивахненко И.В. по доверенности от 12.01.2017, представитель Янковская Г.А. по доверенности от 12.01.2017, представитель Войтенко В.В. по доверенности от 11.01.2017,

от общества с ограниченной ответственностью "ЮжТранс": представитель Хитрова О.А. по доверенности от 14.07.2016, представитель Давыдова З.Н.

по доверенности от 30.12.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЮжТранс" (ИНН 6155923235, ОГРН 1056155008414) на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.10.2016 по делу N А53-13583/2016 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЮжТранс" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Ростовской области о признании недействительным решения от 29.12.2015 N 55 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

принятое в составе судьи Воловой Н.И.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЮжТранс" (далее - ООО "ЮжТранс", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 12 по Ростовской области (далее - инспекция) от 29.12.2015 N 55 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.10.2016 в вызове свидетеля отказано, в удовлетворении заявленного требования отказано.

ООО "ЮжТранс" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило отменить решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.10.2016 в части отказа в удовлетворении требований по эпизоду доначисления НДС и соответствующих пени и штрафа. Общество просит признать недействительным решение от 29.12.2015 N 55 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС за 1-4 кварталы 2012 г. на общую сумму 10 689 243 руб., пени в сумме 3 477 005,08 руб., а так же штрафа по п. 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за 4 квартал 2012 г. в размере 295 755,20 руб., вынесенное Межрайонной ИФНС России N12 по Ростовской области.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом первой инстанции неверно отражена позиция налогоплательщика. Принимая позицию инспекции о мнимом характере агентского договора, суд не оценил доказательства, опровергающий данный вывод; не принял во внимание наличие факта двойного взыскания налога на добавленную стоимость; не дал оценку доводу общества об отражении ООО "Солидарность" выручки, полученной от ООО "ЦОФ "Гуковское".

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит решение определение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представители общества и инспекции поддержали свои правовые позиции по спору.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Ввиду отсутствия возражений лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014.

По результатам проверки 20.11.2015 составлен акт N 37, который вручен налогоплательщику 20.11.2015. Уведомлением N 9 от 20.11.2015 общество извещено о времени и месте его рассмотрения (вручено 24.12.2015).

Общество представило 23.12.2015 возражения на акт выездной налоговой проверки.

Рассмотрение материалов проверки состоялось 24.12.2015 в присутствии налогоплательщика (протокол рассмотрения от 24.12.2015).

По результатам рассмотрения письменных возражений, материалов выездной налоговой проверки принято решение N 55 от 29.12.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым общество привлечено к ответственности, предусмотренной: пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ по НДС в виде штрафа в сумме 295 755,20 руб.; предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ по НДФЛ в виде штрафа в сумме 310 639,20 руб. Обществу доначислены НДС в сумме 10 689 243 руб., начислены пени по НДС - в сумме 3 477 005,08 руб., по НДФЛ - в сумме 13 954,81 руб.

Общество обжаловало решение инспекции в Управление ФНС России по Ростовской области.

Управление ФНС России по Ростовской области решением от 01.04.2016 N 15-15/816 оставило решение инспекции без изменения, а жалобу без удовлетворения.

Общество оспорило решение инспекции в арбитражный суд.

Суд пришел к выводу, что требования общества не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Общество оспаривает доначисления НДС в сумме 10 689 243 руб. по агентскому договору N ЮТ 48 от 30.04.2010 с ОАО "ЦОФ "Гуковская" в 1-4 кварталах 2012 г.

Основанием для доначисления НДС послужили выводы инспекции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в результате занижения налоговой базы и нереальности сделок общества с ООО "Солидарность".

К указанным выводам инспекция пришла на основании следующих обстоятельств.

Общество в проверяемом периоде отразило в учете взаимоотношения с ОАО "ЦОФ "Гуковская". На проверку налогоплательщиком представлен агентский договор N ЮТ 48 от 30.04.2010, заключенный с ОАО "ЦОФ "Гуковская".

Согласно пункту 1.1 данного договора ОАО "ЦОФ "Гуковская" (Принципал) поручает, а общество (Агент) принимает на себя за вознаграждение от своего имени и за счет Принципала комплекс юридических действий, направленных на организацию услуг по вывозу горной массы (включая жидкие илы) на условиях предусмотренных договором.

Пунктом 1.2 договора N ЮТ-48 от 30.04.2010 предусмотрено, что права и обязанности по сделке, совершенной Агентом во исполнение договора, возникают непосредственно у Агента, хотя бы Принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

В соответствии с пунктом 2.1.2 договора Агент обязуется представить Принципалу отчет об исполнении поручения в срок не позднее 5-ти дней после окончания отчетного периода. Отчетным периодом является календарный месяц. К отчету Агента должны быть приложены необходимые доказательства расходов, произведенных Агентом за счет Принципала, акт выполненных работ и счет-фактура.

Согласно пункту 2.1.3 договора Агент несет ответственность за надлежащее оформление и предоставление по требованию Принципала всех документов (договоров, актов, накладных и пр.) требуемых в связи с выполнением поручения.

Согласно пункту 1 дополнительного соглашения N 1 от 30.04.2010 к агентскому соглашению N ЮТ48 от 30.04.2010, Агент вправе от своего имени, но за счет Принципала заключать договоры, соглашения с третьими лицами (Перевозчиками), направленные на надлежащее выполнение условий доп. соглашения. Возложение обязанностей на третье лицо не освобождает Агента от ответственности перед Принципалом за исполнение соглашения.

Таким образом, Агент обязан представить Принципалу подробный отчет с приложением всех документов и информации по операциям, осуществленным в пользу ОАО "ЦОФ "Гуковская", в том числе и сведения, необходимые контрагенту для идентификации фактических исполнителей работ, автотранспортных средств и спецтехники при оформлении допуска на территорию ОАО "ЦОФ "Гуковская" к месту ведения работ.

Согласно представленным обществом к проверке документам, услуги по вывозу горной массы (включая жидкие илы) на территории ОАО "ЦОФ "Гуковская" осуществлялись с привлечением ООО "Солидарность".

Во исполнение агентского договора N ЮТ от 30.04.2010 общество для выполнения услуг по вывозу горной массы (включая жидкие илы) на территории ОАО "ЦОФ "Гуковская" в 2012 году, заключило договор N 7-УЛОТ10 от 01.01.2012 с ООО "Солидарность".

От имени общества договор подписан директором А.О. Иванковым, от имени ООО "Солидарность" генеральным директором А.Ю. Бабченко.

Согласно пункту 1 договора ООО "Солидарность" (Исполнитель) обязуется оказывать услуги по заявке Заказчика (общества) по вывозу горной массы, согласно Агентскому соглашению N 48 от 30.04.2010, заключенному обществом с ОАО "ЦОФ "Гуковская".

В соответствии с пунктом 2.1. договора перевозки грузов выполняются Исполнителем на основании заявок, представленных Заказчиком по согласованной форме.

Заявка на перевозку грузов направляется факсом или телефонограммой с подтверждением получения (дата, время, Ф.И.О. полномочного представителя), не позднее 3-х рабочих дней до начала соответствующего месяца (декады) перевозки.

Согласно пункту 3.2.2. договора Заказчик обязан обеспечить контроль за соблюдением установленных расписаний движения автомобиля на маршрутах и качеством выполнения водителем (из числа сотрудников Исполнителя) договорных обязанностей.

В подтверждение фактов проведения работ по вывозу горной массы (включая жидкие илы) на территории ОАО "ЦОФ "Гуковская" и их транспортировки к месту выгрузки, налогоплательщиком на проверку представлены: договор N 7-У/ЮТ10 от 01.01.2012, счета-фактуры, акты выполненных работ, товарно-транспортные накладные на перевозку породы и жидкого ила без указания номера.

В товарно-транспортных накладных на перевозку породы на территории ОАО "ЦОФ "Гуковская", представленных обществом в ходе проверки в графе "Организация" указана ООО "Солидарность", в графе "Заказчик (плательщик)" указано ОАО "ЦОФ "Гуковская", пункт погрузки "Породный бункер", пункт разгрузки "Породный отвал". При этом подписи и печати должностных лиц ООО "Солидарность" отсутствуют.

Общество не представило на проверку документы, подтверждающие фактическое исполнение договора N 7-УЛОТ10 от 01.01.2012; заявки, отправленные в адрес ООО "Солидарность", а также документальное подтверждение фактов направления контрагенту и получения контрагентом этих заявок по факсу или телефонограммой, сведения о лице, принявшем сообщение по факсу либо телефонограмму; графики движения автомобилей; путевые листы и рапорты о работе специальной строительной техники, справки о стоимости работ, произведенных с использованием спецтехники, тогда как по условиям договора составление графиков движения автомобилей и оформление путевых листов является обязанностью общества, а документы, касающиеся работы автомобилей и спецтехники, и справки стоимости выполненных работ относятся к документам, которые необходимы обществу для подтверждения стоимости работ, подлежащей возмещению ОАО "ЦОФ "Гуковская".

Кроме того, на проверку не представлены путевые листы грузовых автомобилей, что не позволяет установить фактическое обстоятельства, связанные с проведением работ на территории ООО "ЦОФ "Гуковская" по перевозке горной массы.

Допрошенные в качестве свидетелей водители, личности которых были установлены: Фокшин Н.В. (протокол N 514 от 19.10.2015), Поляков А.Е. (протокол N 801 от 08.10.2015), Трешкин Н.А. (протокол N 659 от 23.07.2015), Баранников М.А. (протокол N 321 от 13.07.2015, Хмельницкий П.А.(протокол N 660 от 23.07.2015), Шейкин Е.В. (протокол N 513 от 19.10.2013), показали, что в ООО "Солидарность" не работали, с должностными лицами данной организации не знакомы, перевозку грузов для данной организации не осуществляли.

На основании показаний свидетелей инспекция пришла к выводу, что услуги по вывозу горной массы (включая жидкие илы), на территории ОАО "ЦОФ "Гуковская" в 2012 году работниками ООО "Солидарность" не выполнялись.

Кроме того, о том, что услуги по вывозу горной массы (включая жидкие илы) не выполнялись ООО "Солидарность", подтвердили допрошенные в качестве свидетелей сотрудники ОАО "ЦОФ "Гуковская": начальник смены Поливанов Н.И. (протокол N 816 от 19.10.2015), начальник смены Тарик И.В. ( протокол N 821 от 23.10.2015), контролер КПП Смоликов М.В. (протокол N 817 от 20.10.2015), начальник смены Коротков Д.Б. ( протокол N 818 от 22.10.2015), начальник смены Макрицкий Н.В. ( протокол N 823 от 26.10.2015), контролер КПП Рыкунов А.С. ( протокол N 827 от 27.10.2015), контролер КПП Малявко Н.П. ( протокол от 27.10.2015), контролер КПП Лазарев СВ. ( протокол N 849 от 06.11.2015), контролер КПП Быков СЕ. (протокол N 834 от 28.10.2015), контролер КПП Мальков А.Н. (протокол N 839 от 30.10.2015).

Все представленные на проверку документы (договор, счета-фактуры, акты приемки выполненных работ) подписаны от имени директора ООО "Солидарность" Бабченко А.Ю.

Бабченко А.Ю. по повесткам о вызове свидетеля N 1096 от 26.06.2015, N 2184 от 14.10.2015, на допрос не явился.

Однако, сотрудником Управления ЭБ и ПК ГУ МВД России по Ростовской области на основании статей 6, 7 ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", ранее были проведены оперативно-розыскные мероприятия, направленные на выявление и пресечение нарушений законодательства о налогах и сборах. В ходе оперативно-розыскных мероприятий опрошен Бабченко Александр Юрьевич (объяснение от 21.09.2014). В объяснении свидетель показал, что он являлся генеральным директором и учредителем ООО "Солидарность". Однако, управленческие, административно-хозяйственные, организационно-распорядительные функции осуществлял Дивин М.В., ведение бухгалтерского и налогового учетов, предоставление отчетности осуществляла Михайлова Н.В. В обязанности Бабченко А.Ю. входило подписание документов, относящихся к финансово-хозяйственной деятельности. Фактически ООО "Солидарность" выполняло транзитные функции в схеме по "обналичиванию" денежных средств.

Кроме того, УФСБ России по Ростовской области, представлена информация о возбуждении в отношении Дивина М.В. уголовного дела по п.п. "а", "б" ч.2 ст. 172 УК РФ. Основанием возбуждения уголовного дела послужило, что Дивин М.В., совместно с Михайловой Н.В. и иными неустановленными лицами, осуществляли незаконную деятельность с использованием расчетных счетов ООО "ДонЮгРесурс", ООО "Донтехсервис", ООО "Солидарность", ООО "ВМС", ООО "ДонЮгсервис", ООО "Югрегионкомплект", ООО "РТО" ("Региональные точки оплаты"). При этом, учредители и директора организаций, указанные в учредительных документах, фактического участия в их деятельности не принимали.

В ходе проверки в отношении ООО "Солидарность" было установлено, что Общество зарегистрировано Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области 10.03.2011 по юридическому адресу: 346500, Ростовская обл., г. Шахты, проспект Пушкина, 29 А, оф. 317-А; единоличный участник и директор - Бабченко А.Ю., вид деятельности, согласно регистрационным документам - оптовая торговля через агентов (за вознаграждение или на договорной основе); недвижимое имущество, земельная собственность и транспортные средства не зарегистрированы.

Согласно сведениям 2-НДФЛ численность работников ООО "Солидарность" за 2012 год составила - 13 человек: Бабченко А.О. (январь-ноябрь 2012 года), Белоконев С.М. (январь-июль 2012 года), Елютин В.В. (январь-июль 2012 года), Елютин В.Ф.(январь-август 2012 года), Ерхов А.А. (январь-март 2012 года), Кутцев С.В. (январь-ноябрь 2012 года), Левыкин А.И. (октябрь-ноябрь 2012 года), Лозин М.И. (апрель-июль 2012 года), Лучкин А.В. (октябрь-ноябрь 2012 года), Масликов А.В. (октябрь-ноябрь 2012 года), Мелихов А.В. (октябрь-ноябрь 2012 года), Сапрунов С.Ю., (январь-июль 2012 года), Чернокозов В.Н. (январь-август 2012 года).

Указанные сотрудники так же в 2012 г. состояли в штате сотрудников ООО "Автобаза N 1", (руководители - Дивин М.В., Тишков С.С), ООО "АвтоТрансСервис" (руководитель - Дивин М.В.).

В ходе допросов, свидетели Белоконев СМ. (протокол N 744 от 28.11.2013 г.), Елютин В.В. (протоколN 776 от 27.12.2013 г.), Лозин М.А.(протокол N 410 от 11.11.2014), Кутцев СВ. (протокол N 287 от 06.07.2015), Чернокозов В.Н. (протоколN 323 от 13.07.2015) показали, что ООО "Солидарность" им не знакомо, в данной организации не работали.

Согласно сведениям 2-НДФЛ, представленным в инспекцию за 2012 год, Лучкин А.В. числился в списке сотрудников ООО "Мегаполис Ростов" с января2012г. по август 2012 г., ООО "Автотранссервис" с августа 2012 г. по декабрь 2012 г., ООО "Солидарность" с октября 2012 г. по ноябрь 2012 г. По повесткам о вызове на допрос свидетеля N 1217 от 10.07.2015, N 2183 от 14.10.2015 Лучкин А.В. на допрос не явился.

Согласно сведениям 2-НДФЛ, представленных в инспекцию за 2012 год, Масликов А.В. числился в списке сотрудников ООО "Автобаза N 1" с сентября 2012 г. по декабрь 2012 г., в ООО "Солидарность" с октября 2012 г. по ноябрь 2012 г. По повесткам о вызове на допрос свидетеля N 1516 от 21.08.2015, N 2208 от 15.10.2015 Масликов А.В. на допрос не явился.

Согласно сведениям 2-НДФЛ, представленным в инспекцию за 2012 год, Мелихов А.В. числился в списке сотрудников ООО "Автобаза N 1 с сентября 2012 г. по декабрь 2012 г., в ООО "Солидарность" с октября 2012 г. по ноябрь 2012 г. По повесткам о вызове на допрос свидетеля N 1517 от 21.08.2015, N2209 от 15.10.2015 Мелихов А.В. на допрос не явился.

Согласно сведениям 2-НДФЛ, представленным в инспекцию за 2012 год, Сапрунов СЮ. в 2012 г. числился в списке сотрудников ООО "Автобаза N 1" с января 2012 г. по март 2012 г., в ООО "Автотранссервис" с мая 2012 г. по июль 2012 г., в ООО "Южная транспортная компания" с ноября 2012 г. по декабрь 2012 г., в ООО "Солидарность" с января 2012 г. по июль 2012 г, Сапрунов СЮ. по повесткам о вызове свидетеля N 1086 от 20.08.2015, N 2198 от 15.10.2015 на допрос не явился.

Таким образом, работники на которых представлены сведения по форме 2-НДФЛ за 2012 год, были оформлены фиктивно.

ООО "Солидарность" 30.08.2012 снято с учета в связи с изменением места нахождения исполнительного органа, поставлено на налоговый учет в ИФНС России N 1 по г. Краснодару; 28.02.2013 исключено из ЕГР10Л в связи с реорганизацией в форме присоединения к ООО "Привал", место постановки на налоговый учет - МИ ФНС N 12 по Приморскому крага; 28.11.2013 ООО "Привал" реорганизовано в форме присоединения к ООО "Сталь" ИНН 2543009200, поставленному на налоговый учет в МИФНС N 12 по Приморскому краю; 06.10.2014 ООО "Сталь" реорганизовано в форме присоединения к ООО "Чартер" ИНН 2543029824, зарегистрированному в МИФНС N 12 по Приморскому крага.

Согласно данным бухгалтерского учета, ООО "ЮжТранс" в 2012-2013 годах перечислило ООО "Солидарность" по договору 7-У/ЮТ10 от 01.01.2012 всего 68 073 925,94 руб., в том числе НДС 10 384 158,19 руб. Кроме того, ООО "ЮжТранс" перечислило 2 000 000 руб., в том числе НДС 305 084,75 рублей на расчетный счет ООО "ЮгРегионКомплект" в филиале "Волжский" ОАО "СКБ-банк" платежным поручением N 791 от 25.04.2013, согласно письму ООО "Солидарность".

В результате анализа выписки по расчетному счету ООО "Солидарность" установлено, что полученные денежные средства от общества ООО "Солидарность" перечислило с изменением назначения платежа, конечными получателями денежных средств являлись ООО "Кампэй" и ЗАО "Объединенная система моментальных платежей" в форме гарантированного взноса о приеме платежей через платежную систему Кампэй. Кроме того, анализ операций по расчетным счетам ООО "Солидарность" указывает на отсутствие платежей общехозяйственного назначения (арендные и коммунальные платежи, расчеты по заработной плате, расходы на канцелярские товары); финансовые операции носят транзитный характер, что характерно для деятельности, связанной с участием в схемах получения необоснованной налоговой выгоды.

В ходе проведения проверки были истребованы первичные документы в рамках исполнения агентского договора у принципала ОАО "ЦОФ "Гуковская". ОАО "ЦОФ "Гуковская" представило (вх. N 016364 от 10.07.2015) документы и информацию, что принимает оказанные услуги по агентскому договору N ЮТ-48 от 30.04.2010 на основании товарно-транспортных накладных, трехсторонних актов выполненных работ (услуг), подписанных Агентом, Перевозчиком и Принципалом, копий актов и счетов-фактур, выставленных Перевозчиком Агенту, а также отчетов Агента.

Общество в рамках исполнения договора N ЮТ-47 от 30.04.2010, выставило счета-фактуры ОАО "ЦОФ Гуковская" на возмещение расходов по оплате услуг ООО "Солидарность" в сумме 70 073 925,94 руб., в том числе НДС 10 689 242,94 руб.

По совокупности перечисленных оснований, инспекцией сделан вывод о том, что ООО "Солидарность" фактически не осуществляло реальной хозяйственной деятельности, а являлось участником цепочки недобросовестных фирм, расчетные счета которых использовались для транзитных операций в схемах ухода от налогообложения и легализации (обналичивания) денежных средств. Об исполнении агентского договора Общество ежемесячно составляло формальные отчеты агента. В них не указаны наименования перевозимых грузов, данные о количестве перевезенного груза не подтверждены путевыми листами; данные о количестве отработанных часов бульдозером не подтверждены рапортами о работе спецтехнпки, а стоимость услуг спецтехники -соответствующими справками.

Одной из обязанностей Агента (общества) по агентскому договору N ЮТ-48 от 30.04.2010 является предоставление Принципалу доказательств всех понесенных расходов, произведенных за счет принципала, а также выставленные от своего имени счета-фактуры и акты выполненных работ. Однако, в отчетах Агента таких сведений нет. Также на проверку не представлена переписка с ОАО "ЦОФ "Гуковская" по вопросам допуска техники и работников ООО "Солидарность" на территорию к месту ведения работ.

В ходе проверки был допрошен в качестве свидетеля директор общества Иванков А.О. (протокол допроса свидетеля N 525 от 23.10.2015), который не смог дать четких пояснений относительно заключения договора с ООО "Солидарность".

Согласно пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) объектом обложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В пункте 1 статьи 39 Кодекса определено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В силу пункта 2 статьи 153 Кодекса при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Инспекцией сделан вывод, что общество, с целью уменьшения налоговых обязательств, отразило в учете нереальные хозяйственные операции с ООО "Солидарность", при этом, оформление агентского договора с ОАО "ЦОФ "Гуковская" позволило скрыть фактическую выручку от реализации, подменив ее агентским вознаграждением.

При таких обстоятельствах, инспекция пришла к выводу о том, что заключение агентского договора для общества имело целью не совершение реальной хозяйственной операции, а получение необоснованной налоговой выгоды с помощью использования особенностей налогообложения при исполнении агентского договора и последующих ссылок в ходе налогового контроля на транзитный характер полученных от ОАО "ЦОФ "Гуковская" денежных средств.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Оценив в совокупности и взаимосвязи представленные в материалы дела документы, суд пришел к выводу, что инспекция нереальность сделок общества с ООО "Солидарность" подтвердила.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности, уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных Кодексом, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Инспекция представила доказательства недостоверности и противоречивости сведений содержащихся в документах ООО "Солидарность", представленных обществом, а, следовательно, и фиктивность правоотношений в рамках агентского договора с ОАО "ЦОФ "Гуковское", поскольку именно исполнением агентского договора общество обосновывает взаимоотношения с ООО "Солидарность".

Так, все документы ООО "Солидарность", представленные обществом, подписаны одним единственным лицом, в расшифровке подписей которого значится Бабченко Александр Юрьевич, который в объяснении от 21.09.2014 показал, что он являлся генеральным директором и учредителем ООО "Солидарность". Однако, управленческие, административно-хозяйственные, организационно-распорядительные функции осуществлял Дивин М.В., ведение бухгалтерского и налогового учетов, предоставление отчетности осуществляла Михайлова Н.В. В обязанности Бабченко А.Ю. входило подписание документов, относящихся к финансово-хозяйственной деятельности. Фактически ООО "Солидарность" выполняло транзитные функции в схеме по "обналичиванию" денежных средств.

УФСБ России по Ростовской области, представлена информация о возбуждении в отношении Дивина М.В. и Михайловой Н.В. уголовного дела по п.п. "а", "б" ч.2 ст. 172 УК РФ (Незаконная банковская деятельность). Основанием возбуждения уголовного дела послужило, то что Дивин М.В., совместно с Михайловой Н.В. и иными неустановленными лицами, осуществляли незаконную деятельность с использованием расчетных счетов в том числе и ООО "Солидарность" с целью обналичивания денег.

Кроме того, не представлены документы, подтверждающие реальность выполнения ООО "Солидарность" работ и услуг.

Согласно положениям постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда от 28.02.2014 N А53-18191/2013 установлено, что общество и ОАО "ЦОФ "Гуковская" входят в ООО "Южная угольная компания" и находятся под её управлением.

ООО "Солидарность" не имело для оказания услуг по перевозке грузов ни транспортных средств, ни водителей, а для выполнения работ спецтехникой, ни спецтехники, ни специалистов по управлению ею.

Судом не принят довод общества о том, что им была проявлена должная осмотрительность.

Согласно положениям постановления Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09, в соответствии с условиями делового оборота при осуществлении реальной финансово-хозяйственной деятельности оцениваются условия сделки и их коммерческая привлекательность, деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

При установлении таких обстоятельств, само по себе нахождение контрагентов налогоплательщика на налоговом учете, действительность их регистрации в качестве юридических лиц, недоказанность мнимости либо притворности сделок, отсутствие взаимозависимости либо аффилированности между налогоплательщиками и проблемными поставщиками, изучение налогоплательщиком регистрационных документов контрагентов и выписок из ЕГРЮЛ, копий соответствующих учредительных документов, свидетельств о государственной регистрации и постановке на учет, реальное выполнение работ не являются достаточными доказательствами реальности осуществления финансово-хозяйственной деятельности проблемными контрагентами.

Считая спорного контрагента реальным участником гражданского оборота, налогоплательщик должен представить в отношении этого лица доказательства, безусловно свидетельствующие о таких обстоятельствах.

Общество, оспаривая решение инспекции, не представило доказательства проявления должной степени осмотрительности при выборе контрагента: не представило объяснений того, какие сведения на дату заключения договора о деловой репутации ООО "Солидарность", его платежеспособности, наличии обязательных необходимых ресурсов и соответствующего опыта оценивались заявителем, которые свидетельствовали бы о том, что, в рассматриваемом случае, общество проявило осмотрительность при выборе контрагента.

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Инспекцией представлены доказательства того, что у контрагента ООО "Солидарность" отсутствовали транспортные средства и специалисты для выполнения работ и оказания услуг, указанных в представленных документах.

Довод налогоплательщика о том, что общество не имело у себя на балансе и не арендовало у других организаций транспортную специальную технику, необходимую для выполнения данных услуг, следовательно, и не имело возможности выполнять работы по договору N ЮТ-48 от 30.04.20 Юг., а работы были выполнены ООО "Солидарность", судом во внимание не приняты, поскольку как установлено инспекцией ООО "Солидарность" не имеет технических ресурсов для оказания услуг по вывозу горной массы (включая жидкие илы), не осуществляло реальную финансово-хозяйственную деятельность, а была создана с целью выполнения транзитных операций по "обналичиванию" денежных средств.

Кроме того, как следует из выписки из ЕГРЮЛ, основным видом деятельности общества является деятельность автомобильного грузового транспорта и услуги по перевозке.

Судом не принят довод общества о том, что своими показаниями руководитель ООО "Солидарность" Бабченко А.Ю. подтвердил факт совершения и исполнения сделки по договору N 7-У/ЮТ 10 от 01.01.2012 г. и сделки по агентскому договору N ЮТ-48 от 30.04.2010 г., поскольку документы подписаны самим Бабченко А.Ю., поскольку Бабченко А.Ю. являлся номинальным руководителем, фактически, управленческие, административно-хозяйственные, организационно-распорядительные функции ООО "Солидарность" осуществлял Дивин М. В. с целью выполнения транзитных операций по "обналичиванию" денежных средств.

Судом не принят довод общества о том, что ОАО "ЦОФ "Гуковская" полностью отразило в учете сделку с обществом.

Как следует из представленного в материалы дела решения Межрайонной ИФНС России N 21 от 06.03.2014 N 9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ОАО "ЦОФ "Гуковская", последним в бухгалтерском учете показано возмещение расходов обществу по выполненным работам ООО "Солидарность" в размере 6 231 731 руб., включая агентское вознаграждение, в то время как на счет общества от ОАО "ЦОФ "Гуковская" поступило 70 073 925 руб. 94 коп.

Судом учтено также, что вступившими в законную силу постановлением Пятнадцатого апелляционного арбитражного суда от 27.05.2013 по делу N А53-28194/2012, решениями Арбитражного суда Ростовской области от 23.12.2013 по делу N А53-525/2013, от 04.03.2014 по делу N А53-24522/2013, от 09.11.2015 по делу N А53-10811/2015, от 29.12.2015 по делу N А53-18235/2015 установлена нереальность хозяйственной деятельности ООО "Солидарность" и невозможность осуществления им хозяйственных операций.

С учетом изложенного, суд пришел к правильному выводу о том, что поскольку реальность хозяйственных операций общества с ООО "Солидарность" документально не подтверждена, то инспекцией обоснованно сделан вывод о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в размере сокрытой выручки в сумме 70 073 925,94 руб., полученной от ОАО "ЦОФ "Гуковская" и обоснованно доначислен НДС в сумме 10 689 242,94 руб., соответствующие пени и штраф.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд не дал оценку доводу общества об отражении ООО "Солидарность" выручки, полученной от ООО "ЦОФ "Гуковское", апелляционным судом отклоняются как не обоснованные.

Суд со ссылкой на материалы дела, в том числе постановление УФСБ России по РО о возбуждении уголовного дела от 06.13.13 (т.7, л.д. 126-130), пришел к выводу о том, что ООО "Солидарность" реальную хозяйственную деятельность в рамках агентского договора не осуществляло, а осуществляло незаконную банковскую деятельность, связанную с обналичиванием денежных средств, тогда как заключение агентского договора было необходимо для необоснованного получения налоговой выгоды с использованием особенностей налогообложения при исполнении агентского договора.

Данный вывод суда первой инстанции признан апелляционным судом правильным, соответствующим фактическим обстоятельствам и материалам дела.

По этим же основаниям (неведение ООО "Солидарность" реальной хозяйственной деятельности), апелляционным судом не принимаются во внимание доводы общества о наличии факта двойного взыскания НДС в сумме 950 603 руб. по сделке с ООО "Солидарность", поскольку ОАО "ЦОФ "Гуковское" по итогам выездной налоговой проверки уплатило НДС в бюджет в размере 950 603 руб. по сделке с ООО "Солидарность".

Поскольку спорные работы (услуги) для ООО "ЦОФ "Гуковское" фактически были выполнены, что подтверждено инспекцией, и денежные средства за данные работы (услуги) поступили обществу от ООО "ЦОФ "Гуковское", суд пришел к правильному выводу о том, что последние подлежали отражению у общества в качестве выручки от реализации работ (услуг) и, соответственно, налогообложению НДС.

При таких обстоятельствах, ссылки общества на то, что фактически работы (услуги) по вывозу горной породы (включая жидкие илы) были выполнены ООО "Автобаза N 1", на существо произведенного доначисления НДС не влияют.

Правовые выводы суда первой инстанции соответствуют позиции кассационной инстанции, изложенной в постановлении от 26.11.14 по делу N А53-18191/2013, в рамках которого была подтверждена правомерность доначисления обществу НДС за предыдущий период с выручки, полученной от ООО "ЦОФ "Гуковское" в рамках того же агентского договора от 30.04.10 N ЮТ 48.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств, но не опровергают выводы суда.

Апелляционная жалоба не содержит доводов, которые бы могли повлиять на правовую оценку спорных правоотношений и которые не были бы учтены судом. Оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта по доводам, приведенным в апелляционной жалобе, у судебной коллегии не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.10.2016 по делу N А53-13583/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Стрекачёв

Судьи

Д.В. Емельянов Н.В. Сулименко