Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2017 г. N 15АП-16621/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18 мая 2017 г. N Ф08-2874/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Ростов-на-Дону

31 января 2017 г.

дело N А53-10945/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 января 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.,

судей Д.В. Емельянова, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шараповой Т.А.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Северо-кавказская база цветных металлов "Гриф": представитель Квитко А.Н. по доверенности от 29.08.2016 г.

Усатенко С.Н.: лично, по паспорту.

от ООО "Эдельмет": представитель Чернов Е.Н. по доверенности от 08.02.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Эдельмет" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.09.2016 по делу N А53-10945/2016 по иску общества с ограниченной ответственностью "Эдельмет"

ИНН 6621015829, ОГРН 1096621000134 к обществу с ограниченной ответственностью "Северо-кавказская база цветных металлов "Гриф"

ИНН 6165011750, ОГРН 1026103716748 о взыскании задолженности, принятое в составе судьи Тер-Акопян О.С.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Эдельмет" ИНН 6621015829, ОГРН 1096621000134 (далее также - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Серево-Кавказская база цветных металлов "Гриф" ИНН 6165011750, ОГРН 1026103716748 (далее также - ответчик) о взыскании задолженности в размере 5 493 568,58 руб. по договору поставки N 7 от 19.03.2013, а также процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 95 231,39 руб. за период с 12.12.2015 по 01.03.2016.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 09.09.2016 в удовлетворении ходатайства истца об отложении судебного заседания отказано. В удовлетворении исковых требований отказано.

Истец обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил отменить судебный акт, принять новый.

В судебном заседании суд огласил, что от общества с ограниченной ответственностью "Северо-кавказская база цветных металлов "Гриф" через канцелярию суда поступили возражения на ходатайство о назначении экспертизы для приобщения к материалам дела.

Представитель ООО "Эдельмет" поддержал ходатайство о проведении экспертизы, заявленное в прошлом судебном заседании.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Северо-кавказская база цветных металлов "Гриф" возражал против удовлетворения ходатайства.

Суд отложил рассмотрение ходатайства и определил рассмотреть его в совещательной комнате.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Эдельмет" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель обществу с ограниченной ответственностью "Северо-кавказская база цветных металлов "Гриф" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 19 марта 2013 между ООО "Эдельмет" (поставщик) и ООО "Северо-Кавказская база цветных металлов "Гриф" (покупатель) заключен договор поставки N 7.

В соответствии с пунктом 2.1 договора поставщик обязался произвести поставку всех товаров, указанных в спецификации, в сроки, указанные в спецификациях. Передать покупателю товары надлежащего качества, соответствующие нормативно-технической документации (п. 2.1.3). Покупатель обязался обеспечить приемку товара по количеству и качеству в порядке, указанном в договоре; оплатить товар в порядке и сроки, предусмотренные договором, оплатить транспортные расходы, если иное не согласовано в спецификации (пункты 2.2.1-2.2.3).

В пункте 1.1 договора стороны предусмотрели, что наименование товара, ассортимент, количество, цена на товары и сроки поставки согласовываются сторонами в отдельных спецификациях, являющихся неотъемлемой частью договора.

Согласно пункту 3.1 договора цена покупки товаров указывается в спецификациях. Цена указывается за тонну-нетто и определяется как разность между массой - брутто и массой засоренности другими сплавами, металлами и неметаллическими включениями - пункт 3.2 договора.

Во исполнение условий договора поставки сторонами согласованы следующие спецификации:

* Спецификация N 11 от 22.09.2015, в соответствии с которой истец обязался поставить, а ответчик принять и оплатить шлак медьсодержащий (содержание меди долее 50% в количестве 22 тонны по цене 4 200 долларов США за тонну меди в сырье, а также шлак медьсодержащий (содержание меди от 30% до 40%) в количестве 22 тонны по цене 3 200 долларов США за тонну меди в сырье (курс доллара на дату выставления счета по курсу ЦБ РФ- пункт 7 спецификации);

* Спецификация N 12 от 5.10.2015, в соответствии с которой истец обязался поставить, а ответчик принять и оплатить шлак медьсодержащий (содержание меди долее 50% в количестве 60 тонн по цене 4 200 долларов США за тонну меди в сырье (курс доллара на дату выставления счета по курсу ЦБ РФ- пункт 7 спецификации).

Согласно пункту 5 спецификаций N 11, 12 "влага вычитается из веса отгруженного товара"

Пункт 3 спецификаций N 11, N 12 предусматривает условия и порядок оплаты: 70%- предоплата по мере готовности партии товара к отгрузке, 30%- в течение 5 рабочих дней после получения сертификата Aurubus.

В соответствии с указанными спецификациями истец произвел 4 отгрузки товара в адрес ответчика:

* 22,528 тн шлака (содержание меди 56%) по товарно-транспортной накладной N 146 от 26.09.2015);

* 23,05 тн шлака (содержание меди 56,54%) по товарно-транспортной накладной N 153 от 9.10.2015;

* 22,889 тн шлака (содержание меди 55,7%) по товарно-транспортной накладной N 152 от 9.10.2015;

- 22,406 тн шлака (содержание меди 52,83%) по товарно-транспортной накладной N 156 от 21.10.2015.

Истец выставил ответчику счета N 247 от 22.09.20125 (курс доллара США на 22.09.2015- 66,1455 руб.); N 262 от 5.10.2015 (кур доллара США на 5.10.2015- 65, 9414 руб.), N 274 от 7.10.2015 (курс доллара США зафиксирован в счете в размере 64, 0000 руб.).

По расчетам истца стоимость поставленного товара составила 13 826 911,74 руб. Ответчиком товар оплачен на сумму 8 333 343,16 руб..

В соответствии с пунктом 3 Спецификаций N 11, N 12 окончательный расчет за поставленный товар производится в течение 5 рабочих дней после получения сертификата "Aurubus". Истец заявил, что данные сертификаты получены 04.12.2015, однако товар ответчиком не оплачен и задолженность ответчика перед истцом, по его расчетам, составляет 5 493 568,58 руб., в связи с неоплатой которой истец обратился в суд с настоящим иском.

Как следует из материалов дела об исполнении сделки, по спецификации N 11 от 22.09.2015 товар был выгружен на складе ООО "СКБ ЦМ "Гриф" 29.09.2015 и опломбирован шлак медьсодержащий массой 22 528 кг из автомобиля Мерседес из автомобиля Мерседес N 401ТЕ/161 согласно товарно-транспортной накладной N 146 от 26.09.2015; шлак был отправлен 09.10.2015 и принят на заводе Аурубис в г.Люнен 19.10.2015, оставшаяся часть шлака данной партии массой 520 кг осталась на складе ответчика опломбированная. Согласно сертификату Aurubus содержание меди в поставленной партии шлака составило 47,9%, влажность 1,14%.

По спецификации N 12 от 05.10.2015 поставлено три партии товара:

12 октября 2015 на складе ответчика был выгружен и опломбирован шлак медьсодержащий массой 23050 из автомобиля Мерседес О383ТЕ/161 согласно товарно-транспортной накладной N 153 от 09.10.2015 Данный шлак массой 22018 кг был отправлен 22.10.2015 и принят на заводе Аурубис в г.Люнен Германия 30.10.2015. Оставшаяся часть шлака из данной партии поставки массой 1032 кг осталась на складе ответчика опломбированная. Согласно сертификату Aurubus содержание меди в шлаке составило 48,9%, влажность 0,58%.

12 октября 2015 на складе ответчика был выгружен и опломбирован шлак медьсодержащий массой 22889 кг из автомобиля Мерседес О401ТЕ/161 согласно товарно-транспортной накладной N 152 от 09.10.2015 Данный шлак массой 22018 кг был отправлен 22.10.2015 и принят на заводе Аурубис в г.Люнен Германия 30.10.2015. Оставшаяся часть шлака из данной партии поставки массой 871 кг осталась на складе ответчика опломбированная. Согласно сертификату Aurubus содержание меди в шлаке составило 47,9%, влажность 0,45%.

26 октября 2015 на складе ответчика был выгружен и опломбирован шлак медьсодержащий массой 22406 из автомобиля Мерседес Н437ТЕ/161 согласно товарно-транспортной накладной N 156 от 21.10.2015 Данный шлак массой 21998 кг был отправлен 29.10.2015 и принят на заводе Аурубис в г.Люнен Германия 10.11.2015. Оставшаяся часть шлака из данной партии поставки массой 408 кг осталась на складе ответчика опломбированная. Согласно сертификату Aurubus содержание меди в шлаке составило 42,7%, влажность 0,73%.

Ответчик пояснил, что остатки шлака массой 2831 кг от четырех поставок были перемещены и упакованы в три биг-бэга. Два биг-бэга общей массой 2016 кг были отправлены 04.01.2016 и приняты 18.01.2016 на заводе Ауруби в г.Люнен. автомобиль Мерседес А385СХ. Согласно сертификату Aurubus содержание меди составило 47,4%, влажность 1,15%.

Третий биг-бэг массой 815 кг хранится на складе ответчика.

В силу статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу пункта 1 статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки (пункт 1 статьи 516 Кодекса).

Согласно положениям статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

Проверка качества товара осуществляется в порядке, установленном статьей 474 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно пункту 1 которой проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором купли-продажи. Если порядок проверки качества товара не установлен в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, то проверка качества товара производится в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи (п. 2 ст. 474 ГК РФ ).

Согласно правилам статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Выявленные недостатки относятся к скрытым и не могли быть выявлены при обычном способе приемки без проведения специальных исследований.

Условие о том, что расчеты между сторонами осуществляются на основании данных сертификатов Aurubis совместно согласовано обеими сторонами и закреплено в п. 3 Спецификаций N 11, 12 к Договору.

Согласно п. 3 Спецификаций N 11,12 покупатель оплачивает 30% стоимости товара в течение 5 рабочих дней после получения сертификата Aurubis.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что поскольку по всем поставкам на основании договора N 7 от 19 марта 2013 г. стороны производили расчет на основании данных сертификата Aurubis, то у Покупателя не было необходимости делать дополнительную проверку качества товара, поскольку она не повлияла бы на расчет между сторонами, а также привела бы к дополнительным необоснованным расходам покупателя.

Истец заявлял содержание меди в партии товара в письме и направлял его по электронной почте ответчику.

В товарно-транспортной накладной истец не указывал качество товара, товарная накладная составлялась позднее на основании данных сертификатов Aurubis на содержании меди и влаги в партии.

Приемосдаточные акты также составлялись на основании данных, содержащихся в сертификатах Aurubis.

Ответчик пояснил, что в отношениях с другими поставщиками он проверял содержание меди и влаги в шлаке в независимых аккредитованных лабораториях, а также отбирал пробы в присутствии независимого представителя. Отобранные образцы ответчик направлял в Аналитический сертификационный испытательный центр ФГУП "Всероссийский исследовательский институт минерального сырья им. Н.М. Федоровского" так как он был аккредитован на техническую компетентность для проведения работ по испытаниям минерального сырья, продуктов его обогащения и переработки на содержание меди.

Согласно письму директора АСИЦ ВИМС Кордюкова СВ. "медьсодержащие шлаки являются объектом испытательного центра и включены в область аккредитации АСИЦ ФГУП "ВИМС" в качестве объекта аналитического контроля, как "Минеральное сырье, продукты его обогащения и переработки". Кроме того, ООО "СКБ ЦМ "Гриф" направляло образцы в Испытательный центр ЗАО "Региональный аналитический центр механобр инжиниринг аналит" аккредитованный на техническую компетентность и независимость для проведения работ по испытаниям руд, продуктов их обогащения, промродуктов и отходов металлургического производства на содержание меди.

Доказательством того, что шлак медьсодержащий относится к минеральному сырью, является приобщенная ответчиком Декларация на товары, из которой следует, что ответчик осуществляет экспорт шлака медьсодержащего под кодом 2620300000, который относится к товарной позиции "Минеральные продукты" Товарной номенклатуры ВЭД.

Не соглашаясь с доводами ответчика о содержании меди и результатами исследований, отраженных в сертификатах Aurubis, истец представил Протокол исследований арбитражных проб шлака N Л-102 от 20.04.2016 г., проведенных ОАО "Уральский институт металлов", Аттестат аккредитации ОАО "Уральский институт металлов", Заявку на проведение химического анализа арбитражных проб шлака на содержание меди и акты отбора проб N146 от 26.09.15, N 152 от 09.10.15, N 153 от 09.10.15,156 от 21.10.15 г.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Аттестат аккредитации, приобщенный Истцом к материалам дела, удостоверяет, что Испытательный центр "Ставан-тест" ОАО "Уральский институт металлов" аккредитован в качестве испытательной лаборатории в соответствии с областью аккредитации, область аккредитации определена в приложении к настоящему аттестату и является неотъемлемой частью аттестата. Приложение к аттестату истец суду не представил.

Ответчик самостоятельно запросил приложение к аттестату в ОАО "Уральский институт металлов". Согласно приложению к аттестату Испытательный центр "Ставан-тест" ОАО "Уральский институт металлов" не аккредитован на определение химического состава минерального сырья, продуктов его обогащения и переработки либо на определение состава руд, продуктов их обогащения, промпродуктов и отходов металлургического производства. Таким образом, протокол исследований N Л-102 от 20.04.2016 г., составленный Испытательный центр "Ставан-тест" не может быть принят в качестве допустимого доказательства, подтверждающего содержание меди в спорной партии шлака.

Представитель истца пояснил суду, что ООО "Эдельмет"" отбирает пробы от каждой отгружаемой партии товара. Однако в представленных истцом актах отбора проб пробы пронумерованы номерами с первого по пятый. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что пробы были пронумерованы перед передачей их в лабораторию для испытаний. Данные действия противоречат п. 5.4 ГОСТ 28192-89, согласно которому "контрольные и анализируемые пробы хранят в плотных пакетах, снабженных этикетками, содержащими номер партии и пробы, наименование материала, массу пробы". Поскольку пробы не были опломбированы и были пронумерованы непосредственно сразу после их отбора, следует вывод, что пробы могли быть вскрыты во время хранения. В соответствии с п. 5 Спецификаций N 11, 12 влага вычитается из веса отгруженного товара. Однако, в протоколе ОАО "Уральский институт металлов" отсутствует содержание влаги в каждой партии товара. Все сертифицированные лаборатории указывают содержание меди в сухом шлаке, поэтому условие о вычете влаги из веса шлака является правомерным;

Истец также представил протоколы испытаний химического состава шлака медьсодержащего изготовленные ООО "Эдельмет". Однако данных о наличии сертифицированной лаборатории, которая имеет свидетельство о состоянии измерений в лаборатории и которое удостоверяет наличие в лаборатории условий, необходимых для выполнения измерений в закрепленной за лабораторией области деятельности, приложением к свидетельству является перечень объектов и контролируемых в них показателей, не представлено. Приобщенные истцом копии документов об образовании своих работников и копии их трудовых книжек никак не могут свидетельствовать о наличии в лаборатории условий, необходимых для выполнения измерений.

Между сторонами сложился следующий порядок исполнения договора: информация о приблизительном содержании меди в шлаке направлялась истцом ответчику по электронной почте и использовалась в целях осуществления ответчиком предоплаты (п. 3 Спецификаций закрепляет 70% предоплату), а также для осуществления предварительных расчетов между ответчиком и конечным потребителем товара - компанией Aurubis. После получения сертификата Aurubis истец составлял приемосдаточный акт на основании данных, содержащихся в сертификате Aurubis, где указывал содержание меди и влаги, вес товара с учетом вычета из него влаги (п. 5 Спецификаций), а также стоимость товара. Затем истец составлял товарную накладную на основании договора и приемосдаточного акта, которая и являлась основанием, для окончательного расчета между сторонами. Содержание меди в шлаке, заявленное Истцом, являлось приблизительным и не могло являться основанием для окончательного расчета между сторонами, так как в товарных накладных отсутствует указание на содержание меди в соответствующей партии шлака.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы истца о том, что заводу Aurubis могла быть направлена не его партия товара, как не подтвержденные материалами дела. Напротив, истец направлял ответчику партию товара с товаросопроводительными документами без указания в них качества и цены товара, а также без пломбировки товара. Ответчик, со своей стороны, предпринял все необходимые меры для обеспечения индивидуализации товара истца, осуществив при выгрузке шлака его подготовку для отправки в Aurubis и пломбировку. Поэтому данные доводы истца носят предположительный характер, не основаны на относимых и допустимых доказательствах. Кроме того, пороки индивидуализации основаны на порядке оформления товаросопроводительных документов, примененных именно истцом.

Стороны подтвердили, что на протяжении всего времени сотрудничества между истцом и ответчиком все сделки "закрывались" только на основании сертификатов конечного потребителя - завода Аурубис независимо от того, большее или меньшее содержание меди в шлаке заявлял поставщик. Другого способа расчета между сторонами спецификациями не предусмотрено.

Между ООО "СКБ ЦМ "Гриф" и компанией Аурубис заключен Контракт купли-продажи от 29.10.2013 г. В соответствии с п. 6.2 Контракта расчет стоимости одной тонны меди производится по согласованной сторонами формуле, при этом стоимость одной тонны меди изменяется при шаге в 5%.

В соответствии с пунктом 5 Приложения к Контракту купли-продажи N 29 от 29.10.2013 г., допустимая разница в содержании меди по результатам исследований Покупателя и независимой лаборатории составляет не более 0,3%. Таким образом, разница в содержании меди между поставленным Истцом шлаком и шлаком, поставка которого предусмотрена спецификациями (содержанием меди более 50%) составляет в среднем более 2%, что является существенным нарушением условий Спецификации.

Ответчиком приобщены к материалам дела счета, из которых видно, что расчет по спорным поставкам между ответчиком и конечным потребителем - заводом Аурубис, произведен по цене за шлак с содержанием меди от 40% до 44,99% и от 45% до 49,99%.

Согласно Спецификации N 11 сторонами не предусмотрена поставка шлака медесодержащего с содержанием меди от 40% до 50% и соответственно не согласован цена на такой шлак.

Сертификат Аурубис на поставленную партию получен 17 ноября 2015 г., тогда же было обнаружена поставка шлака, не соответствующего условиям спецификации, а именно поставка шлака с содержанием меди 47,9%.

Суд первой инстанции установил, что согласно сведений из общедоступных источников в сети Интернет на дату заключения Спецификации N 11 от 22.09.2015 г. стоимость меди на бирже LME составляла 5126 долларов США за тонну, однако на дату получения сертификата Аурубис стоимость меди на бирже LME значительно снизилась и составляла 4687 долларов США за тонну. При такой бирже ООО "СКБ ЦМ "Гриф" могло предложить ООО "Эдельмет" цену за шлак, поставка которого не согласована сторонами в Спецификации, по средней рыночной стоимости 2850 долларов США за тонну меди в сырье.

Согласно Спецификации N 12 сторонами не предусмотрена поставка шлака медесодержащего с содержанием меди от 40% до 50% и соответственно не согласована цена на такой шлак.

Сертификаты Аурубис на поставленные партии получены 1 и 3 декабря 2015 г., тогда же было обнаружена поставка шлака, не соответствующего условиям спецификации, а именно поставка шлака с содержанием меди 48,9%, 47,9%, 42,7%, 47,4%.

Суд первой инстанции установил, что согласно сведений из общедоступных источников в сети Интернет на дату заключения Спецификации N 12 от 05.10.2015 г. стоимость меди на LME составляла 5134 долларов США за тонну, однако на дату получения сертификатов Аурубис (01.12.2015 и 03.12.2015 г.) стоимость меди на LME значительно снизилась и составляла 4608,5 долларов США за тонну и 4517 долларов США за тонну соответственно. При такой стоимости на бирже ООО "СКБ ЦМ "Гриф" могло предложить ООО "Эдельмет" цену за шлак, поставка которого не согласована сторонами в Спецификациями исходя из средней рыночной стоимости 2740 долларов США за тонну меди в сырье при содержании в нем меди от 40% до 44,99%, и по средней рыночной стоимости 2850 долларов США за тонну меди в сырье, при содержании в нем меди от 45% до 49,99%.

Прайс ООО "СКБ ЦМ "Гриф" от 01.12.2015 г., в котором рассчитана средняя рыночная цена на шлак при стоимости меди на бирже LME 4608,5 долларов США за тонну меди в сырье, применим к обеим спецификациям, поскольку средняя стоимость меди на бирже LME на дату выхода сертификатов Аурубис от 17.11.2015 (4687 долларов США) и от 03.12.2015 (4517 долларов США) составляет 4602 долларов США за тонну меди.

Суд первой инстанции установил, что согласно сведений из общедоступных источников в сети Интернет на дату заключения спецификаций стоимость меди на LME составила 5070 американских долларов. При такой биржевой цене рыночная стоимость шлаков в России составляла: при содержании меди от 30 до 39,99% - 2800 долларов США за тонну; при содержании меди от 40 до 49,ю99- 3300 американских долларов; при содержании меди от 50%- 3 500 американских долларов.

Ответчиком была согласована специальная цена для поставки 90 тонн шлака с содержанием меди выше 50% в размере 4 200 долларов США за тонну. Стоимость шлака с содержанием меди от 40 до 49,99 согласована не была, поскольку ответчик не намеревался приобретать шлак с данным содержанием меди. На момент заключения Спецификаций N 11 и N 12 стоимость меди на LME составила 5070 американских долларов за тонну, поэтому ответчик предлагал истцу согласовать следующие цены на шлак: при содержании от 30% до 34,99%- 2720 долларов США; при содержании от 35% до 39,99%- 2950 долларов США; при содержании от 40% до 44,99%- 3180 долларов США; при содержании от 45% до 49,99%- 3310 долларов США; при содержании от 50% 3510 долларов США.

Ответчик пояснил, что на дату получения сертификатов Aurubus стоимость меди LME составляла 4600 американских долларов, т.е. стоимость меди снизилась на 470 долларов США за тонну по сравнению с датой заключения Спецификаций. При такой цене меди рыночная стоимость шлака составляла при содержании меди в шлаке от 40% до 44,99%- 2740 долларов США; при содержании меди в шлаке от 45% до 49,99%- 2850 долларов США. Таким образом стоимость поставленного товара с учетом содержания меди, определенного сертификатом Aurubus составляет: по спецификации N 11 от 22.09.2015: (22,008 - 0,14%) х 2850 х 47,9 х 66,1455= 1 984 490,78 руб.; По спецификации N 12 лот 5.10.2015: (22,008 - 0,58%) х 2850 х 48,9 х 65,9414 =2 010 755,20 руб.; (22,008 - 0,45%) х 2850 х 47,9 х 65,9414 =1 973 146,24 руб.; (22,008 -0,73%)х2740х42,7х65,9414 =1 684 727,15 руб.; (22,016 -1,15%) х 2850 х 47,4 х 65,9789 = 177 620,05 руб.; (0,815 - 0,14%) х 2850 х 47,4 х 65,9789 = 72 539,98 руб.. итого- 7 903 279,40 руб.

Согласно акту сверки взаимных расчетов на 6.06.2016 задолженность ООО "Эдельмет" перед ООО "СКБ ЦМ "Гриф" составляет 7 933 544,28 руб.

Доводы истца со ссылкой на то, что ответчиком в материалы дела были представлены акты приемки Aurubis и акты взвешивания и отбора проб Aurubis на английском и немецких языках, в то время как согласно статье 12 АПК РФ судопроизводство в арбитражных суда ведется на русском языке, не принимаются судебной коллегией в качестве основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Действительно, согласно части 5 статьи 75 АПК РФ к представляемым в арбитражный суд письменным доказательствам, исполненным полностью или в части на иностранном языке, должны быть приложены их надлежащим образом заверенные переводы на русский язык.

Между тем, в качестве возражений на доводы апелляционной жалобы, ответчиком в материалы дела были представлены нотариально заверенные переводы сертификатов Aurubis на русском языке.

Доводы истца со ссылкой на необоснованный отказ судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, что не позволило заявить ходатайство о назначении экспертизы качества шлака с содержанием меди и его стоимости, не принимаются судебной коллегией, поскольку по смыслу статьи 158 АПК РФ отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью арбитражного суда, которое может быть реализовано при наличии к тому достаточных оснований.

Кроме того, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии у суда первой инстанции оснований для отложения судебного заседания в целях назначения экспертизы качества шлака с содержанием меди ввиду следующего.

В материалы настоящего дела ответчиком представлено письмо от 30.11.2016, согласно которому ООО "СКБ ЦМ "Гриф" подтверждает, что не имеет возможности предоставить для проведения экспертизы образцы поставленного ООО "Эдельмет" товара, так как для транспортировки образцов из Германии необходимо получить Лицензию в Министерстве Промышленности и Торговли РФ на ввоз (вывоз) опасных отходов, которая выдается после получения Разрешения на трансграничное перемещение отходов, стоимость которого составляет 375 000 рублей. ООО "СКБ ЦМ "Гриф" письменно подтверждает, что не может получить Разрешение, так как для этого необходимо заключение контракта между экспортером и лицом, отвечающим за удаление отходов, в котором оговаривается экологически безопасное использование этих отходов. Данный контракт ООО "СКБ ЦМ "Гриф" не может заключить ни с одной организацией из-за невысокого веса поставляемого товара. Кроме того, компания Аурубис не может предоставить нужные образцы, потому что после заключения сделки по поставке товара пробы утилизируют.

Учитывая вышеизложенное, принимая во внимание отсутствие свободных проб шлака, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии у суда первой инстанции оснований для отложения судебного заседания в целях назначения экспертизы качества шлака с содержанием меди. Фактически основания для удовлетворения возможного ходатайства о назначении судебной экспертизы по определению качества поставленного товара отсутствуют и в суде апелляционной инстанции.

Судебная коллегия также принимает во внимание, что ходатайство о назначении судебной экспертизы качества шлака не было реализовано истцом в суде апелляционной инстанции и истец в судебном заседании суда апелляционной инстанции подтвердил, что ходатайство о назначении судебной экспертизы по определению качества поставленного товара им заявляться не будет.

Фактически истец в суде апелляционной инстанции заявил только ходатайство о назначении судебной экспертизы в целях установления стоимости шлака с учетом результатов испытаний его химического состава.

При этом судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства общества с ограниченной ответственностью "Эдельмет" о назначении по делу судебной экспертизы в целях установления стоимости шлака с учетом результатов испытаний его химического состава, ввиду того, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции указанное ходатайство о назначении экспертизы не заявлялось. При этом доказательств наличия уважительных причин, препятствующих заявлению такого ходатайств, не представлено.

В свою очередь, доводы истца со ссылкой на необоснованный отказ судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, что не позволило, по мнению истца, заявить ему ходатайство о назначении экспертизы, отклоняются судебной коллегией, поскольку данное обстоятельство не свидетельствует о наличии уважительных причин, препятствующих заявлению соответствующего ходатайства.

Также апелляционная коллегия принимает во внимание, что в данной ситуации действия ответчика по настоящему спору, выразившиеся в частичной оплате поставленного ему товара ненадлежащего качества, не противоречат положениям п. 1 ст. 518 ГК РФ, п. 1 ст. 475 ГК РФ, согласно которым покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 Кодекса, в том числе если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

Кроме того, судебная коллегия, делая вывод об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы в целях установления стоимости шлака с учетом результатов испытаний его химического состава, учитывает, что в данном случае спорный товар - шлак медьсодержащий является биржевым товаром и для определения его средней рыночной стоимости необходимы сведения из общедоступных источников о средних рыночных ценах на шлак медьсодержащий за определенный период, в том числе информация о стоимости меди на бирже LME, размещенная на сайте по адресу: http://metal4u.ru.

Соответственно, суд апелляционной инстанции считает нецелесообразным назначение заявленной экспертизы, поскольку эксперт будет пользоваться теми же информационными ресурсами из общедоступных источников в сети интернет, которыми пользовался и предоставлял в материалы дела ответчик.

Представленное истцом дополнительно в материалы дела в суде апелляционной инстанции письмо Уральской Торгово-Промышленной палаты о ценах на шлак медьсодержащий, не опровергает выводы суда первой инстанции и не может свидетельствовать о наличии оснований для назначения по делу судебной экспертизы в целях установления стоимости шлака с учетом результатов испытаний его химического состава, поскольку фактически указанная в письме информация носит предположительный, ориентировочный характер, а цена на шлак может варьироваться как в меньшую, так и в большую сторону.

Кроме того, информация, содержащаяся в данном письме Уральской Торгово-Промышленной палаты, не может приниматься в качестве доказательства рыночной стоимости шлака в период поставки спорного товара, поскольку товар является биржевым, а согласно ч. 2 ст. 40 Налогового кодекса РФ допускается отклонение до 20% в сторону повышения или понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени. В этом случае, цены считаются рыночными.

Представленное истцом дополнительно в материалы дела в суде апелляционной инстанции письма ООО "УГМК-ХОЛДИНГ" и АО "Драгма" с указанием цен на шлак медьсодержащий также не опровергает выводы суда первой инстанции и не может свидетельствовать о наличии оснований для назначения по делу судебной экспертизы, принимая во внимание, что данные письма не подтверждают фактических рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам, совершенным между юридическими лицами, поскольку формирование цены является внутренней политикой юридического лица и не всегда отражает реальную рыночную стоимость товара.

Кроме того, согласно представленному в материалы дела в суде апелляционной инстанции письму ООО "УГМК-ХОЛДИНГ" N 3-10-1/7-2205 от 17.11.2016 следует, что цена закупки аналогичного материала - шлака медьсодержащего за октябрь 2015 г. была в диапазоне от 3400 до 3700 долларов США. При этом ответчиком в материалы судебного дела представлен письменный расчет цены, определяемой при продаже товара ответчиком в адрес компании "Аурубис", Германия, на условиях поставки товара на склад Покупателя в г. Люнен. Из данного расчета видно, что вся транспортировка и накладные расходы компании ООО "СКБ ЦМ "Гриф" составляют не менее 250$ за тонну товара, норма прибыли - порядка 100$ за тонну товара. Данный расчет истцом по существу не опровергнут.

Таким образом, учитывая в совокупности указанные выше обстоятельства, судебная коллегия приходит к выводу о том, что в удовлетворении ходатайства общества с ограниченной ответственностью "Эдельмет" о назначении по делу судебной экспертизы следует отказать.

С учетом отказа в удовлетворении ходатайства общества с ограниченной ответственностью "Эдельмет" о назначении по делу судебной экспертизы обществу с ограниченной ответственностью "Эдельмет" ИНН 6621015829 ОГРН 1096621000134 следует возвратить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 30 000 руб., перечисленные по платежному поручению от 14.12.2016 г. N 748.

Возврат указанных денежных средств с депозитного счета суда может быть произведен только после предоставления в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд заявления с указанием подробных реквизитов банковского счета, открытого в банке на территории Российской Федерации.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции, правомерно принял во внимание доводы ответчика с учетом фактического качества поставленного товара, подтвержденного ответчиком, пришел к правомерному выводу о том, что задолженность ответчика перед истцом отсутствует, в связи с чем в удовлетворении исковых требований надлежит отказать.

На основании ст. 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины суд первой инстанции правильно возложил на истца.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства общества с ограниченной ответственностью "Эдельмет" о назначении по делу судебной экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.09.2016 по делу N А53-10945/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Эдельмет" ИНН 6621015829 ОГРН 1096621000134 с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 30 000 руб., перечисленные по платежному поручению от 14.12.2016 г. N 748, после предоставления заявления с указанием реквизитов банковского счета, открытого в банке на территории Российской Федерации.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

Д.В. Емельянов Н.В. Шимбарева