Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2017 г. N 11АП-19195/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 13 апреля 2017 г. N Ф06-19939/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Самара

02 февраля 2017 г.

Дело N А65-3964/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2017 года.

В полном объеме постановление изготовлено 02 февраля 2017 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кузнецова С.А., судей Балашевой В.Т., Туркина К.К., при ведении протокола секретарем судебного заседания Зародовым М.Ю., с участием: от истца - представитель не явился, извещен надлежащим образом, от ответчика - представитель Гарифуллин Р.С., доверенность от 27.01.2017, рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Прогресс-Жилстрой" и апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Бар Тайм Девелопмент КЗН" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 18.11.2016 по делу N А65-3964/2015 (судья Самакаев Т.Р.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Прогресс-Жилстрой" (ОГРН 1021603629024, ИНН 1660030719) к обществу с ограниченной ответственностью "Бар Тайм Девелопмент КЗН" (ОГРН 1131690038765, ИНН 1655270850) взыскании основного долга и неустойки,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Прогресс-Жилстрой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Бар Тайм Девелопмент КЗН" (далее - ответчик) о взыскании 3 253 387 рублей 34 копеек основного долга, 6 127 387 рублей 25 копеек неустойки, 1 143 940 рублей стоимости дополнительно выполненных работ на объекте (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 18.11.2016 иск удовлетворен частично, взыскано с ответчика в пользу истца 53 265 рублей 80 копеек основного долга, 841 094 рубля 46 копеек неустойки, 30 750 рублей расходов по экспертизе, 7 762 рубля расходов по государственной пошлине, в остальной части иска отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец и ответчик обратились в суд с апелляционными жалобами.

Истец в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции в части отказа в иске изменить.

Ответчик в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции в части взыскания неустойки отменить.

Апелляционные жалобы мотивированы несоответствием выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального и процессуального права.

Информация о принятии апелляционных жалоб к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, просил отменить решение суда первой инстанции, жалобу - удовлетворить, а в удовлетворении апелляционной жалобы истца отказать.

Истец явку своих представителей не обеспечил, извещен надлежащим образом, что в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дает право суду рассмотреть дело в его отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения судебного акта, принятого арбитражным судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 13.05.2014 между сторонами заключен договор подряда N 13/05, по условиям которого истец (подрядчик по договору) обязуется выполнить по заданию истца (заказчика по договору) общестроительные, электромонтажные и сантехнические работы 3-ого этажа здания по адресу: г. Казань, ул. Баумана, д.13, согласно локально-сметному расчету, а ответчик обязуется принять работу и оплатить ее (л.д.л.д.12-15, т.1).

Согласно пункту 2.1 стоимость работ по локально-сметному расчету, разработанному истцом и утвержденному ответчиком, составляет 9 504 664 рубля.

Порядок оплаты выполненных работ установлен разделом 3 договора и предусматривает авансовый платеж в размере 40 % от стоимости договора, производимый ответчиком в течение 2 банковских дней с момента заключения договора, промежуточный платеж в размере 35 % от стоимости договора в срок - 11.06.2014. Окончательный расчет по договору производится в течение 10 календарных дней после сдачи всех работ и утверждения акта приемки работ (справок КС-2, КС-3) ответчиком.

Истец заявил о выполнении работ на сумму 11 482 067 рублей, из которых 10 338 127 рублей были выполнены в рамках договора подряда, 1 143 940 рублей дополнительно выполненные на объекте работы вне договора подряда.

Ответчик произвел оплату работ частично на сумму 4 201 865 рублей 60 копеек, что и послужило основанием для обращения истца в суд.

С целью определения объема и стоимости фактически выполненных работ по договору N 13/05 от 13.05.2014 определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 20.05.2015 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО "Институт негосударственной экспертизы".

Согласно заключению эксперта ООО "Институт негосударственной экспертизы" N 540/15 от 10.07.2015 стоимость фактически выполненных по договору работ составляет 6 645 103 рубля 94 копейки.

В связи с наличием механической ошибки и необходимостью повторного замера судом был назначен дополнительный осмотр, по результатам которого экспертным учреждением был произведен перерасчет выполненных работ, который составил 7 205 731 рубль 64 копейки.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 28.08.2015, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2015, с общества с ограниченной ответственностью "Бар Тайм Девелопмент КЗН" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Прогресс-Жилстрой" взысканы 2 882 874 рублей 06 копеек задолженности, 21 328 рублей 24 копейки. в возмещение расходов по оплате госпошлины.

Суды исходили из стоимости работ, установленной заключением эксперта ООО "Институт негосударственной экспертизы" N 540/15 от 10.07.2015 (с учетом уточненного заключения, представленного 21.08.2015) - 7 205 731 рубль 64 копейки. Судом также исключена из расчетов эксперта позиция по дополнительному отоплению 3-го этажа на сумму 120 991 рубль 98 копеек, поскольку указанная смета не согласована сторонами.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 03.03.2016 решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28.08.2015 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2015 по делу N А65-3964/2015 отменены в части отказа во взыскании 3 253 387 рублей 34 копеек, а также неустойки в размере 2 310 107 рублей 34 копеек, дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Татарстан. В остальной части (в части удовлетворения требований истца о взыскании 2 882 874 рублей 06 копеек задолженности по оплате выполненных работ и отказа во взыскании 1 143 940 рублей стоимости дополнительно выполненных работ на объекте) судебные акты оставлены без изменения.

Судом кассационной инстанции указано, что в представленном заключении эксперта ООО "Институт негосударственной экспертизы" N 540/15 от 10.07.2015 имеются противоречия относительно объема и стоимости работ по огнезащите балок, устройству полов, монтажу насосной установки, электромонтажным работам и установке жироуловителя, в связи с чем выводы суда первой и апелляционной инстанций являются преждевременными, сделанными при неполном выяснении обстоятельств дела, кроме того, необоснованно отказано в части взыскания неустойки за нарушение сроков оплаты работ.

При новом рассмотрении дела в судебном заседании суда первой инстанции 15.04.2016 истец заявил ходатайство о проведении по делу повторной судебной экспертизы, ответчик настаивал на проведении дополнительной экспертизы.

Принимая во внимание, что выводы суда, оставленные кассационной инстанцией без изменения, основаны на заключении судебной экспертизы ООО "Институт негосударственной экспертизы" N 540/15 от 10.07.2015 и пояснений к нему, определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 23.06.2016 по делу назначена именно дополнительная строительно- техническая судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО "Экспертно-консультационный центр "Промышленная безопасность": главному специалисту Мокрушину Олегу Владимировичу, эксперту Филатову Виктору Владимировичу.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1. Включена ли работа по огнезащите балок в итоговую стоимость выполненных работ, указанную в Заключении эксперта N 540/15?

Если ответ "да", то указать в каком разделе Заключения эксперта N 540/15 указана данная работа.

Если ответ "нет", то определить стоимость работы по огнезащите балок по условиям договора от 13.05.2014 г. N 13/05 на 3-м этаже здания по адресу: г.Казань, ул.Баумана, д. 13 (помещение ресторана).

2. Определить объем и стоимость фактически выполненных работ по устройству полов в соответствии с условиями договора от 13.05.2014 г. N 13/05 на 3-м этаже здания по адресу: г.Казань, ул.Баумана, д. 13 (помещение ресторана).

Какой объем и стоимость фактически выполненных работ по устройству полов вошли в итоговую стоимость выполненных работ, указанную в Заключении эксперта N 540/15?

3. Включена ли стоимость насосной установки и работа по монтажу насосной установки в итоговую стоимость выполненных работ, указанную в Заключении эксперта N 540/15?

Если ответ "да", то указать, в каком разделе Заключения эксперта N 540/15 указана данная работа.

Если ответ "нет", то определить стоимость насосной установки и стоимость работы по монтажу насосной установки по условиям договора от 13.05.2014 г. N 13/05 на 3-м этаже здания по адресу: г.Казань, ул.Баумана, д. 13 (помещение ресторана).

4. Указать количество жироуловителей Alta-M (таблица 1 раздел 2.7 строка 28)?

Включена ли стоимость жироуловителей Alta-M и работа по монтажу жироуловителей Alta-M в итоговую стоимость выполненных работ, указанную в Заключении эксперта N 540/15?

Если ответ "да", то указать, в каком разделе Заключения эксперта N 540/15 указаны жироуловители Alta-M и работа по их монтажу.

Если ответ "нет", то определить стоимость жироуловителей Alta-M и работ по монтажу жироуловителей Alta-M по условиям договора от 13.05.2014 г. N 13/05 на 3-м этаже здания по адресу: г.Казань, ул.Баумана, д. 13 (помещение ресторана).

5. Определить объем и стоимость фактически выполненных работ по электротехническим работам в соответствии с условиями договора от 13.05.2014 г. N 13/05 на 3-м этаже здания по адресу: г.Казань, ул.Баумана, д. 13 (помещение ресторана).

Какой объем и стоимость фактически выполненных работ по электротехническим работам вошли в итоговую стоимость выполненных работ, указанную в Заключении эксперта N 540/15?

08.08.2016 в суд поступило заключение эксперта исх. N 543.

11.08.2016 в суд поступило заключение эксперта исх. N 15, датированное 09.08.2016, с отметкой окончательная редакция.

Согласно ходатайству экспертной организации ООО "Экспертно-консультационный центр "Промышленная безопасность" единственно верным является заключение эксперта исх. N 15, датированное 09.08.2016. Заключение от 08.08.2016 является ошибочным (л.д.180, т.6). Вызванный в порядке ч.3 ст.86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебное заседание 05.09.2016 эксперт пояснил, что в ходе внутренней проверки самого экспертного учреждения были выявлены недостатки и технические ошибки в первоначальной редакции заключения, датированной 08.08.2016. 09.08.2016 экспертом было подготовлено заключение с учетом выявленных замечаний и направлено в суд 11.08.2016 с отметкой "окончательная редакция".

По результатам проведенной судебной экспертизы (в окончательной редакции) установлено, что:

1) в итоговую стоимость выполненных работ огнезащита балок включена в пояснениях эксперта на странице 157 материалов дела, но определена ошибочно в размере 67 288,71 рублей. Стоимость работ по огнезащите отражена в акте выполненных работ N 1 от 10.11.2014 строка N 78 в размере 38 954,87 рублей на основании расценки 26-02-009-1;

2) стоимость работ по устройству полов, подтверждаемая натурным осмотром составляет 844 366,57 рублей. Оценить стоимость скрытых работ по устройству полов исходя из данных исполнительной документации без вскрытия полов не представляется возможным. Стоимость скрытых работ определена в заключении эксперта N 540/15 в размере 356 842,44 рубля. Стоимость работ, не учтённых договором подряда, но фактически выполненных на объекте определена Заключении эксперта N 540/15 в сумме 307379,83 рубля. Стоимость доступных осмотру работ определена заключении эксперта N 540/15 в размере 829 520 рублей;

3) в приложении 3 Заключения эксперта N 540/15 в расчёте стоимости фактически выполненных работ по водопроводу хозяйственно-питьевому В1 стр.142 материалов дела в строке 27 учтены работы по монтажу насосной установки в количестве 1 насоса стоимостью 10 234,2 - 8 474,58=1 759,62 рублей. Стоимость насосной установки определена в размере 8474,58 рублей.

4) стоимость жироуловителей Alta-M и работы по монтажу жироуловителей Alta-M в итоговую стоимость выполненных работ, указанную в Заключении эксперта N 540/15, не включена. Локальной сметой стоимость жироуловителя определена в размере 11 432,81 рублей, соответственно стоимость монтажа жироуловителя 11984,03-11432,81=551,22 рубль. Работы по монтажу двух жироуловителей Alta-M в заключении эксперта N 540/15 стоимостью 1102,44 рубля не учтены в итоговой стоимости работ по монтажу жироуловителей. Факт монтажа жироуловителя, находящегося на складе хранения обосновывается истцом исполнительной схемой без подписей на странице 57 исполнительной документации. Натурным осмотром монтаж второго жироуловителя не подтверждается. Стоимость монтажа жироуловителя составляет 551,22 рубль, стоимость приобретения двух жироуловителей Alta-M составляет 22 865,62 рублей

5) предоставленной исполнительной документацией факт выполнения электромонтажных работ силами ООО "Прогресс-жилстрой" не подтверждается. Электромонтажные работы выполнены силами ООО "Центр-сервис". Соответственно натурным осмотром подтверждается факт выполнения работ указанных в заключении эксперта N 540/15 на страницах 145 и 146 материалов дела на сумму 259178,74 рубля силами ООО "Центр -сервис".

Кроме того, в экспертном заключении представлены рекомендации, а именно, подрядчику оформить в полном объёме и передать заказчику исполнительную документацию на весь объём выполненных работ; подрядчику обосновать необходимость выполнения дополнительных работ; подрядчику обособить дополнительные работы в актах выполненных работ; заказчику согласовать или не подтвердить необходимость внесения изменений в проектную документацию.

В судебном заседании суда первой инстанции 19.08.2016 от истца поступили возражения по результатам проведенной экспертизы, согласно которым при определении стоимости работ экспертом не учтены накладные расходы, сметная прибыть и налог НДС, не заявлено ходатайство о проведении вскрытия полов, не запрашивались документы, подтверждающие выполнение работ по договору субподряда для ООО "Прогресс-жилстрой". В обоснование установки именно двух жироуловителей истцом указано, что без них санэпидстанция не приняла бы объект. Один жироуловитель заказчик демонтировал, так как он не умещался под мойки и мешал проходу. Факт установки жироуловителя подтверждается фото 8 стр. 38, на котором видны соединения жироуловителя с канализацией, которые не входят в комплект поставки оборудования.

В судебном заседании суда первой инстанции 05.09.2016 эксперт пояснил, что возражения истца относительно стоимости выполненных работ являются обоснованными, поскольку не учтена сумма, обозначенная в локальной смете, в связи с чем требуется перерасчет и истребование дополнительных материалов от сторон. Оценить стоимость скрытых работ по устройству полов также не представляется возможным, поскольку ответчик не счел возможным производство вскрытия пола. Кроме того, имеются противоречия в исполнительной документации.

06.09.2016 от эксперта поступили письменные пояснения, из которых следует, что стоимость работ по огнезащите балок, по монтажу насосной установки и установки жироуловителя действительно не учитывает накладные расходы. Для уточнения величины накладных расходов и сметной прибыли в сметах и актах выполненных работ эксперт просит истца раскрыть нормативы и коэффициенты, на основе которых были сформированы вышеуказанные величины, а также величину фонда оплаты труда по позициям смет и актов выполненных работ. На возражения ответчика эксперт указал, что им действительно не учтен итоговый расчёт стоимости монтажа жироуловителей, отражённый в Томе 2,стр.16. Ошибочно сделана ссылка на промежуточные выводы заключения эксперта N 540/15 (страница 142 ТомаN 1 материалов дела).

Исследовав материалы дела, письменные пояснения представителей сторон, изучив заключение эксперта ООО "ЭКЦ "Промышленная безопасность" исх.N 15 от 11.08.2016 и его письменные пояснения, с целью всестороннего, полного и объективного рассмотрения дела, создания условий для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора, учитывая принципы равноправия и состязательности сторон, определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 12.09.2016 по делу назначена вторая дополнительная судебная строительно - техническая экспертиза по вопросам, поставленным перед экспертами определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 23.06.2016. Производство указанной дополнительной экспертизы поручено ООО "Экспертно-консультационный центр "Промышленная безопасность". Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1. Уточнить выводы, содержащиеся в заключении эксперта ООО "Экспертно-консультационный центр "Промышленная безопасность" от 09.08.2016, по вопросам, поставленным перед экспертами определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 23.06.2016, в части стоимости работ с учетом накладных расходов, сметной прибыли и налога НДС, исходя из сметных показателей, согласованных сторонами, по каждому виду работ.

2. Уточнить ответы на 4 и 5 вопросы, поставленные перед экспертами определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 23.06.2016, с учетом представленной сторонами исполнительной документации. Указать о достаточности либо недостаточности представленной документации для ответов на поставленные вопросы.

У сторон в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истребована необходимая для проведения экспертных исследований исполнительная документация.

Из заключения второй дополнительной судебной экспертизы ООО "Экспертно-консультационный центр "Промышленная безопасность" N 023 (исх. N 18 от 20.10.2016) следует, что материал для огнезащиты балок "Огракс-В-СК", предусмотренный проектом, заменен истцом без согласования с заказчиком на материал "Стабитерм". Фактическая стоимость работ по огнезащите балок материалом "Стабитерм" составляет 65 466 рублей 4о копеек. Фактическая стоимость устройства полов с учетом уменьшения площади покрытия из линолеума коммерческого до с 239 м2 до 197,7 м2 определена расчётом и составляет 2 420 752 рублей 77 копеек. Из материалов дела, представленных по ходатайству истца (приложение 5) от 15.09.2016 следует, что стоимость насосной установки и фактически выполненных работ по монтажу насосной установки составляет 29 045 рублей 19 копеек. Фактические нормативы накладных расходов и сметной прибыли в расчёте стоимости соответствуют нормативам, определенным письмом Минрегиона России от 21.02.2011 N 3757-КК/08. В приложение 5 ошибочно включена стоимость жироуловителя 11 432 рублей 81 копейка. Стоимость насосной установки и фактически выполненных работ по монтажу насосной установки составляет 15 553 рублей 64 копейки. Поскольку факт установки жироуловителя документацией истца и ответчика не подтверждён, а стоимость жироуловителей Alta-M и работы по монтажу жироуловителей Alta-M в итоговой стоимости выполненных работ, указанной в Заключении эксперта N540/15, отражены неверно, стоимость жироуловителей Alta-M и работы по монтажу жироуловителей Alta-M учитывались по результатам натурного осмотра, на основании чего стоимость жироуловителей Alta-M и работы по монтажу жироуловителей Alta-M составляют 28 265 рублей 55 копеек. Стоимость электромонтажных работ по договору от 13.05.2014 N 13/05 на 3 этаже здания по адресу: г. Казань,ул.Баумана,д.13 (помещение ресторана), учтённая в локальном сметном расчёте на электромонтажные работы от 13.05.2014, включает в себя стоимость позиций, не отраженных в сметном расчете (монтаж оборудования). Проектным решением ООО "Сервисград" монтаж данных позиций предусмотрен, данными натурного осмотра подтвержден. В Заключении эксперта N540/15 работы по монтажу оборудования расценены как не предусмотренные договором, и не включены в итоговую стоимость выполненных работ.

Анализируя все собранные по делу доказательства, учитывая пункт 2.1 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которому указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно письменным пояснениям истца по иску исковые требования в сумме 3 253 387 рублей 34 копейки включают в себя требования о взыскании 67 228 рублей 71 копейки стоимости работ по огнезащите балок, 1 651 663 рубля стоимости работ по устройству полов по заданию заказчика в соответствии с измененной проектной документацией, 15 554 рубля 47 копеек стоимость и монтаж насосной установки, 13 490 рублей 72 копейки стоимость и монтаж одного жироуловителя, 1 505 389 рублей 73 копейки стоимость электротехнических работ (л.д. 49, т.5).

В обоснование требований о взыскании 67 228 рублей 71 копейки стоимости работ по огнезащите балок истец ссылается на то, что в первом варианте заключения экспертизы огнезащита балок включена в выполненный по смете объем (строка 60 таблица 1 страница 19 экспертного заключения), однако в расчете стоимости выполненных работ они не были учтены. При дополнительном расчете эксперты также не включили стоимость указанных работ и материалов.

Из выводов дополнительной судебной экспертизы усматривается, что работы по огнезащите балок были включены в итоговую стоимость работ, однако, определены неверно в сумме 67 228 рублей 71 копейки. Фактическая стоимость работ по огнезащите балок составила 65 466 рублей 40 копеек.

В силу пункта 12 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

Суд первой инстанции верно оценил выводы по данному вопросу критически, поскольку эксперт, утверждая, что данные работы были включены в итоговую стоимость работ, указывает позиции, содержащиеся в первом варианте заключения экспертизы ООО "Институт негосударственной экспертизы" N 540/15 от 10.07.2015. В пояснениях к данному экспертному заключению, в которых был произведен перерасчет и установлена итоговая стоимость работ в сумме 7 205 731 рубль 64 копейки, действительно отсутствует позиция работ по огнезащите балок.

В то же время, экспертом при производстве дополнительной экспертизы установлено, что материал для огнезащиты балок "Огракс-В-СК", предусмотренный проектом, заменен истцом без согласования с заказчиком на материал "Стабитерм". Экспертом рассчитана фактическая стоимость работ по огнезащите балок именно замененным материалом "Стабитерм".

Как следует из условий, предусмотренных договором подряда N 13/05 от 13.05.2014, истец обязан в течение одного дня предупредить ответчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для ответчика последствий и иных, не зависящих от истца обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы, либо создают невозможность ее завершения срок. Истец обязан получить письменное согласие ответчика на производство работ (затрат), не предусмотренных утвержденной сметой. Правом на изменение объемов работ в случае их необходимости обладает заказчик (ответчик). При этом ответчик должен дать письменное распоряжение, согласованное с проектной организацией. Если в результате этих изменений возникает необходимость в переделке ранее выполненных работ или замене установленного оборудования, то истец составляет смету и представляет ее на рассмотрение ответчику. Если такие изменения повлияют на стоимость или срок завершения строительства, то истец приступает к их выполнению только после подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения.

В силу пункта 11.3 договора подряда при возникновении необходимости в проведении дополнительных работ истец обязан своевременно в течение 3 календарных дней предупредить об этом ответчика. Ответчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре стоимости работ, вправе отказаться от выполнения указанной дополнительной работы.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 03.03.2016 установлено, что отказывая во взыскании стоимости дополнительно выполненных работ в размере 1 143 940 руб., суды руководствовались положениями статей 702, 709, 740, 743 ГК РФ, разъяснениями, данными в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, и пришли к выводу об отсутствии доказательств того, что истцу поручались работы, выходящие за рамки сметы, спорные работы на эту сумму выполнены без заключения дополнительного соглашения к договору.

При этом, суд кассационной инстанции не усмотрел правовых оснований для отмены в данной части решения суда первой инстанции и постановления апелляционного суда, правильно применивших нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, и установивших фактические обстоятельства дела.

Судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что применение истцом при выполнении работ по огнезащите балок материала, не согласованного с истцом, влечет правомерность несогласия ответчика с данными видами работ и последующего отказа от оплаты их стоимости. Поэтому невключение экспертной организацией ООО "Институт негосударственной экспертизы" работ по огнезащите балок в итоговую стоимость работ как не предусмотренных договором является правомерным, а требования истца в части взыскания 67 228 рублей 71 копейки стоимости работ по огнезащите балок подлежащими отклонению.

Истцом заявлено требование о взыскании 1 651 663 рубля стоимости работ по устройству полов, поскольку, несмотря на то, что работы по устройству полов выполнены истцом, эксперты ООО "Институт негосударственной экспертизы" их полностью исключили из объема работ, даже в варианте, предусмотренном сметой. Между тем указанные работы были предусмотрены сметой и договором, но в ином составе работ (устройство керамзитобетонных полов толщиной 150 мм и цементно-песчаная стяжка толщиной 40 мм по чертежам ООО "Клен-сервис").

Часть 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что по эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

На основании имеющихся в материалах дела доказательств, а также письменных пояснений эксперта (исх. N 781 от 16.11.2016), суд первой инстанции верно отклонил ссылку истца на полное исключение экспертами ООО "Институт негосударственной экспертизы" стоимости работ по устройству полов из итоговой стоимости работ, поскольку в стоимость общестроительных работ в сумме 4 825 250 рублей 31 копейка (пояснения к заключению эксперта ООО "Институт негосударственной экспертизы") входят также работы по устройству полов на сумму 2 247 583 рубля 64 копейки.

Суд кассационной инстанции оставил без изменения решение суда в части удовлетворения исковых требований ООО "Прогресс-Жилстрой", в которые и вошли работы по устройству полов на сумму 2 247 583 рубля 64 копейки.

Таким образом, в данной части суд при новом рассмотрении дела не вправе давать оценку обстоятельствам, установленным вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда, определять стоимость работ по устройству полов, которая фактически уже определена в составе общестроительных работ в сумме 4 825 250 рублей 31 копейка, требования по которым удовлетворены.

На основании изложенного, в иске о взыскании 1 651 663 рубля стоимости работ по устройству полов суд первой инстанции верно отказал.

Поскольку стоимость установки насоса, определенная экспертами ООО "Институт негосударственной экспертизы" в сумме 8 474 рубля 58 копеек, в итоговую стоимость работ не вошла, оснований для исключения данного вида работ и освобождения ответчика от их оплаты не представлено, доказательств погашения основного долга ответчиком не представлено, суд первой инстанции правомерно взыскал с ответчика в пользу истца 15 554 рубля 47 копеек стоимости и монтажа насосной установки.

Дополнительными экспертными исследованиями определена стоимость насосной установки и работ по ее монтажу в сумме 15 553 рубля 64 копейки, что сторонами не оспаривалось.

Тем самым, требования истца о взыскании стоимости насосной установки и работ по ее монтажу подлежат удовлетворению частично в сумме 15 553 рубля 64 копейки.

Доводы истца о том, что натурный осмотр, проведенный экспертами ООО "Институт негосударственной экспертизы", и фактические обстоятельства противоречат друг другу, поскольку при натурном осмотре эксперты указали, что установка жироуловителя Alta-M по смете - 2 шт., по КС-2 - 2 шт., по факту - 2 шт. (в таблице 1 раздел 2.7 строка 28 указано 2 шт.), при этом в смету включен 1 жироуловитель, в экспертном заключении указано, что "при натурном осмотре было установлено наличие на объекте только одного жироуловителя, монтаж которого на момент осмотра не осуществлен. Наличие второго жироуловителя на объекте не установлено", верно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в п.2.7 заключения эксперта N 540/15 отражен монтаж двух жироуловителей Alta-M. В приложении 3 Заключения эксперта N 540/15 в расчёте стоимости фактически выполненных работ по водопроводу хозяйственно-питьевому учтено приобретение 1 жироуловителя без монтажа.

Натурным осмотром, проведенным экспертами ООО "Экспертно-консультационный центр "Промышленная безопасность", выявлено наличие двух жироуловителей, один из которых введен в эксплуатацию, а другой находится на хранении в складском помещении, что подтверждается представленными фотоматериалами. Факт монтажа жироуловителя, находящегося на складе хранения обосновывается истцом исполнительной схемой без подписей на странице 57 исполнительной документации. Натурным осмотром монтаж второго жироуловителя не подтверждается.

Экспертами ООО "Экспертно-консультационный центр "Промышленная безопасность" рассчитана стоимость двух жироуловителей, а также стоимость работ по монтажу 1 жироуловителя, которая составила 28 265 рублей 55 копеек. В свою очередь, в итоговую стоимость работ экспертами ООО "Институт негосударственной экспертизы" частично включены данные расчеты в сумме 14 694 рубля 13 копеек.

Поскольку натурным осмотром подтверждено наличие двух жироуловителей, один из которых введен в эксплуатацию, экспертом ООО "Экспертно-консультационный центр "Промышленная безопасность" правомерно рассчитана стоимость именно двух жироуловителей и монтаж одного.

Таким образом, истцу подлежит довзысканию сумма в размере 13 571 рубль 42 копейки.

Истцом заявлено требование о взыскании невключенной стоимости работ по жироуловителям в сумме 13 490 рублей 72 копейки, суд не вправе выйти за пределы заявленных истцом исковых требований, в связи с чем взыскивает указанную сумму в данных пределах в сумме 13 490 рублей 72 копейки.

Доводы истца о необоснованном исключении из итоговой стоимости объема по электромонтажным работам на сумму 1 505 389 рублей 73 копеек не нашли своего подтверждения в ходе проведения дополнительной экспертизы.

Экспертом ООО "Экспертно-консультационный центр "Промышленная безопасность" установлено, что в итоговую стоимость вошла стоимость электромонтажных работ на сумму 1 200 093 рубля 66 копеек. Согласно расчету дополнительной экспертизы стоимость электромонтажных работ, отраженных в утвержденной сторонами смете, составила 1 224 315 рублей 10 копеек.

Таким образом, следуя указаниям суда кассационной инстанции, судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что стоимость электромонтажных работ, не вошедших в итоговую стоимость работ, составляет 24 221 рубля 44 копейки, а общая стоимость работ, необоснованно исключенных из заключения эксперта ООО "Институт негосударственной экспертизы", составляет 53 265 рублей 80 копеек.

Истцом заявлено о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ в сумме 6 127 387 рублей 25 копеек.

Договором между сторонами предусмотрена ответственность за несвоевременное исполнение обязательств по оплате - пункт 7.2 договора, согласно которому за нарушение сроков исполнения обязательств по договору ответчик уплачивает истцу пени за каждый день просрочки в размере 0,15 % от общей суммы договора.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что предъявленная истцом к взысканию неустойка рассчитана исходя из условий договора. Данное обстоятельство ответчиком не оспаривается.

При повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции истцом увеличены требования в части взыскания неустойки, представлен расчет неустойки.

Следуя установленному сторонами порядку оплаты работ, предусмотренному договором подряда, судом первой инстанции самостоятельно был произведен расчет неустойки, размер которой составил 2 623 131 рубль 07 копеек, исходя из следующего:

Ответчиком без нарушения срока оплаты был произведен авансовый платеж в размере 40 % от стоимости договора в сумме 3 801 865 рублей 60 копеек по платежному поручению N 15 от 13.05.2014 (л.д.66, т.1).

Промежуточный платеж в размере 35 % от стоимости договора в сумме 3 326 632 рубля 40 копеек в установленный договором срок - 11.06.2014 произведен ответчиком не был. Период просрочки составил 91 день (с 12.06.2014 по 10.09.2014), сумма неустойки равна 454 085 рублей 32 копейки.

10.09.2014 ответчиком был произведен платеж по договору в сумме 400 000 рублей по платежному поручению N 115 от 10.09.2014 (л.д.67, т.1). Сумма долга составила 2 926 632 рубля 40 копеек, размер неустойки за период с 11.09.2014 по 06.02.2015 - 649 712 рублей 39 копеек.

Односторонне подписанные акты были направлены истцом в адрес ответчика 24.11.2014 (л.д.134, т.1). Согласно распечатки с официального сайта Почты России (почтовый идентификатор 42002594002053) срок хранения почтового отправления истек 27.01.2015. Следовательно, до указанной даты ответчик должен был получить акты для их дальнейшего согласования с истцом. Окончательный расчет по договору производится в течение 10 календарных дней после сдачи всех работ и утверждения акта приемки работ (справок КС-2, КС-3) ответчиком, поэтому окончательная оплата работ должна была быть произведена не позднее 06.02.2015.

Из материалов дела следует, что общая стоимость работ, подлежащих оплате, составила 7 138 005 рублей 46 копеек (7 084 739 рублей 33 копеек + 53 265 рублей 80 копеек). С учетом произведенных оплат, сумма долга составила 2 936 139 рублей 86 копеек. Размер неустойки за период с 07.02.2015 по 13.01.2016 составил 1 501 835 рублей 54 копейки.

13.01.2016 ответчик выплатил истцу 2 904 202 рубля 30 копеек по платежному поручению N 19 от 13.01.2016 (л.д.139, т.5), из которых: 2 882 874 рублей 06 копеек задолженности, 21 328 рублей 24 копейки в возмещение расходов по оплате госпошлины.

Сумма долга составила 53 265 рублей 80 копеек, за период с 14.01.2016 по 19.08.2016 (дата, установленная истцом) размер неустойки составил 17 497 рублей 82 копейки.

Общая сумма неустойки за просрочку исполнения обязанности по оплате работ составила 2 623 131 рубль 07 копеек.

Из материалов дела усматривается, что в ходе рассмотрения дела ответчиком в материалы дела было представлено заявление об уменьшении неустойки в связи с ее явной несоразмерностью последствиям нарушения обязательства.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В пункте 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Соответствующие положения разъяснены в пункте 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. В свою очередь, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно (пункты 73, 74 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

В то же время при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ). Указанные положения разъяснены в пункте 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

В пункте 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" указано, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ). Степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего арбитражный суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Из материалов дела следует, что заявленный истцом размер неустойки в несколько десятки раз превышает среднюю ставку банковского процента по вкладам физических лиц, которая существовала в период просрочки оплаты выполненных работ.

В силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона такого его условия, как размер неустойки: он должен быть соразмерен указанным в этой конституционной норме целям. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, при применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. Соответствующие положения разъяснены в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О.

В пункте 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. (п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.97 г. N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ").

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России (абз. 2 п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81).

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции верно счел возможным уменьшить размер неустойки, исходя из двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в период нарушения обязательства, и взыскать ее с ответчика в пользу истца в сумме 841 094 рубля 46 копеек, исходя из следующего расчета:

за период с 12.06.2014 по 10.09.2014 на сумму долга 3 326 632 рубля 40 копеек сумма процентов составит 68 423 рубля 82 копейки;

за период с 11.09.2014 по 06.02.2015 на сумму долга 2 936 632 рубля 40 копеек сумма процентов составит 98 563 рубля 37 копеек;

за период с 07.02.2015 по 13.01.2016 на сумму долга 2 936 139 рублей 86 копеек сумма процентов составит 250 993 рубля 21 копейка;

за период с 14.01.2016 по 19.08.2016 на сумму долга 53 265 рублей 80 копеек сумма процентов составит 2 566 рублей 83 копейки.

Итого, сумма процентов исходя из учетной ставки Банка России, существовавшей в период нарушения обязательства, равна 420 547 рублей 23 копейки. Следовательно, размер неустойки, исходя из двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в период нарушения обязательства, составил 841 094 рубля 46 копеек.

Принимая во внимание, что доказательств погашения основного долга ответчиком не представлено, просрочка подтверждена материалами дела, суд первой инстанции, руководствуясь статями 309, 310, 329, 330, 333, 421, 431, 709, 740, 743 ГК РФ, правомерно взыскал с ответчика в пользу истца 53 265 рублей 80 копеек основного долга, 841 094 рубля 46 копеек неустойки, а в остальной части иска верно отказал.

Суд апелляционной инстанции не принимает и не рассматривает доводы, которые не приводились и не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции (ч. 7 ст. 268 АПК РФ).

В апелляционных жалобах не приведено доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции.

С учетом изложенного судом апелляционной инстанции отклоняются доводы апелляционных жалоб.

Обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, содержащиеся в нем выводы, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам относятся на заявителей.

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 18.11.2016 по делу N А65-3964/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев, в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судья

С.А. Кузнецов

Судьи

В.Т. Балашева К.К. Туркин