Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2017 г. N 05АП-10412/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 3 апреля 2017 г. N Ф03-878/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

03 февраля 2017 г.

Дело N А51-6351/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 01 февраля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 февраля 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина,

судей Л.А. Мокроусовой, Е.Н. Шалагановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Потокиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Шершнёва Олега Евгеньевича, конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Коммерческий банк Востокбизнесбанк"-Агентство по страхованию вкладов,

апелляционные производства N 05АП-10412/2016, 05АП-581/2017

на определение от 08.12.2016

судьи Бурова А. В.

по заявлению конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности,

по делу N А51-6351/2011 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Центрального банка Российской Федерации в лице Главного управления Центрального банка Российской Федерации по Приморскому краю

к обществу с ограниченной ответственностью "Коммерческий банк Востокбизнесбанк"

о признании несостоятельным (банкротом),

при участии: Шершенев О.Е. - лично, паспорт; от Ситникова С.А. - Осипенко О.В. - представитель по доверенности от 14.04.2016, сроком действия на 3 года, паспорт; Немцова А. В. - Осипенко О.В. - представитель по доверенности от 26.02.2014, сроком действия на 3 года паспорт; от уполномоченного органа - Михайлова О.С. - представитель по доверенности от 19.12.2016, сроком действия до 01.12.2017, удостоверение; от Центрального банка Российской Федерации по Приморскому краю -Шевченко Д.А. - представитель по доверенности от 21.04.2015, сроком действия до 01.02.2018, паспорт, Медведовская Е.В. - представитель по доверенности от 17.01.2017, сроком действия до 17.07.2019, паспорт; от Рачкаускас В.С. - Кедя Е.А. - представитель по доверенности от 17.03.2014, сроком действия на 3 года, паспорт; от Севастьянова В.А. - Кедя Е.А. - представитель по доверенности от 14.03.2014, сроком действия на 3 года, паспорт; от Серкина М.Ю. - Шалашов А.О. - представитель по доверенности от 13.05.2015, сроком действия на 3 года, паспорт; от Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" - Кадушкин А.В. - представитель по доверенности от 10.12.2015, сроком действия по 31.12.2018, паспорт; от иных лиц, участвующих в деле о банкротстве и участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве - представители не явились,

УСТАНОВИЛ:

Центральный банк Российской Федерации (Банк России) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Коммерческий банк Востокбизнесбанк" (далее - должник) несостоятельным (банкротом).

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2011 ООО "Коммерческий банк Востокбизнесбанк" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на один год, конкурсным управляющим утверждена Государственная корпорация "Агентство по страхованию вкладов".

Определением суда апелляционной инстанции о разъяснении постановления от 26.07.2011, установлено, что срок конкурсного производства начинает течь с 26.05.2011.

Конкурсный управляющий обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о возложении субсидиарной ответственности по обязательствам ООО Коммерческий банк "Востокбизнесбанк" взыскав солидарно с Шершнева О.Е., Немцова А.В., Рачкаускаса B.C., Ситникова СЛ., Севастьянова В.А., Смирновой Н.М., Лихошерстовой Е.С., Панасюк С.Ф., Розниковой СВ., Кушнир Л.Л. и Бутенко Е.В. в пользу ООО КБ "ВББ" денежные средства в размере 204 053 734 рублей 37 копеек.

Конкурсный управляющий 01.10.2016 уточнил заявленные требования, просил привлечь к субсидиарной ответственности Серкина М.Ю., Шершнева О.Е., Немцова А.В., Рачкаускаса B.C., Ситникова СЛ., Севастьянова В.А., взыскать в пользу ООО КБ "ВББ" денежные средства в размере 220 044 000 рублей. Ранее по требования к остальным ответчикам заявил отказ от заявления.

Производство по заявлению о привлечении к ответственности Смирновой Н.М., Лихошерстовой Е.С., Панасюк С.Ф., Розниковой СВ., Кушнир Л.Л. и Бутенко Е.В. было прекращено судом.

В порядке статьи 49 АПК РФ уточнения были приняты судом.

Представитель конкурсного кредитора уточнил сумму субсидиарной ответственности, просил взыскать 236 167 000 рублей.

Арбитражный суд Приморского края принял уточнения конкурсного управляющего.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 08.12.2016 к субсидиарной ответственности привлечен Шершнев Олег Евгеньевич; с Шершнева О.Е. взыскано 236 167 000 рублей убытков; в удовлетворении заявления к остальным ответчикам отказано.

Не согласившись с вынесенным определением, Шершнев О.Е. обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции апеллянт указывает на отсутствие виновных действий с его стороны, повлекших причинение убытков банку. Отмечает, что решения о сделках с ценными бумагами принимались всеми членами Финансового комитета и членами Совета директоров и Бару Е.Э., а Шершнев О.Е. только исполнял поручения собственников банка, Финансового комитета и Совета директоров о приобретении ценных бумаг. Считает, что не должен был лично проверять сведения из депозитариев и реестродержателей ценных бумаг и лично вести переписку с депозитариями. Указывает, что сам факт подписания договоров купли-продажи ценных бумаг и перечисление денежных средств не доказывает вину Шершнева О.Е. в доведении банка до банкротства и не влечет автоматической неплатежеспособности банка. Полагает, что не был извещен надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания, в связи с чем был лишен права на судебную защиту.

Не согласившись с вынесенным определением в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности Серкина М.Ю., Немцова А.В., Рачкаускаса B.C., Ситникова СЛ., Севастьянова В.А., конкурсный управляющий обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит судебный акт в обжалуемой части отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции апеллянт указывает на имеющиеся в деле доказательства подконтрольности Шершнева О.Е. и банка Серкину М.Ю. Отмечает, что сделка по купле-продаже ценных бумаг у технического юридического лица была одобрена советом директоров банка, в которых входили, в том числе Немцов А.В., Рачкаускас B.C., Ситников СЛ., Севастьянов В.А.

Лица, участвующие в деле о банкротстве и участвующие в арбитражном процессе по делу о банкротстве, извещенные в порядке статьи 123 АПК РФ надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечили.

На основании статьи 156 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие иных лиц, участвующих в деле о банкротстве и участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве.

В канцелярию суда от Серкина М.Ю., конкурсного управляющего КБ "Востокбизнесбанк"-Агентство по страхованию вкладов, Центрального банка РФ поступили письменные отзывы на апелляционные жалобы, приобщенные к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ.

В судебном заседании Шершнев О.Е. заявил ходатайства об истребовании доказательств.

Судебная коллегия приобщила к материалам дела тексты заявленных ходатайств.

Также Шершнев О.Е. заявил ходатайство о приобщении к материалам доказательств, приложенных к апелляционной жалобе.

Представители Ситникова С.А., Немцова А. В., ЦБ РФ, Рачкаускас В.С., Севастьянова В.А., Серкина М.Ю., Агентства возразили против удовлетворения заявленных ходатайств.

Представитель уполномоченного органа не возражал против удовлетворения ходатайств.

В соответствии с части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил, что при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам (пункт 26).

Поскольку Шершнев О.Е. не доказал наличие уважительных причин, в силу которых он не имел возможности представить данные документы в суд первой инстанции, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайств. Кроме того, представленные Шершневым О.Е. документы не заверены надлежащим образом.

Судебная коллегия, рассмотрев ходатайства об истребовании у УФСБ по Приморскому краю и СУ УВД по ЦАО МВД России по г. Москве решения Совета директоров должника от 21.03.2011 N 20 о приобретении акций Сургутнефтегаз, у Дальневосточного ГУ Банка России протокола встречи в январе-феврале 2011 года представителей ООО "КБ "Востокбизнесбанк" Шершнева О.Е. и Бару Е.Э., электронной переписки челнов Финансового Комитета, членов Совета Директоров, Бару Е.Э., Сосновского В.П., Янтурина Р.С., с учетом норм статьи 66 АПК РФ, отказала в их удовлетворении, исходя из достаточности документов, находящихся в материалах дела и отсутствия уважительности причин незаявления данных ходатайств в суде первой инстанции.

Шершнев О.Е огласил доводы своей апелляционной жалобы. Определение суда первой инстанции просит отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Уполномоченный орган поддержал доводы апелляционной жалобы Шершнева О.Е. в части отказа в удовлетворении требований о привлечении к субсидиарной ответственности остальных лиц.

Представители Центрального Банка РФ, Агентства, Ситникова С.А., Немцова А.В., Рачкаускас В.С., Севастьянова В.А. на доводы апелляционной жалобы Шершнева О.Е возражали.

Представитель Серкина М.Б. оставил вопрос об удовлетворении или отказе в удовлетворении апелляционной жалобы на усмотрение суда.

Представитель Агентства огласил доводы своей апелляционной жалобы, которые совпадают с текстом апелляционной жалобы, имеющейся в материалах дела.

Представитель ЦБ РФ, Шершнева О.Е., уполномоченного органа, поддерживают доводы апелляционной жалобы Агентства.

Представители Рачкаускас В.С., Севастьянова В.А., Ситникова С.А., Немцова А. В., Серкина М.Б. возражали против доводов апелляционной жалобы Агентства. Определение Арбитражного суда Приморского края считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268-272 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в период с 17.01.2011 по 23.03.2011 банком с ООО "Форма строй", ООО "Стрим" и ООО "Транссервис" заключены договоры купли-продажи ценных бумаг, а именно: облигаций Белгородской и Нижегородской областей, ООО КБ "Ренессанс Капитал", ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат", ОАО "Лукойл", а также акций ОАО "Мосэнерго", ОАО "Сургутнефтегаз", ОАО "РусГидро", ОАО НК "Роснефть", ОАО "Уралсвязьинформ", ОАО ГМК "Норильский Никель", ОАО "Татнефть". ОАО "Кузбаонерго", ОАО "Ростелеком" и ОАО "Нижгекамскнефтехим" на общую сумму 426108 тыс.руб.

Должник со своей стороны произвел оплату ценных бумаг в полном объеме. Тогда как ООО "Форма строй", ООО "Стрим" и ООО "Транссервис" ценные бумаги банку не передали, денежные средства не вернули.

В последствие выяснилось, что ООО "Форма строй", ООО "Стрим" и ООО "Транссервис" никогда не обладали правами на спорные ценные бумаги. Взыскать перечисленные денежные средства не удалось по причине отсутствия имущества у продавцов.

Считая, что Шершнев О.Е. (как лицо подписавшее договоры купли - продажи ценных бумаг), Серкин М.Ю. (как лицо имевшее влияние на Шершнева О.Е.) и Немцов А.В., Рачкаускас B.C., Ситников СЛ., Севастьянов В.А. (как члены совета директоров давшие согласие на покупку ценных бумаг) виновны в заключении спорных сделок и выводе имущества должника, конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с настоящим с учетом уточнений, заявленных при рассмотрении обособленного спора в суде первой инстанции.

В соответствии со статьей 223 АПК РФ и статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации, если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Статьей 14 Федерального закона от 25.02.199 N 40-ФЗ "О банкротстве кредитных организаций" (далее - Закона о банкротстве кредитных организаций) предусмотрено, что в случае банкротства кредитной организации по вине ее учредителей (участников), членов совета директоров (наблюдательного совета), руководителей кредитной организации, на указанных лиц судом, арбитражным судом может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам кредитной организации.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), необходимо учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями

Исходя из положений пункта 5 статьи 14 Закона о банкротстве кредитных организаций, статьи 11.1 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон о банках и банковской деятельности) единоличный исполнительный орган, его заместители, члены коллегиального исполнительного органа отнесены к руководителям кредитной организации.

Согласно статьей 11.1 Устава банка его органами управления являются: Общее собрание акционеров банка, Совет директоров банка, Правление банка и Президент банка.

Статьей 11.4.3.1 Устава установлено, что Президент банка является по должности Председателем Правления банка, к компетенции которого относятся вопросы, перечисленные в пунктах 11.4.2.5 и 11.4.3.4 Устава.

Как следует из обстоятельств дела, Шершнев О.Е. занимал должности Председателя Правления банка и Президента банка, от имени которого заключены сделки. При этом Советом директоров банка одобрена была только сделка от 04.03.2011. Указанные обстоятельства в ходе рассмотрения спора не оспаривались.

Пунктом 4 статьи 14 Закона о банкротстве кредитных организаций установлено, что в случае непринятия мер по финансовому оздоровлению кредитной организации, а также в случае нарушения требований статей 11 и 12 настоящего Федерального закона руководитель кредитной организации может быть привлечен к ответственности в соответствии с федеральным законом.

В соответствии с пунктом 1 Закона о банкротстве кредитных организаций в случае банкротства кредитной организации по вине ее учредителей (участников), членов совета директоров (наблюдательного совета), руководителей кредитной организации, которые имеют право давать обязательные для данной кредитной организации указания или имеют возможность иным образом определять ее действия, на указанных лиц судом, арбитражным судом может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам кредитной организации.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что Шершнев О.Е. в период с 10.12.2010 по дату отзыва лицензии (14.04.2011), т.е. в период заключения спорных договоров, имел право давать обязательные для банка указания. В связи с этим, на него в соответствии со статьей 14 Закона о банкротстве кредитных организаций может быть возложена субсидиарная ответственность.

Ответственность контролирующих лиц и руководителей должника является гражданско-правовой, в связи с чем, их привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника осуществляется по правилам статьи 15 ГК РФ. Для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившими последствиями, вину причинителя вреда.

Применительно к правовому характеру настоящего спора в соответствии со статьей 65 АПК РФ конкурсный управляющий должен доказать наличие следующих квалифицирующих признаков, позволяющих суду принять решение о возложении на контролирующих лиц обязанности по возмещению убытков:

- наличие у ответчика права давать обязательные указания для должника либо иным образом определять его действия;

- совершение ответчиком действий, свидетельствующих об использовании такого права и (или) возможности;

- наличие причинно-следственной связи между использованием ответчиком своих прав и (или) возможностей в отношении должника и действиями (бездействием) должника, повлекшими его несостоятельность (банкротство);

- вина ответчика в банкротстве должника.

Бремя доказывания указанных обстоятельств лежит на лице, заявившем о привлечении к ответственности.

Отсутствие вины в силу пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Субсидиарная ответственность применяется как дополнительная ответственность: если имущества юридического лица недостаточно для удовлетворения требований кредиторов, то долги могут быть взысканы из личного имущества руководителя этого юридического лица.

Факт того, что именно спорные сделки привели к банкротству банка доказан тем, что в результате сделок банк лишился 426108 тыс.руб., т.е. в случае несовершения спорных сделок все требования кредиторов были бы удовлетворены и банк не являлся бы несостоятельным.

Члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий при осуществлении ими прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно.

При определении оснований и размера ответственности членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличного исполнительного органа общества, членов коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющего должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела (пункты 1 и 3 статьи 44 Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью").

Пункты 2 и 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" разъясняют в каких случаях недобросовестность действий (бездействия) и неразумность действий (бездействия) директора считаются доказанными.

Таким образом, для оценки действий контролирующих банка лиц достаточно установить, принять ли с должной степенью заботливости и осмотрительности все необходимые меры для предотвращения вреда от заключения сделок по приобретению технических активов, обеспечена ли возможность возврата выданных кредитов.

Учитывая требования Банка России, кредитная организация обязана оценивать финансовое положение заемщика/векселедателя, риски по выданным ссудам/поручительствам за третьих лиц и формировать резервы на возможные потери в соответствии с Положениями N 254-П, 283-П.

Как следует из материалов дела, ООО "Стрим", ООО "Форма строй" и ООО "Транссервис" по договорам займа якобы получили у депозитария ООО ФК "Капиталист" ценные бумаги ряда эмитентов, после чего в период с 17.01.2011 по 21.03.2011 продали их Банку.

Согласно выпискам по счетам ДЕПО банка указанные ценные бумаги учитывались в Депозитарии ООО ФК "Капиталист" и ООО "Сититрейд Инвест".

Вместе с тем, как следует из письма ЦБ РФ от 22.03.2011 года ни ООО ФК "Капиталист", ни ООО "Сититрейд Инвест" никакой деятельности, связанной с оказанием услуг по учету прав на ценные бумаги не вели и, соответственно, ни от своего имени, ни от имени депонента предоставить их в заем не могли. На данное обстоятельство, в частности, указывают ответы на запросы, поступившие ФСБ России из ОАО НК "Роснефть", ОАО "Татнефть", ОАО "Мосэнерго", ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат", ОАО "Ростелеком", ОАО "Кузбассэнерго", ООО КБ "Ренессанс Капитал", являвшихся эмитентами ценных бумаг, которые якобы предоставлялись в заем ООО "Стрим", ООО "Форма строй" и ООО "Транссервис".

Кроме того, согласно ответам, полученным из ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат" и ООО КБ "Ренессанс Капитал", облигации (и сертификат) ОАО "НЛМК" предусматривают централизованное их хранение в депозитарии НКО ЗАО "НРД", а облигации (и сертификат) ООО КБ "Ренессанс Капитал" имеют обязательное централизованное хранение в НКО ЗАО "НРД" с обеспечением коммерческого банка "Ренессанс Капитал".

В соответствии с информацией, полученной из НКО ЗАО "НРД", данный депозитарий осуществляет централизованное хранение сертификата биржевых облигаций ОАО "НЛМК" документарных на предъявителя с обязательным централизованным хранением. ООО "Сититрейд Инвест" никогда не являлось депонентом НКО ЗАО "НРД". Согласно ответу на запрос, НКО ЗАО "НРД" заключал договоры ДЕПО с ООО ФК "Капиталист" (в качестве депонента), однако на счетах ДЕПО, открытых данному депоненту в НКО ЗАО "НРД", в 2010 и 2011 годах облигации не учитывались. По информации, предоставленной ФСФР России, первичные документы, предоставлявшиеся депозитарием ООО ФК "Капиталист" в Банк для подтверждения перехода прав на ценные бумаги, являются подложными, поскольку 08.02.2011 лицензия депозитария ООО ФК "Капиталист" как профессионального участника рынка ценных бумаг была аннулирована.

Кроме того, в соответствии с информацией, предоставлявшейся ООО "Сититрейд Инвест" в ФСФР России, данный депозитарий не заключал договоры с банком, ООО "Форма строй" и ООО "Транссервис", а номер счета ДЕПО N 0015ДВ открыт депозитарием депоненту ЗАО "Вернум", а не банку.

Из содержания выписок по счетам ДЕПО N 0015ДВ банка следует, что депозитарий ООО "Сититрейд Инвест" находится по адресу: г.Москва, Фрунзенская набережная, 16, корп.1, офис 44, имеет расчетный счет в ООО КБ "Росавтобанк". Однако, согласно ответу, истребованному из ООО КБ "Росавтобанк", ООО "Сититрейд Инвест" никогда не являлись клиентами банка, а в ходе следственных осмотров административных зданий, расположенных по адресам: Фрунзенская набережная д. 16 и Рыбников переулок д.4 в г.Москве, каких-либо офисных помещений, арендовавшихся ООО ФК "Капиталист" и ООО "Сититрейд Инвест" не обнаружено.

Из материалов дела следует, что в период с 10.12.2010 по 14.04.2011 в банке отсутствовала информация о реальном финансовом положении заемщиков, позволяющая достоверно определить финансовое положение, структуру и состав их органов управления, а также фактическое расположение заемщиков по адресам их местонахождения.

Апелляционная инстанция обращает внимание на то, что Шершнев О.Е., как Председатель Правления банка, Президент банка и лицо, обладающее необходимой квалификацией в области банковской деятельности, обязан был обеспечить выполнения банком федеральных законов и нормативных правовых актов Банка России, организовать работу банка по получению достоверной информации и документов для объективного анализа рисков банка, выбору контрагентов, заключению того или иного договора, анализу финансового состоянию заемщика с целью принятия разумного и обоснованного решения. Кроме того, Шершнев О.Е. не мог не осознавать, что формирование большей части активов Банка задолженностью лиц с неподтвержденной платежеспособностью неизбежно ведет к потере ликвидности банка и его банкротству. Выявленная в последующем неплатежеспособность заемщиков не носит единичный характер, что могло бы быть отнесено к нормальному предпринимательскому риску и обычным условиям делового оборота. Неплатежеспособные заемщики составили большую часть кредитных активов банка, что не могло быть допущено при надлежащей организации и контроле за деятельностью структурных подразделений.

Следствием бездействия Шершнева О.Е. явилось потеря банком 426108 тыс. руб., ухудшение финансового положения, что привело к неспособности банка удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и повлекло процедуру банкротства в отношении банка.

Материалами дела подтверждается, что в предшествующий банкротству банка период в последнем имелись основания для принятия мер по предупреждению банкротства банка, а также признак несостоятельности (банкротства), предусмотренный частью 2 статьи 2 Закона о банкротстве кредитных организаций, а именно недостаточность стоимости имущества для исполнения обязательств перед кредиторами банка.

До даты отзыва лицензии при наличии в банке признаков банкротства, а также оснований для осуществления мер по предупреждению банкротства и финансовому оздоровлению банка, Шершнев О.Е., исполняя обязанности единоличного исполнительного органа банка, в нарушение пункта 1 статьи 11 и статьи. 4 Закона о банкротстве банков, не обращался в Совет директоров банка и Банк России с ходатайством об осуществлении мер по предупреждению банкротства и не принял мер по предупреждению банкротства Банка.

Материалами дела подтверждается наличие в Банке оснований для осуществления мер по предупреждению банкротства, поскольку активы ООО Коммерческий банк "Востокбизнесбанк" по состоянию на 14.04.2011 составили 54 800 тыс. рублей, а обязательства - 280 307 тыс. рублей.

Доказательств отсутствия вины в доведении банка до банкротства Шершневым О.Е. не представлено.

Таким образом, материалами дела подтверждается совокупность юридических фактов, влекущих привлечение руководителя должника Шершнева О.Е к субсидиарной ответственности по обязательствам банка: недостаточность имущества должника для удовлетворения требований кредиторов; наличие права давать обязательные для банка указания и возможность иным образом определять его действия; совершение действий, прямо или косвенно направленных на доведение кредитной организации до банкротства, несовершение тех действий, которые в соответствии с Законом о банкротстве кредитных организаций руководитель обязан совершить для предотвращения банкротства кредитной организации; вина; наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) руководителя и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

Расчет субсидиарной ответственности в размере 236 167 000 рублей судебной коллегией проверен и признан обоснованным.

Следовательно, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции об удовлетворении заявления о привлечении Шершнева О.Е. к субсидиарной ответственности по долгам банка и взыскании с него 236167000 рублей.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении о привлечении к субсидиарной ответственности Немцова А.В., Рачкаускаса B.C., Ситникова СЛ., Севастьянова В.А., обоснованно исходил из отсутствия достаточных доказательств об их осведомленности об отсутствии ценных бумаг у продавцов и об осуществлении сделки на внебиржевом рынке с повышенным риском, а также того, что в их полномочия не входила проверка контрагентов при заключении сделок купли-продажи.

При этом суд первой инстанции правомерно отметил, что сам факт покупки ценных бумаг таких компаний, как ОАО НК "Роснефть", ОАО "Татнефть", ОАО "Мосэнерго", ОАО "НЛМК", ОАО "Ростелеком", ОАО "Кузбассэнерго" и ООО КБ "Ренессанс Капитал", принадлежащих к разряду "Голубых фишек", является обычным в банковской деятельности, поскольку это акции наиболее крупных, ликвидных и надежных компаний со стабильными показателями получаемых доходов. Что касается сделок по замещению ценных бумаг ссудами ООО "Фортуна", ООО "Сервисоптторг", ООО "Аспект", ООО "Стройпоставка", ООО "Восток Мегаполис", то они не могли привести к банкротству банка, поскольку фактического движения денежных средств в результате этих сделок не осуществлялось.

Отказывая в привлечении к субсидиарной Серкина М.Ю., суд первой инстанции обосновано исходил из отсутствия в материала делах доказательств, свидетельствующих о том, что Серкин М.Ю. мог давать обязательные для Шершнева О.Е. указания, а также о об обстоятельствах зависимости Шершнева О.Е. от Серкина М.Ю. (финансовой, физической, духовной, психологической и др.).

Проверяя доводы апелляционной жалобы Шершнева О.Е. относительно ненаправления в его адрес судебных уведомлений, судебная коллегией установлено следующее.

В соответствии с разъяснениями пункта 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс РФ", при применении части 1 статьи 121 АПК РФ судам следует исходить из части 6 статьи 121, части 1 статьи 123 АПК РФ, согласно которым арбитражный суд к началу судебного заседания должен располагать сведениями о получении лицом, участвующим в деле, иным участником арбитражного процесса копии первого судебного акта по делу либо иными сведениями, указанными в части 4 статьи 123 АПК РФ.

Первым судебным актом для лица, участвующего в деле, является определение о принятии искового заявления (заявления) к производству и возбуждении производства по делу (часть 6 статьи 121 АПК РФ).

Если после направления истцу или ответчику соответствующего судебного акта в суд от организации почтовой связи поступила информация, указанная в пункте 2 или 3 части 4 статьи 123 АПК РФ, суд проверяет, соответствует ли адрес, по которому юридическому лицу направлен один из названных выше судебных актов, сведениям о его месте нахождения, размещенным на официальном сайте регистрирующего органа в сети Интернет (пункт 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12).

Процедура доставки (вручения) почтовых отправлений регламентирована разделом III Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Приказом Минкомсвязи России от 31.07.2014 N 234

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции приняты надлежащие меры к извещению предпринимателя о дате и времени рассмотрения обособленного спора. Копии определений арбитражного суда о принятии заявления к производству и назначении к судебному разбирательству, об отложении судебных заседаний своевременно направлены судом первой инстанции Шершневу О.Е. При этом, информация о принятии заявления к производству и дальнейшем движении дела, в том числе о вынесении судебного акта по результатам спора, была размещена в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (www.kad.arbitr.ru).

Кроме того, из конверта (т. 5 л.д. 155) следует, что определение об отложении судебного заседания от 18.02.2015, направленное судом по почтовому адресу, возвращено в арбитражный суд с отметкой "отсутствие адресата по указанному адресу" и "истек срок хранения", на конверте отделением почтовой связи сделаны отметки о наличии попыток вручения писем ответчику.

Согласно разъяснениям, изложенным в абзаце втором пункта 67 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", извещение будет считаться доставленным адресату, если он не получил его по своей вине в связи с уклонением адресата от получения корреспонденции, в частности если оно было возвращено по истечении срока хранения в отделении связи.

Из указанного следует, что, не обеспечив получение почтовой корреспонденции по указанному лицом адресу, Шершнев О.Е. принял на себя соответствующие риски.

Ранее Шершнев О.Е. принимал участие в деле о банкротстве, как он пояснил в судебном заседании, за исключением последних двух лет.

Кроме того, Шершнев О.Е., сменив адрес, не сообщил об этом арбитражному суду, хотя в силу статьи 124 АПК РФ обязан был это сделать, т.е. согласно пункту 2 указанной статьи, он также считается уведомленным о времени и месте проведения судебного заседания.

Учитывая изложенное, принимая во внимание сведения об адресе Шершнева О.Е., исходя из презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений применительно к обеспечению возможности получения поступающей корреспонденции на указанный адрес, судебная коллегия полагает Шершнева О.Е. надлежаще извещенным о процессе по настоящему делу, не усматривает оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции ввиду рассмотрения дела в отсутствие стороны, не извещенной надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Ссылка Шершнева на то, что решения о сделках с ценными бумагами принимались всеми членами Финансового комитета и членами Совета директоров и Бару Е.Э., а Шершнев О.Е. только исполнял поручения собственников банка, Финансового комитета и Совета директоров о приобретении ценных бумаг, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку Шершнев О.Е., как Президент банка и Председатель Правления банк, был обязан проверить контрагентов и обеспечить безопасность сделок.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах Шершнева О.Е. и конкурсного управляющего должника, не нашли своего подтверждения, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность определения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах оснований для отмены определения от 08.12.2016 и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 08.12.2016 по делу N А51-6351/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение одного месяца.

Председательствующий

К.П. Засорин

Судьи

Л.А. Мокроусова Е.Н. Шалаганова